T. III

tiers ‘(); la mention des héritiers n’ajoute rien au contrat(5). — Quid si l’on a promis ou stipulé ‘ pour ses héritiers ” sans l'avoir fait pour soi-même, ou, ce qui revieut au mème, si l’on a promis ou stipulé ‘ pour l'époque de son décès ” (cum moriar vel morieris — post morlem meam vel luam)? Le contrat est valable; en contractant seulement pour ses héritiers, on se borne à restreindre la durée des eflets d’un contrat pur et simple, commé on la restreint en sens opposé si l’on contracte seulement pour soi à l'exclusion des héritiers. En réalité on ajoute au contrat un terme suspensif, qui expire au décès de la partie qui a contracté pour ses héritiers(6). Le droit classique n’admettait-pas qu'on püt contracter seulement ‘ pour ses héritiers ‘() ou ‘ pour l’époque postérieure au décès * (post morlem meam vel luam)(; il ne reconnaissait que les conventions faites ‘ pour le moment même du décès d’une partie * (cwn moriar vel morieris)(®). Mais Justinien valida les promesses et les stipulations faites ‘ pour les seuls héritiers ”, soit directement (10), soit par la clause ‘ post mortem ’(),

(4) D 45,1, de V. O., L. 38 8 14.

(5) sauf dans les cas exceptionnels où le contrat étant de plein droit intransmissible aux héritiers, on convient qu'il sera transmissible (L. 88 cit. $ 12 initio). si toutefois cette convention n'est pas frappée de nullité; D. 17, 2, pro socio, L. 52 S9. — (6) C. 8, 37 (38), de contr. et committ. stipul., L. 11.

(7) Gars, II, 100 i. f., ou ‘ pour la veille du décès” {pridie quam moriar vel morieris), GAIUS, III, 100 ï. f. — (8) Gaius, LIT, 100 initio et 158, cf. 100 i. f. et 101.

(9) I. 8, 19, de inut. stipul., $ 15; cf. Gaius, IIT, 100 initio.

(10) C. 4, 11, ut actiones et ab herede et contra heredem incipiant, L. un. A vrai dire, cette loi de Justinien n’a pas abrogé la règle obligatio ab herede incipere non potest. Elle a seulement soustrait à son application les contrats faits ‘ pour les héritiers; ces contrats sont considérés comme conclus à terme; l'obligation prend naissance entre parties, mais elle n’est exigible qu'à leur décès. Cf. Mavnz, I, S 206, note 15,8 245, p. 350-351.

(11) L 8, 19, de inut. stipul., S 13; OC. 8, 37 (38), de contr. ct commilt. stipul., Li. 11, cf. L. 15 pr. et$ 1. Voyez aussi T. III, S 380, I.

Peut-on promettre ou stipuler ‘ pour soi et pour l’un de ses héritiers ‘, à l'exclusion des autres? Déjà dans le droit classique, malgré la désignation exclusive d'un seul des héritiers, le contrat produisait généralement de l'effet à l'égard de tous; D. 45, 1, de V. O., L. 56 $ 1, L. 137 $ 8 initio. Cette règle était rationnelle; par cela seul que l'on promet ou stipule pour soi, la dette ou la créance entre dans le patrimoine du promettant ou du stipulant; à sa mort elle fait partie de sa succession; or les dettes ou créances héréditaires se transmettent nécessairement à tous les héritiers, à chacun en proportion de sa part héréditaire, parce que, pour cette part, il représente le défunt; ef. L. 56 $ 1 cit. Seul le contrat verbal de stipulation, s'il avait pour objet un fait de l'homme, ne nuisait ou ne profitait qu'à l'héritier désigné; D. 45, 1, de V. O., L. 137$ 8 1. f. Mais Justinien ayant déclaré la stipulation de faire transmissible aux héritiers des parties comme la stipulation de donner (C. 8, 37 (38), de contr. et commuatt. stipul., L. 13; T. IIT, $ 384, 6°), celui qui promet ou stipule un fait de

Le principe d’après lequel les conventions sont sans effet à l'égard des tiers, conduit aux conséquences suivantes :

I. Un tiers non dénommé au contrat ne peut en invoquer le bénéfice (1?), ni être obligé par le contrat(3). Par exception à cette règle, si la majorité des créanciers héréditaires conclut un concordat avec la personne appelée à l’hérédité de leur débiteur, dans le but de la déterminer à accepter cette hérédité ou bien si la majorité des créanciers d’une personne lui accorde un sursis de payement, la convention est obligatoire pour la minorité des créanciers (4),

l’homme ‘ pour soi et pour l’un de ses héritiers ” transmet sa dette ou sa créance à tous. En ce sen$ VanGeRow, III, $ 608, Anm., n° I, 2, e initio. D'après BuCHKA (cité, $ 8, p. 74-80), un contrat quelconque ne nuit ou neprofite qu'à l'héritier désigné; ef. Winpsonip II, $ 316 et note 10. Par dérogation à la règle de la transmissibilité du contrat à tous les héritiers des contractants, la convention libératoire consentie ‘ à un débiteur et à l’un de ses héritiers ” ne profite qu’à cet héritier pour sa part et non à ses cohéritiers; D. 2, 14, de pact., L. 33; D. 23, 4, de pact. dotal., L. 10. La convention libératoire n'empêche pas la transmission de la dette à tous les héritiers du débiteur; ceux à qui elle n’a pas été remise, ne peuvent invoquer le bénéfice du pacte.

Peut-on promettre ou stipuler exclusivement ‘ pour l'un de ses héritiers ’, sans le faire pour soi-même ? Par analogie du cas où l’on contracte pour tous ses héritiers, il y a un contrat conclu avec un terme suspensif, qui expire au décès du promettant ou du stipulant. L'obligation se forme dans le chef du contractant et dès lors elle doit passer indistinctement à tous ses héritiers, comme dans le cas précédent. Contra VANGEROw, III, & 608, Anm., n° I, 20, e, et WINDSCHEID, II, $ 316 et note 10.

(2) Arg. C. 7, 56, quib. res judic. non nocet, L. 2 initio.

(13) C. 7, 60, enter alios acta vel judic. al. non nocere, L. 2, L. 3; ©. 4, 12, ne uxor pro marilo, L. 8.

(14) T. IV, $ 530-531. Les conventions conclues par les esclaves ou les enfants sous puissance obligeaient aussi le chef de famille jusqu'à concurrence du pécule qu'il leur avait abandonné; I. 4, 6, de action., $ 10; I. 4, 7, quod cum eo qui in al. pot., $ 4 (4 initio).

On cite souvent d’autres exceptions qui ne sont pas justifiées.

