S 311. EFFETS DES ARRHES

I. Pour déterminer les effets des arrhes, il convient de distinguer deux cas : celui où l’arrhe est donnée après la perfection du contrat et celui où elle est donnée avant cette perfection.

1° Lorsque l’arrhe est donnée après la perfection du contrat, elle doit être rendue si le contrat reçoit son exécution{l) ou bien

$ 310. — (1) Garus, IIT, 139; I. 3,23, de empt. et vendit. 19e chaos ID) HSE de contr. empt., L. 85 pr.

(2) VARRON, de lingua lat. V, 175 (éd. BRUNS, Fontes II, p. 56), vis ARRABO sic dicta, ut reliquum reddatur. — ISiDoRE, Origines V, 25, $ 20-21 (éd. BRuxS, Fontes II, p. 85), vis ArRA vero est, quae primum pro re bonae fidei contractu empta ex parte datur et postea completur. Est enim arra complenda, non auferenda; inde qui habet arram, non reddit sicut pignus, sed desiderat plenitudinem.

(3) CÊ. le paragraphe suivant.

(5) DL SE, de A 2 V2 el $ 6 initio; D. 18, 3 de lege commiss., L. 8 initio ; C. 4, 45, quando lic. ab empt. discedere, L. 2 S1.

(5) D.19, 1, de 4. E. V.,L.1186 i. f.; D. 14, 5, de instit. act : Li 5 S 15.

(6) Voyez les textes cités aux deux notes précédentes.

(7) Rubrique C. 5,1, de sponsalibus et arris sponsalicis.

(8) Voyez les textes des notes 4 et 5, — (9) ©. 5, 1, de sponsal., L. 5.

(19) Arg. D. 19, 5, de praescr. verb., Li. 17 $ 5 initio. Non obstat C. 4, 49, de A. E, et V., L. 3, où par les mots « ex arrali pacto » on veut désigner la dation d’arrhes.

(11) CÊ le paragraphe suivant,

S 311. — (1) D. 19, 1, de 4. E. F., L. 11 $ 6, vis Evo illud quaero..………. DAS de instit. act., L. 5 S 15.

si son inexécution ne peut être reprochée à aucune des parties(?). Dans l’un et l’autre cas, l’arrhe a rempli sa mission, en prouvant. et assuraut autant que possible la convention principale. On peut. se la faire restituer, soit par l’action naissant du contrat principal s’il est de bonne foi, par exemple par l’actio empti6), soit par une condiclio sine causa, puisque la cause de la dation de l’arrhe est venue à cesser (4). L'arrhe peut être aussi imputée sur la prestation à faire par la partie qui l’a donnée; c’est ainsi que, consistant en argent monnayé, elle sera régulièrement imputée sur le prix de vente), — Mais si le contrat demeure sans exécution par la faute de l'un des contractants, l’arrhe manifeste son caractère pénal. Comme dans l'hypothèse d’une clause pénale, le créancier peut, à son choix, poursuivre l'obligation principale, en renonçant au bénéfice de la convention arrhale(6), ou bien profiter de celle-ci, en renoncant aux droits naissant du contrat principal(?). Si le créancier s'arrête au second parti, le débiteur coupable de faute perd l’arrhe donnée?) ou bien doit rendre l’arrhe reçue et de plus en payer la valeur, en d’autres termes la rendre au double (8). Ainsi, dans le cas de vente, l’acheteur coupable de faute perdra l’arrhe donnée, le vendeur coupable sera tenu de rendre le double de l’arrhe reçue). Dans le but de conserver l’arrhe reçue, le créancier dispose d’une exception de dol contre une demande en restitution de l’arrhe; pour obtenir la restitution du double de l’arrhe donnée, il recourra à l’action naissant du contrat de bonne foi, à l'actio empti par exemple(?) ou bien à l'action praescriptlis verbis résultant des contrats innomés, car la dation d’arrhes appartient à cette catégorie de contratsUt). Mais, comme à l'occasion d’une clause pénale, le créancier ne peut cumuler la poursuite de l’obligation principale et celle de la peine arrhale; il serait contradictoire de demander à la fois l’exécution de l'obligation principale et la peine donnée pour le cas d’inexécution (10), Les parties peuvent déroger à ces règles et surtout convenir que les arrhes auront le

(2) C.5, 1, de sponsal., L. 3. Cette hypothèse comprend aussi celle où le contrat a été résilié de commun accord; D. 19, 1, de 4. E. V., L. 11 $ 6 initio; CO. 4, 45, quando lic. ab empt. discedere, L. 2? pr.etS 1.