19 Si un héritier fiduciaire ou le possesseur d’une succession conclut un constitut à son profit ou bien reçoit un fidéjusseur, l’action naissant du constitut ou de la fidéjussion est acquise au fidéicommissaire à partir de la restitution de l’hérédité ou bien à l'héritier véritable qui évince le possesseur; D. 13, 5, de pec. constit., L. 22. — D. 45, 1, de fidej., L. 21 pr. Si, dans l’éspèce, le fidéicommissaire et l'héritier véritable acquièrent une action sur le fondement d’un contrat auquel ils sont demeurés étrangers, c'est comme cessionnaires, réels ou fictifs, de la créance de l'héritier fiduciaire ou du possesseur de la succession; arg. D. 13, 5, de pec. constit., L. 22 “ quoniam sortis petitionem transtulisti ad alium.. ». En ce sens POTHIER, Pand. Justin. 36, 1, n° 48. Cf. VANGEROw, III, S 608, Anm., n° IV, 1, d.

2 S'il a été convenu entre communistes que le partage des biens communs ne serait pas demandé dans un certain délai et que l’un des communistes aliène sa part indivise, l'acquéreur n’est pas admis à poursuivre le partage avant l’expiration du délai convenu; D. 10, 3, comm. divid., L, 14 $ 3; D. 17, 2, pro socio,

II. On ne peut valablement ni promettre le fait d'un tiers, ni stipuler. pour autrui. La promesse du fait d’un tiers est à la fois nulle pour le tiers et pour le promettant : pour le tiers, parce qu'il n’est pas intervenu au contrat(l5); pour le promettant, parce qu'il a promis quelque chose d’impossible; le fait d'un tiers n’est pas en notre pouvoir; nous pouvons prester notre propre fait, mais non le fait d'autrui(6), De même, la stipulation pour un tiers est nulle à l’égard du tiers, par le motif qu’il n’a pas concouru au contrat(l7), et à l'égard du stipulant, faute d'intérêt (8), Toutefois :

A) en ce qui concerne la promesse du fait d'autrui, on promet valablement, à côté de ce fait, un fait personnel; c'est ce qui arrive dans diverses circonstances :

1° On s'engage valablement, après avoir promis le fait d'autrui, à payer soi-même une peine pour le cas où le fait du tiers ne serait pas presté. C’est une promesse conditionnelle ordinaire, une stipulation pénale (l9),

2° On peut, en promettant le fait d’un tiers, garantir personnellement la prestation de ce fait; en assumant cette garantie, on prend un engagement personnel et, si l’on y manque, en n'obtenant pas la prestation du fait d'autrui, on est tenu à des dommages et intérêts (8. L'intention de garantir le fait d'un tiers peut être tacite, par exemple on déclare ‘ qu’on fera en sorte que le tiers effectue la prestation ®1) ou ‘ qu'on la fera exécuter par L. 16 $ I. C’est que le cessionnaire d'une créance est soumis à toutes les exceptions dont le débiteur jouissait contre le cédant; voyez T. II, $ 201, note 10. Cf. VANGEROW, III, 8 608, Anm., no IV, 2°, e.

(15) Arg. C, 7, 60, inter alios acta v. ne al, non nocere, L. 2, L. 8.

(16) I. 3, 19, de inut. stipul,, $ 3 initio et 21. Pour justifier la nullité de la promesse du fait d'autrui vis-à-vis du promettant, on ne peut pas dire que ce dernier, n'ayant pas promis son propre fait, n'a pas voulu s’obliger et n'a pas consenti; MoLiTOR, cité, I, n° 78 initio. Le consentement existe, mais il porte sur une impossibilité. Cf. Maywz, IT, $ 206, A.

(17) Arg. I, 3, 19, de inut. stipul., $ 4 initio.

(18) I. eod., $ 4 initio et 19 initio; D. 45, 1, de V. O., L. 38 $ 17 initio; C. 8, 38 (39), de inut. stipul., L. 3 pr., L. 6 initio.

(19). IL. 3, 19, eod., 8 21 ï. £.; D. 4b, 1, de J. O., Li. 38 S 2 initio.

(20) Arg. I. 3, 19, de D shipul., $ 3 “ Quodsi éco se, ut Titius daret, “ spoponderit, obligatur

(21) $ 3 cit., vis citis. Le vendeur ‘ qui garantit l'acheteur contre l'éviction de la part d'un tiers * ou ‘ qui promet à l'acheteur qu’il ne sera pas évincé par un tiers *, est censé s'engager à faire en sorte qu'aucun tiers n'évince l'acheteur. Telle était du moins la doctrine de Paul (D. 45, 1, de V. O., L. 83 pr. i. f.); elle était combattue par Ulpien; D. eod., L. 38 pr. S1et2i.f. Elle n’en mérite pas moins la préférence. Contra PoTHIER, Pand. Justin. 45, 1, n°s 26-27; cet auteur restreint le texte de Paul à une éviction de la part du vendeur ou de son héritier, contrairement aux termes généraux ‘ habere licere *, dont se sert Paul,

lui (2), etc. (3), Le fait du tiers qu'on promet est parfois la ratification d’un acte juridique qu’on fait en nom propre mais en vue de ce tiers, dont on est le gérant d'affaires (ratam rem dominum habiturum); dans ce cas, on s'engage virtuellement à obtenir cette ratification; pour employer une expression moderne, on se porte fort pour le tiers(?#). Par voie d’analogie, le débiteur qui promet qu'un tiers cautionnera sa dette, s’engage implicitement à obtenir ce cautionnement (25),

3° Si l’on a promis ‘ pour soi ef pour un tiers *, on est tenu pour moitié (6); la promesse se divise par moitié entre le promettant et le tiers; elle est valable vis-à-vis du premier; elle est même valable pour le tout s’il s’agit d’une obligation indivisible(2?). Si l’on a promis ‘ pour soi ow pour un tiers *, on peut indistinctement être poursuivi pour le tout(#8), car on a promis le tout pour son compte personnel.

B) En ce qui concerne la stipulation au profit d’un tiers,

1° le stipulant devient créancier si, indépendamment de la stipulation pour autrui, il en à fait une pour son compte personnel ; alors la dernière stipulation doit produire ses effets, nonobstant la nullité de la première. Ainsi :

&) on se fait promettre valablement une peine pour le cas où la prestation stipulée au profit du tiers ne se réaliserait point. C’est une stipulation pénale ordinaire (??).

b) La stipulation au profit d'un tiers devient valable toutes les fois que le stipulant à un intérêt indirect à son exécution (%). Je

(22) Arg. I. 8, 19, de inut. stipul., $ 3, passage transcrit à la note 20.

(23) Si l’on donne un fidéjusseur en sûreté de la promesse du fait d'un tiers, on veut garantir personnellement la prestation de ce fait, sinon la fidéjussion serait sans objet, faute d’une obligation principale; ef. D. 45, 2, de duob. reis, L. 5 “ Nemo est qui nesciat alienas operas promitti posse et fidejussorem “ adhiberi in ea obligatione.. ;.

Ainsi encore la caution alèum judicio sisti implique la garantie personnelle que le tiers se présentera en justice; D. 45, 1, de V. O., L. 38 8 24, L. 81 pr.

(24) D. 46, 8, ratam rem dom. habit., L. 19 “ In stipulatione, qua procurator “ cavet ratam rem dominum habiturum, id continetur, quod intersit stipula- “bionis...,, lu lp.

(25) D. 13, 5, de pec. constit., L. 14 $ 2 “ Sed et si quis certam personam fidejus- “ suram pro se constituerit, nihilo minus tenetur, etc. ,.

(26) Nov. 115, c. 6, vis Quodsi quis.……. solvat.

(27) Arg. D. 8, 4, comm. praed., L. 5 “ adjectio itaque vicini pro supervacuo “ habenda est, ita ut tota servitus ad eum, qui receperit, pertineat.. ,. Mais, dans ce cas, le créancier devra lui restituer en argent la valeur de la moitié de la créance. — (28) Nov. 115, c. 6 i.f.

(29) I. 3,19. de inut. stipul.,S 19 i. f.; D. 45, 1, de V, O., L. 38 817 i.f.

(30) I. 3, 19, de inut. stipul., $ 20 initio; D. 45, 1, de V. O., L. 38 8 22; C, 8, 38 (89), de inut. stipul., L. 3 pr.

puis stipuler de vous que vous payerez 1000 à mon administrateur; j'ai intérêt à ce que celui-ci ait, pour la gestion de mes affaires, des fonds dont il me devra compte(31), — Je puis aussi stipuler de vous que vous ferez à mon créancier une prestation de manière à me libérer de ma dette(?); après avoir promis à A le fonds de B, je puis stipuler de B qu’il livrera son fonds à A(%3); après m'être engage envers À à lui construire une maison, je puis stipuler de B qu'il construira cette maison pour compte de A(34), — La Stipulation au profit d'un tiers présente encore de l'intérêt pour le stipulant si elle forme l'accessoire d'un contrat que le stipulant conclut principalement pour lui-même. Elle constitue alors un mode imposé à la partie adverse et le stipulant est intéressé à l'exécution de ce mode; si la partie adverse ne l’exécutait pas, elle obtiendrait plus que le contrat ne lui accorde. Le vendeur d’une chose louée stipule valablement de l'acheteur qu'il laissera le preneur en jouissance: il a un intérêt à cette stipulation, car le preneur expulsé par l'acheteur jouirait d’un recours contre son bailleur (35), De même, en vendant un immeuble, je puis stipuler de l'acheteur qu’il concédera une servitude sur le fonds au profit d’un tiers; j'ai intérêt à l'établissement de cette servitude; celle-ci fait partie du prix de vente et j'ai intérèt au payement intégral du prix (6), De son côté, le donateur peut stipuler du donataire une charge au profit d'un tiers; j'ai intérêt à voir exécuter la charge de ma libéralité, car je voulais seulement faire cette libéralité diminuée de la charge(36°) : . Dans la dernière espèce, le stipulant peut non seulement agir en exécution du mode, mais en outre révoquer la donation pour cause d'inexécution du mode().

(31) L. 3, 19, cod., $ 20 i. f.; D. 45, 1, de V. O., L. 38 S 23 initio.

(32) I. 8, 19, de inut. stipul., S 20 i. f.; D. 45, 1, de V. O., L. 38 SOU,

(83) Arg. L.38 cit. $ 21, vis ant si quis..…...…… datu iri.

(31) L. 88 cit. $ 21 initio et i.f. Voyez encore L. 38 cit.8 21, vis aut si HIS ere. datu iri, D. eot., L. 118 $S 2, et D. 8, 4, comm. praed., L. 6$ 3:(3), vis A quo non abhorret.....…. permittendum agere ».

(35) C. 4, 65, de loc., L. 9; D. 19, 2, loc, L. 25 8 1. Mouiror, cité, I, n°596, 29 initio.

(36) D. 8, 4, comm. praed., L. 6 $ 8a (31. f.), vis Idemque ait... permittendum, et L. 5.

(362) Le donateur dispose de l'action praescriptis verbis en dommages et intérêts. Contra SAVIGNY, System IV, S 175, I, Ai.f. Mor1iTor, cité, I, n° 62 i. f., et May, IL, S 256, note 17.

(37) Vatic. fragm. 286 initio: C. 8, 54 (b5), de donat. quae sub modo, L. 3 pr. Voici une autre application du même principe. Un tuteur honoraire stipule valablement du tuteur gérant ‘rem pupilli salvam fore ?, En effet, si le tuteur gérant administre mal la tutelle, le tuteur honoraire est responsable d'un défaut de surveillance; il a donc intérêt à une bonne administration du gérant: I. GNU de inut, stipul., $ 20 initio; D. 45, 1, de V. O., L. 38 $ 20.

c) Lorsqu'on stipule conjointement ‘ pour soi e£ pour un tiers ’, la stipulation vaut pour moitié (38) et même pour le tout dans lé cas d’une obligation indivisible(39). Quant à la stipulation alternative ‘ pour soi ou pour un tiers”, elle vaut pour le tout d’une façon générale(0), Elle à en outre une certaine cflicacité par rapport au tiers; si celui-ci ne devient pas créancier, c’est au moins un adjectus solutionis causa().

2° La stipulation pour un tiers peut aussi conférer des droits à celui-ci, si elle est exceptionnellement valable pour le stipulant comme un accessoire d’un contrat qu'il conclut principalement pour lui-même(4?). Elle constitue alors vis-à-vis du tiers une offre de la part du stipulant; c’est l'offre d’une prestation à effectuer non pas par le stipulant, mais par le promettant. Cette offre peut être révoquée tant qu’elle n’a pas été acceptée. Mais si, avant toute révocation, le tiers l’accepte, il a un droit acquis au bénéfice de la Stipulation et peut agir contre le promettant en exécution de la promesse. L'action du stipulant lui appartient wdiliter 43), Voici des applications du principe :

a) Si le donateur a imposé un mode au donataire en faveur d’un tiers, celui-ci peut poursuivre l'exécution du mode (44),

(38) I. 3, 19, de inut. stipul., $ 4, vis Quod si quis..…..…. ei adquiri; D. 45, 1, de V. O., L. 110 pr. Cf. C. 8, 38 (39), de inut. stipul., L. 6 initio. D'après les Sabiniens, la stipulation était valable pour le tout; Gaius, II, 103; mais Justinien se prononça en faveur de la doctrine contraire des Proculéiens; voyez le passage précité de ses Institutes. Cf. D. 18, 1, de contr. empt., L. 64.

(39) D. 8, 4, comm. praed , L. 5 “ adjectio itaque vieini pro supervacuo habenda 4“ est, ita ut tota servitus ad eum, qui receperit, pertineat.. ».

(40) I. 3, 19, de inut. stipul., S 4 “ ut obligatio quidem stipulatori adquiratur.. ,.

(41) 8 4 cit., vis Plane solutio.....…. mandati actionem; D. 46, 8, de solut., L. 10, L.12 8 1. Cf. T. III, S 287,1, 20. — (42) Cf. le n° T, B, 1°, b, du présent paragraphe.

(43) comme dans le cas de mandat, car il y a ratification d'une gestion d’affaires; cf. le no IIL, B 1 i. f., du présent paragraphe, et Mor1ToRr, cité, I, n° 62, a initio.

(44) C. 8, 54 (55), de donat. quae sub modo, L. 3 $ 1 “ Sed cum postea benigna “ Juris interpretatione divi principes e? qui stipulatus non sit utilem actionem juxta “ donatoris voluntatem competere admiserint, actio, quae sorori tuae, si in rebus “ humanis ageret, competebat, tibi accommodabitur ,. Cf. Vatic. fragm. 286 i. f. L'action utile dont il s'agit ici est l'action praescriptis verbis du donateur contre le donataire. On a soutenu que c'était une action utile ex testamento; on se fonde sur la prétendue possibilité de charger d’un fidéicommis un simple donataire entre-vifs, si l'on a stipulé la révocabilitè de la donation; arg. D. 32, de leg: 3, L. 37 $ 3. Mais d’abord le dernier texte se borne à décider qu'on peut charger d'un fidéicommis un dèbiteur héréditaire ; celui-ci est censé recevoir un legs de libération; D. 30, de leg. 1°, L. 77; en ce sens POTHIER, Pand. Justin. 30, 31, 82, n° 86. Dans tous les cas, la loi 37 8 8 cit. n'admet qu'un fidéicommis résultant d’un acte de dernière volonté, et l'on en argumente en faveur d'une sorte de fidéicommis entre-vifs; cette dernière conception est très hasardée, Cf. MEYER-

b) Si une dot a été constituée à charge d’être restituée à un tiers à la dissolution du mariage, le tiers profite de cette stipulation (45),

c) Si le vendeur d’une chose louée stipule de l'acheteur qu'il laissera le preneur en jouissance, le preneur peut invoquer cette stipulation contre l'acheteur (46).

d) Si le vendeur d’un immeuble stipule de l'acheteur l'établissement d'une servitude sur l'immeuble en faveur d’un tiers, celui-ci a droit au bénéfice de la stipulation (47).

FELO, Die Lehre von den Schenkungen nach rümischem Recht I, p. 422, Marbourg, 1835-1837, et Mavwz, IL $ 256 et note 18. Contra SaviGny, System IV, STD AIR C SCH'LLING, III, $ 362, note p, et MouirTor, cité, I, n° 62,

(45) D. 24, 3, sol. matrim., L. 45; C. 5, 14, de pact. conv., L. 7. Ces lois parlent seulement de la constitution de dot faite par un ascendant de la femme et d'une stipulation ayant pour objet de faire restituer la dot à la femme ou à ses enfants. Mais leurs décisions ne sont pas limitatives. Étant donnée la faveur de la dot, on comprend difficilement qu'on se fût montré plus sévère pour la constitution de dot que pour la donation entre-vifs. MoiTor, cité, I, n° 62, a initio, paraît entendre en ce sens le D. 24,3, sol. matrim., L. 45 Contra VANGEROW, III, $ 608, Anm., n° [, 20, f, Maywz, II, 8 206, et note 16, et WinpscHeilp, Il, SAC 2 ND Cf. GIRARD, p. 449 et note 2. ;

(46) C. 4, 65, de loc., L. 9 “ Emptori quidem fundi necesse non est stare colo- “ num, cui prior dominus locavit, nisi ea lege emit. Verum si probetur aliquo “ pacto consensisse, ut in eadem conductione maneat, quamwvis sine scripto, “ bonae fidei judicio ei quod placuit parere cogitur ,. Il résulte de cette loi que l'acheteur qui s’est engagé parle contrat de vente à respecter le bail, est tenu envers le preneur (emptori.. neccsse.. est stare co'onum). Cf. T. IV, $ 406, note 56, et MoriToR, cité, I, n° 596, 20 initio.

(47) Cf. D. 8, 4, comm. praed., L. 6 $ 8a (3), vis A quo non abhorret...…..., Ce texte ne parle que de l'effet de la stipulation à l'égard du stipulant. La règle énoncée ci-dessus paraît être admise par MoLiror, cité, I, n° 64 cbn. avec nes 61, 10 et 62, ainitio.

On cite à tort d’autres exceptions au principe de la nullité des stipulations pour autrui :

1° En donnant en commodat ou en dépôt la chose d'autrui, on peut stipuler qu'elle sera restituée au propriétaire ; C. 3, 42, ad exhib, L. 8. C’est une application pure et simple des règles du mandat (ou de la gestion d'affaires ratifiée); le propriétaire de la chose prêtée ou déposée a utilement comme mandant l'actio commodati vel depositi directa. En ce sens Mayxz, Il, S206 et note 19. Contra MoLiTor, cité, I, n° 65 initio, VANGEROW, III, S 608, Anm , n° I, 2, g, et WiNDSOHEID, II, S 316, 2, c.

20 Le créancier hypothécaire peut, lors de la vente de la chose hypothéquée, faire un pacte de rachat au profit du débiteur; D, 13, 7, de pigner. act., L. 18 pr. ; D. 20, 5, de distr. pignor., L. 78 1. Ici encore il s'agit d'un mandant qui exerce utilement l'actio venditi: la concession de l'hypothèque implique un mandat de vendre. L'action in factum mentionnée à la fin du premier passage est l’actio venditi utilis; car le jurisconsulte venait de dire que le débiteur pouvait se faire céder l’actio venditi par le créancier hypothécaire; cf. T. II, $ 211, note 5, no 5, En ce sens Maywz, II, 8 206 et note 19. Contra MoriTor, cité, I, n° 65 initio, VANGEROW, III, 8 608, Anm., no I, 2, h, et Winpsceip, II, $ 316, 2, e.

III. Jusqu'ici nous avons supposé qu'on promettait ou stipulait pour un tiers en nom propre ou personnel; mais ne peut-on pas le faire au nom de ce tiers, de manière que le contrat soit considéré en droit comme conclu par le tiers, à l’exclusion du promettant ou du stipulant, qui n’apparaitrait plus que comme un intermédiaire matériel, comme un instrument par lequel le tiers aurait contracté lui-même? Le droit romain subit ici, dans le cours du temps, des modifications sensibles.

A) En principe le représentant doit promettre ou stipuler en nom personnel, comme s'il agissait dans son intérêt personnel; car, à proprement parler, il est impossible de vouloir pour un autre, on ne peut vouloir que pour soi-même; la volonté est éminemment personnelle. Le représentant doit done personnellement vendre ou acheter, donner ou prendre en location, prêter ou emprunter, etc.G8), Le représentant contractant en nom propre devient aussi débiteur ou créancier personnel des tiers avec lesquels il contracte; débiteur, il est soumis à l’action des tiers; créancier, il a action contre eux (4%), La règle s'applique au mandataire(49), au tuteur 60), au curateur Of) et au gérant d’affaires 61). Mais, comme le contrat a été conclu de la part du représentant en vue du principal, ses effets doivent être transférés à ce dernier, au moins quant au résultat matériel ; c'est le principal qui doit recueillir les avantages du contrat et en supporter les charges. — En particulier, le mandataire qui, après une promesse. cest devenu débiteur du tiers, dispose contre le mandant de l'action contraire de mandat, pour se faire libérer de la dette; le mandant doit payer le tiers créancier où bien, si celui-ci y consent, s’obliger envers lui au lieu

(48) D. 13, 5, de pec. constit., L. 5 $ 6 « Julianus libro undecimo digestorum « scribit procuratori constitui posse : quod Pomponius ita interpretatur, ut ipsi « procuratori constituas te soluturum, non domino ».

D. 26, 7, de admin. tut., Li. 9 pr. « Sed et si absens sit pupillus, oportere « tutorem suo nomine stipulari nequaquam ambigendum est ».

D. 44, 7, de O. et À., L. 1L « Quaccumque gerimus, cum ex nostro contractu «“ originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem « actum nostrum efficiunt : et ideo neque stipulari neque emere vendere contra- «“ here, ut alter suo nomine recte agat, possumus ». C. 4, 27, per quas pers. nob. adquir., L. 1 $ 1 « Siigitur procurator non sibi, sed ei, cujus negotia administrabat, redintegratae rei vindicationem pactus est idque pactum etiam stipulatio insecuta est, nulla domino obligatio adquisita est. ». C. 4, 50, si quis altcri, L. 6 S 3 « Sin vero ab initio negotium uxoris gerens comparasti nomine ipsius, empti actionem nec ill nec tibi adquisisti, dum tibi «non vis nec li potes. ». D'après cette constitution ($ 2), il n’est pas même possible, après avoir contracté pour soi, d'insérer valablement dans un écrit subséquent le nom du principal. — (49) Garus, IT, 95; Paur, V, ?, $ 2 initio.

(50) D. 18, 5, de pec. constit., Li. 5 8 7-8 — (51) C. 4, 50, si quis alteri, Li. 6 $ 8.

et place du mandataire(5?). Si le mandataire a payé le tiers de ses propres deniers, il peut, par la même action contraire de mandat, se faire rembourser la dépense(3), Réciproquement lorsque, par suite d’une s{ipulation, le mandataire est devenu créancier du tiers, le mandant peut, par l’action directe de mandat, le forcer à céder les actions acquises contre le tiers ; il poursuivra ensuite celui-ci par les actions cédées(51), Dans le cas où le mandataire a déjà recu le payement de la dette du tiers, il en doit compte au mandant à la dite action (5), — De son côté le tuteur qui a contracté pour compte du pupille, peut payer le tiers créancier avec les deniers pupillaires, où bien se faire payer par le tiers débiteur et porter à l'actif du pupille ce qu'il a reçu. &’il n’a pas payé avec les deniers pupillaires, il peut, à la fin de la tutelle(66) et par l’action de tutelle contraire, se faire indemniser du payement fait avec les deniers propres ou bien se faire libérer de l'obligation non encore acquittée (67), S'il n’a pas été payé par le tiers débiteur, il doit, à la fin de la tutelle 68) et à l’action directe de la tutelle, céder au pupille les actions acquises contre le tiers (5®), — On suit des règles analogues dans le cas où un curateur à contracté dans l'intérêt de l'incapable; à la fin de la curatelle(60) il y à lieu à des actions utiles de tutelle, directe ou contraire(6l), — En ce qui concerne le gérant d’affaires, si les conditions de l’action contraire de gestion d’affaires sont réunies, il se fait libérer ou indemniser par cette action (62): de son côté il est obligé, à l'action directe de gestion d’affaires, de céder au maître les actions acquises contre les tiers ou bien de tenir compte de leur produit(63), Dans deux cas seulement, le représentant était admis dès les

temps les plus reculés à contracter au nom de son principal, de telle manière que c'était le principal et non le représentant qui était la partie contractante. Encore dans ces deux cas l'exception est-elle apparente; le soi-disant représentant est un simple organe, un instrument du principal: il se borne à exprimer la volonté du principal ; c’est celui-ci qui est partie au contrat, qui promet ou stipule. En premier lieu, on peut promettre ou stipuler par messager (64),

(52) D. 17, 1, mand., L. 45 pr. — (53) PAUSE,

(54) D. 17, 1, mand., L. 43. — (55) D. 3, 3, de procur., L. 46 $ 4.

(56) D. 27, 4, de contr. tut. et ut. act., L. 45 pr. i. f., 1.1 $ 3 initio.

(57) IL. 3, 27, de oblig. quasi ex contr., 8 2 i.f.

(58) D. 27,5, de tut. et rat. distr., L. 4 pr. initio.

(89) D. eod., L. 1S 8 initio; ©. 5, 51, arb. tut., L, 9 initio.

(60) C. 5, 37, de admin. tut., L. 2, L. 14.

(61) et, dans le cours de la curatelle, à des actions utiles de gestion d'affaires, directe ou contraire ; cf. T. V, $ 6364, note 9 i. f.

(62) L. 3,27, de oblig. quasi ex contr., S linitio, — (63) S 1 cit. i.f.

(64) D. 2, 14, de pact., L. 2 pr; D. 18, b, de pec. constit., Li. 14 SO PAIE ET pro socio, L. 84; D.18, 1, de contr. empt., L. 1 S 2; D. 44, 7, de O. et ANR

sauf au contrat verbal de la stipulation(f5), Le messager n’est qu’un organe de l'expéditeur; c’est un instrument par lequel il consent (66), comme la lettre exprime la volonté de son auteur; c’est une lettre vivante. En second lieu, les esclaves et les enfants sous puissance peuvent séipuler pour leur chef@7). Juridiquement ils ne forment qu’une seule personne avec lui; c’est le chef de famille qui stipule par leur intermédiaire; comme le dit un texte, la voix du fils de famille équivaut à la voix du père; filit vox lamquam tua intelligitur (68), Aussi, dans l’ancien droit romain, le chef de famille profitait-il des stipulations faites par ses esclaves ou par ses enfants sous puissance, alors même que ceux-ci n’avaient pas stipulé expressément pour lui; car rien ne pouvait leur appartenir en propre(69), La législation de Justinien a seulement maintenu la dernière règle ponr les esclaves(7); les enfants sous puissance ont conquis la capacité d’avoir un patrimoine propre{7l et partant leurs stipulations ne profitent plus à leur chef que si elles ont été faites pour lui(72), De même, encore à cause de l'unité de personne, le père de famille stipule valablement pour ses enfants sous puissance (T3) et ceux-ci les uns pour les autres(73), du moins en droit nouveau; car anciennement ces stipulations profilaient forcément au père de famille (#4), D'autre part, en vertu du droit prétorien, un esclave ou un enfant sous puissance peut promettre pour son chef, en ce sens que, si un pécule lui a été abandonné, le chef est obligé par la promesse jusqu'à concurrence du pécule et soumis à l’actio de peculio ; il est réputé avoir promis lui-même par l'organe de son esclave ou de son enfant sous puissance. Cette obligation du chef de famille est même indépendante d’une promesse faite pour son compte; elle résulte de la simple promesse de l’esclave ou de l’enfant (75),

B) Cette théorie rigoureuse subit plus tard les modifications suivantes :

1° Jusqu'ici les tiers devenus créanciers du représentant ne pouvaient agir contre le principal que pour autant que celui-ci se

(65) I. 3, 19, de inut. stipul., $ 12 initio. .(66) D. 13, 5, de pec. constit., Li. 15 « ministerium tantummodo hoc casu # praestare videtur ».

(67) D. 45, 1, de V. O., L.38S l7initio, L, 45 pr ; D. 41, 1, de A. R. D., L. 58 initio. (68) I. 3, 19, de inut. stipul., $ 4ï. f. — 69) Garus, IT, 85-87 initio. (70) I. 3, 28, per quas pers. nob. oblig. adquir., pr. initio; D. 45, 1, deV. O., L. 45 pr. (71) IL. 3, 28, per quas pers. nob. ob ig. adquir., pr. i. f. (72) D. 45, 1, de V. O., L. 38$ 17 initio. — (73) Cf. D. eod., U. 39. (74) I. 8, 19, deinut. stipul., S 4 1. f,; D. 45, 1, de V. O., Li. 39, cf. L. 13. (79) I. 4, 6, de action., $ 10; I. 4, 7, quod cum eo qui in al pot., S 4 (4 initio). CET IV, S 432,00,

fût engagé envers eux au lieu et place du représentant, et le prin- Cipal ne pouvait poursuivre les tiers devenus débiteurs du représentant'qu'après avoir obtenu la cession des actions de ce dernier. Le préteur et la jurisprudence firent disparaître ces entraves ; les tiers obtinrent de plein droit une action contre le principal et réciproquement. Dans le cas d’un mandat, les tiers obtinrent contre le mandant, indépendamment de l’actio de pecutio déjà citée, les actions exercitoire, institoire, quasi-institoire, Quod jussu et tributoire (16), et le mandant contre les tiers des actions utiles basées sur une fiction de cession(77), De même, les tiers qui avaient contracté avec un tuteur ou un curateur, recurent une action utile contre l’incapable (8) et vice versa(®), Enfin, aux tiers qui avaient contracté avec un simple gérant d’affaires, on accorda contre le maitre l’action de in rem verso @0) et, comme la ratification de la gestion d’affaires implique un mandat, le maitre dispose contre les tiers des actions utiles fictices qui appartiennent au mandant 81), Les tiers avaient maintenant l'option entre la poursuite du représentant et celle du principal(8? et de leur côté ils pouvaient être actionnés par l’un ou par l’autre (83); si le représentant et le principal agissaient en même temps contre les tiers, le principal obtenait naturellement la préférence (83),

2° La règle en vertu de laquelle le représentant contractait en nom propre et devenait personnellement débiteur ou créancier des tiers, n’en restait pas moins debout; les actions entre les tiers et le principal n’excluaient pas les actions entre les tiers et le représentant. Mais le droit de Justinien a encore réalisé une autre réforme. Si, à l’occasion d’une promesse, le représentant a fait connaître son principal au tiers stipulant, en se renfermant dans les limites de ses pouvoirs, le tiers est réduit à ses actions contre le principal; il n’en à pas contre le représentant, Dans ce cas, il a dû contracter en vue du principal; il doit s’en tenir à lui et souffrir de son insolvabilité. Il est d’ailleurs équitable qu’il souffre de celle-ci plutôt que le représentant ; il a voulu faire une affaire, tandis que

(76) I. eod., $ 1-3; D. 14, 3, de instit. act., L. 19 pr.; D. 19, 1, de 4. E. F., L. 15 $ 25 initio. Cf. T. IV, S 432.

(77) C£. D. 8, 3, de procur., L. 68, D. 14, 1, de eerc. act., L. 1 $ 18, D. 14, 3, de instit. act., Li. 1 i. f., L. 2, et D. 46,5, de stipul. praet., L. 5.

(78) D. 21, 2, de evict., L. 4 $ 1 et arg. de ce texte.

(79) D. 26,9, quando ex facto tut. v. curat., L. 2.

(80) I. 4, 7, quod eum eo qui in al. pot., $ 4-44 (4 initio) et are. de ces textes.

(81) Cf. T. IV, 8 476.

(82) D. 14, 7, de exerce. act., L. 1 S 17, L.5S 1; D. 14, 3, de instit. act., L.17S 1, L.19 pr.

(83) D. 3, 3, de procur., L. 28, vis Si procurator meus..…...…. procurator factus.

le représentant a voulu rendre un pur service. Le représentant qui fait connaître son principal au tiers stipulant et se renferme dans les limites de ses pouvoirs, n’est plus tenu personnellement envers le tiers que s’il s’est porté garant personnel de la dette ou si, étant encore en fonctions, il détient des biens de son principal, auquel cas il peut du moins être poursuivi sur ces biens (64).

(84) Ces règles sont consacrées d’une manière expresse pour les tuteurs et curateurs; D. 26, 7, de admin. tut., L. 43 $ 1; D. 26,9, quando ex facto tut., L.B5S ]; C. 5, 37, de admin. tut., L. 15, L. 26 $ 3; cf. VANGEROW, III, S 661, Anm., p. 499 i. f. En ce qui concerne le mandataire, abstraction faite de l’analogie de la tutelle et de la curatelle, elles résultent implicitement des textes suivants :

10 D. 3, 5, de neg. gest., L. 5 S 8 (L. 6$ 1), ULPIEN, “ Item si procuratori tuo “ mutuam pecuniam dedero tui contemplatione, ut creditorem tuum vel pignus * tuum liberet, adversus te negotiorum gestorum habebo actionem, adversus eum “ cum quo contraxi nullam. Quid tamen si a procuratore tuo stipulatus sum? “ Potest dici superesse mihi adversus te negotiorum gestorum actionem, quia ex abundanti hanc stipulationem interposui “ De même, si j'ai prêté de l'argent à votre mandataire en considération de “ votre personne, pour quil paye votre créancier ou libère votre chose d’une “ hypothèque, j'aurai contre vous l’action de gestion d’affaires ; je n’en aurai “ aucune contre mon cocontractant. Toutefois que décider si j'ai stipulé de votre “ mandataire la somme prêtée? On peut dire que l’action de gestion d’affaires “ continue de m’appartenir contre vous; Car j'ai fait d’une manière surabon- “ dante la stipulation susdite ,..

Quelqu'un avait prêté de l'argent à un mandataire, lequel avait nommé son mandant, car le prêt avait été fait en vue du mandant (fui contemplatione). Ulpien refuse au prêteur toute action contre le mandataire, à moins que celui-ci ne se soit engagé au remboursement de l'argent par une stipulation spéciale (adversus eum cum quo contraxi nullam). Il accorde seulement au prêteur l’action contraire de gestion d’affaires contre le mandant. Vainement objecterait-on que, dans l’espèce, le prêt avait été fait en vue du mandant. Toutes les fois que le mandataire nomme son mandant,le contrat est conelu en vue de ce dernier. Peu importe aussi que le tiers prêteur dispose ici contre le mandant de l’action de gestion d'affaires. Si l’action contre le mandataire est exclue par l’action de gestion d’affaires contre le mandant, elle doit l'être également lorsque le tiers peut poursuivre le mandant par les actions exercitoire, institoire ou quasi-institoire.

20 C.4, 2, si certum petatur, L. 13, DiooLETIEN et MAXIMIEN, “ Eum, qui mutuam “ sumpsit pecuniam, licetin res alienas, ereditore non contemplatione domini “ rerum eam fenori dante, principaliter obligatum obnoxium remanere oportet ,. Cette loi confirme la précédente Elle soumet seulement le mandataire à l’action du tiers prêteur parce que celui-ci w’avait pas prêté en vue du mandant (non contemplahone dominirerum). Si le mandataire avait nommé son mandant, le prêt serait intervenu en vue du mandant et le mandataire eût été à l’abri de la poursuite.

30 D. 14,3, de instit. act., L. 20, ScarvoLA, “ Lucius Titius mensae nummulariae “ quam exercebat habuit libertum praepositum : is Gaio Seio cavit in haec # verba : ‘ Octavius Terminalis rem agens Octavii Felicis Domitio Felici salutem. ‘ Habes penes mensam patroni mei denarios mille, quos denarios vobis nume- ‘ rare debebo pridie kalendas Maias ‘. Quaesitum est, Lucio Titio defuncto sine “ herede bonis ejus venditis an ex epistula jure conveniri Terminalis possit.

En résumé, le nouveau droit romain admet une représentation de fait en faveur du représentant, dès qu'il se renferme dans ses pouvoirs et qu’il nomme son principal aux tiers avec lesquels il contracte; la convention oblige alors exclusivement le principal. Mais il n'existe pas de représentation en faveur du principal ; le représentant qui stipule devient personnellement créancier; la créance et l’action

“ Respondit nec jure his verbis obligatum nec aequitatem conveniendi eum ‘ Superesse, cum id institoris officio ad fidem mensae protestandum scripsisset ,.

“ Lucius Titius avait mis un affranchi à la tête de la bauqne qu'il exploitait; “ l'affranchi s'engagea envers Gaius Seius en ces termes : ‘ Octavius Terminalis. * gérant les affaires d'Octavius Felix, à Domitius Felix salut. Vous avez à la * banque de mon patron mille deniers, que je devrai vous payer la veille des ‘ calendes de Mai’. Lucius Titius étant décédé sans héritiers etses biens ayant été “ vendus, on a demandé si Terminalis peut être légitimement poursuivi en vertu “ de la dite lettre. I1 (Scaevola) a répondu qu'en droit il n’était pas obligé par les * mots précités et que l'équité ne permettait pas davantage de le poursuivre, “ car il avait écrit la lettre à raison de son emploi de préposé commercial, dans “ le but de faire une promesse pour compte de la banque ,.

Remarquons, pour l'intelligence de la loi, que le maître de la banque y est appelé à la fois Lucius Titius et Octavius Felix et le tiers créancier de la banque Gaius Seius et Domitius Félix; TREITSOHKE, Traduction allemande du Corpus Juris, ad h. 1., note 20. Scaevola décide que le mandataire Octavius Terminalis, qui avait fait connaître son mandant, ne peut être attaqué par le tiers créancier; il déclare cette poursuite contraire au droit et à l'équité, parce que le mandataire a voulu obliger seulement la banque (cum id institoris officio ad fidem mensae protestandam scripsisset), c'est-à-dire le mandant et non sa propre personne. Or cette considération s'applique, avec l'évidence la plus frappante, à tous les cas où le mandataire a fait connaître aux tiers le nom de son mandant; quel autre but pourrait-il avoir par là que celui de dégager sa propre responsabilité? On n’est donc pas autorisé à écarter la loi sous le prétexte que le mandataire n'aurait pas voulu, dans ce cas particulier, s'obliger personnellement; WinDsCHE:D, II, $ 482, note 17 initio. On ne peut pas non plus soutenir que le mandataire aurait simplement délivré le billet pour servir à la preuve de l'obligation; VA\GEROW, III, $ 661, Anm., p. 500. Le mandataire avait bien réellement contracté une dette, autant que tout autre mandataire.

40 D. 12, 6, de cond. indeb., L. 57 $ 1, PAPINIEN, « Creditor, ut procuratori suo « debitum redderetur, mandavit : majore pecunia soluta procurator indebiti “ causa Convenietur : quod si nominatim, ut major pecunia solveretur, delega- «“ vit, indebiti cum eo qui delegavit erit actio, quae non videtur perempta, si « frustra cum procuratore lis fuerit instituta ».

“ Un créancier a donné à son débiteur le mandat de payer la dette au « représentant du créancier. S'il à été payé une somme trop forte, le représen- «“ tant sera poursuivi du chef du payement indu. Toutefois, si le créancier a « chargé expressément le débiteur de payer une somme trop élevée, l'action en “ répétition se donnera plutôt contre le délégant, et elle n'est pas considérée “ comme éteinte parce que le procès a été inutilement engagé avec le repré- «“ sentant «.

Un débiteur, d’après l’ordre de son créancier, paye entre les mains du mandataire de ce dernier; seulement il paye trop. Contre qui a-t-il la condictio

qui en résulte reposent sur sa tête; le principal ne participe à l'acquisition de la créance que par une action utile fictice déduite de l’action directe du représentant. On suit d’autres règles pour l'acquisition de la possession et des droits réels. Sous Justinien, la tradition et la quasi-tradition faites à un représentant procurent

indebiti? Si le créancier n'a pas indiqué au débiteur la somme à payer, le mandataire est soumis à l'action en répétition; car il est censé avoir reçu l'excédent contrairement à la volonté du créancier. Mais si le créancier a lui-même indiqué à son débiteur la somme trop forte, c’est le mandant, et non le mandataire, qui doit répondre à la condictio indebiti; pourquoi? le mandataire s’est borné à recevoir ce qu'on lui a dit de recevoir et le mandant était connu.

5° C. 8, 45 (46), credit. evict. non debere, L. 1, L. 2. Aux termes de ces lois. le créancier hypothécaire qui vend la chose hypothéquée et qui déclare aux tiers faire la vente en vertu de son hypothèque, ne doit en principe aucune garantie personnelle à l'acheteur du chef de l’éviction de la chose. Or le créancier hypo-. thécaire procède à la vente de la chose hypothéquée en qualité de mandataire du débiteur, en vertu du mandat tacite de vendre contenu dans la convention d'hypothèque; cf. T. II, S 271 et note 6. Il s'ensuit que Le mandataire qui vend une chose en dehors d’une convention d’hypothèque, n’est pas non plus personnellement garant de l’éviction de la chose, s’il a nommé le mandant, et il n'y à pas de motif de restreindre cette irresponsabilité du mandataire au cas d’éviction.

A côté de ces lois qui refusent toute action contre le mandataire, les suivantes le déclarent tenu s’il s’est porté personnellement garant de la dette contractée; D. 3,3, de procurat., L. 67; D. 14, 3, de instit. act., Li. 19 pr.; voyez encore le D. 8, 5, de neg. gest., L. 5$ 3 (L. 6 $ 1), expliqué sous le n° | de la présente note.

La doctrine d’après laquelle le mandataire qui a fait connaître son mandant aux tiers, est à l’abri de l’action de ceux-ci, n’est pas contredite par les textes qui accordent aux tiers le droit pur et simple de poursuivre le mandataire; D. 14, 1, de exerc. act., L. 1 $ 17, L. 5 $ 1; D. 14, 3, de instit. act., L. 17 8 1; D. 17, 1, mand., L. 49, vis Servum Titii emi........……. suum esse, et vis de jure evictionis........... venditurus non fuerit. On peut et doit les rapporter à des hypothèses où le mandataire n'avait pas fait connaître son mandant, ou bien avait personnellement garanti la dette ou bien était encore en fonctions et détenait des biens du mandant. L'importance de ces hypothèses explique les décisions générales des textes précités. j

Ces décisions relatives aux tuteur, curateur et mandataire doivent être étendues par analogie au gérant d’affaires qui a nommé son maître au tiers stipulant et géré de manière à l'obliger envers lui même à l’action contraire de gestion d’affaires et envers le tiers stipulant à l’action de in rem verso.

L'opinion dominante nous est contraire, du moins pour le mandataire et le gérant d’affaires; on enseigne communément que ceux-ci, même s’ils ont nommé leur principal au tiers stipulant et l'ont régulièrement obligé, doivent d’une manière générale répondre à l’action du tiers. Voyez surtout BucHkaA, cité, $ 5, p. 44-51, VANGEROw, LIL, $ 661, Anm., et WinDpsoHEIp, IL, $ 482 et note 17.

En notre sens UNTERHOLZNER, cité, I, S 95, B, p. 196-198. L'auteur admet que le mandataire et le gérant d’affaires qui ont nommé leur principal aux tiers et n’ont pas dépassé leurs pouvoirs, ne sont pas liés envers les tiers, sauf s'ils ont personnellement garanti la dette ou si le mandataire a encore l'administration des biens du mandant,

THiBAUT, I, $ 455 et 457-459, enseigne que le mandataire encore en fonctions

directement au principal la possession (85), la propriété (86), l’'emphytéose(87), la superficie (87), le droit de servitude(8?) et la stipulation d’une hypothèque de la part d’un représentant la fait aussi acquérir immédiatement au principal (88).

est seulement tenu envers les tiers sur le patrimoine du mandant, et qu'après avoir déposé sa charge, en principe il n’est plus obligé d'aucune manière.

May\z, Il, S 222 et note 18, $ 223, 19 initio et 2°, note 12, estime que le mandataire non commercial n’est pas soumis à l’action des tiers, s’il s’est renfermé dans ses instructions, qui étaient connues des tiers contractants.

Tel est le droit romain définitif pour les promesses du représentant. En ce qui concerne ses stipulations, on se départit seulement dans un cas particulier de la règle d’après laquelle le représentant stipule en nom propre et devient personnellement créancier, savoir dans le prêt de consommation : le représentant y agit au nom du principal; celui-ci apparaît comme la partie contractante, devient créancier et acquiert l’actio mutui directa; D. 12, 1, de reb. cred., L. 2 8 4, L.9$ 8, L. 15 initio; D. 45, 1, de V. O., L. 126 $ 2; C. 4, 27, per quas pers. nob. adquir., L. 3 (2); arg. C. 4, 2, si certum pet., L. 4. Voyez en ce sens VANGEROW, III, $ 608, Anm., n° I. 20, c, $ 623, Anm. 1, n° IL, 4, et WinpsoHEND, II, S 313 et note 3. Cf. MoriTor, cité, I, n° 63, Contra Maynwp, IL, S 206 et note 20. Il en est ainsi alors même que le prêt a été fait par un simple gérant d’affaires; D. 12, 1, de reb. cred., L. 9 S 8; arg. C. 4, 2, si certum pet., L. 4.

SAVIGNY, System III, $ 113, p. 95-97, et Obligationenrecht II, $ 56. p. 40-58, a voulu étendre cette décision spéciale à toutes les stipulations du représentant, à moins qu'elles ne soient faites dans la forme du contrat verbal. Mais le D. 41, 1, de À. R. D., L. 53, qu'il invoque à son appui, concerne exclusivement la possession, et sa doctrine a contre elle le principe général d'après lequel on n'acquiert pas par des personnes libres de puissance; I. 2, 9, per quas pers. nob. adquir., S 5; C.4, 27, eod., L. 1. L'opinion de Savigny est restée isolée. voyez sa réfutation par VANGEROW, III, $ 608, Anm., no I, p. 292-293.

(CRC O2 Le ANR PET

(86) I. 2, 9, per quas pers. nob. adquir., $ 5. — (87) Arg. du même texte.

(88) C. 4, 27, per quas pers. nob. adquir., L. 3 (2). La règle s'applique même à la gestion d’affaires, pourvu qu’elle ait été ratifiée (D. 41, 2, de A. v. A. P., L. 42 $ 1 i. f. et arg. de ce texte) et, dans le cas de l'acceptation d'une hérédité par mandataire, le mandant acquiert la propriété par un mode non fondé sur la possession; cf. T. V, S 698.