(3) D. 19, 1, de À. E. V., Li. 11 86. — (4) L. 11S 6, cit, vis Ego illud quaero..…...….

(5) Cf. D. 18, 3, de lege commiss., L. 8. — (6) Arg. D. eod., L. 6 pr.

(7) L. 6 pr., cit.

(8) I. 3, 23, d2 empt. et vendit., pr. 1. f.; Recucil de droit syro-romain, S 51; ces textes sont expliqués à la note 16, n°s 1-2, du présent paragraphe.

(9) Arr. D. 19,1, de À. E. V., L'11S$ 6.

(10) D. 19, 5, de praescr. verb., L. 17 $5.

(102) Ars. D. 19, 1, de À. E. V., Li. 28, vis si consecutus fuerit...……. tebD'lr es pro socio, L. 42; cf. $S 309, I initio.

caractère d’un dédit, c’est-à-dire que chacun des contractants aura la faculté de se désister du contrat par l'abandon «le l’arrhe donnée -ou par la restitution du double de l’arrhe reçue. Il se forme alors une obligation dite facultative; chaque partie ne doit exécuter que son obligation principale, avec la faculté de s’y soustraire en abandonnant l’arrhe donnée ou en restituant le double de l’arrhe reçue. Le vendeur peut seulement être actionné en livraison de la chose vendue et il a la faculté de rompre le contrat en rendant le double de l’arrhe reçue; l'acheteur peut seulement être poursuivi en payement du prix de vente et il est libre de se dégager en abandonnant l’arrhe donnée. Mais, pour que les arrhes constituent un dédit d'un contrat parfait, une convention spéciale est indispensable. Ce système est conforme aux principes généraux du droit et à la volonté des parties. Un contrat qui serait parfait abstraction faite d'une dation d’arrhes, ne doit pas devenir imparfait parce que des arrhes ont été données; dans la dation d’arrhes, l'intention des parties est plutôt de garantir l’exécution du contrat par la menace d’une peine que d’en affaiblir la force obligatoire.

2° Parfois l’arrhe est donnée avant la perfection du contrat, à l’occasion d’une simple promesse de contracter. D'abord il se peut que les partics- soient convenues de mettre le contrat par écrit; alors le droit romain admet que le contrat devient seulement parfait par la rédaction de l'écrit; jusque-là chaque partie est libre de se rétracter en refusant de signer l'écrit; il n’y a provisoirement que de simples pourparlers relatifs à un contrat littéral(l), I] se peut aussi qu’il y ait eu seulement des pourparlers relatifs à un contrat à conclure plus tard oralement(1?). Lorsque l’arrhe a été donnée ainsi avant la perfection du contrat, elle est sujette à restitution si le contrat se parfait, car elle a atteint son but; elle peut être répétée par l'action naissant du contrat de bonne foi ou par une condictio sine causa(3). Mais si l'une des parties se refuse à parfaire le contrat, l’arrhe produit son effet pénal; le contractant qui se désiste, perd l’arrhe donnée ou bien doit rendre le double de l’arrhe reçue(l4); dans la première hypothèse, l'adversaire se défendra par une exception de dol; dans la seconde, il exercera l'action praescriplis verbis en vertu du contrat innomé résultant de la dation d’arrhes (5),

IT. D'après cet exposé, l’arrhe par sa nature est toujours confirmatoire; elle assure dans tous les cas l'exécution du contrat. Il n'y

(11) C. 4, 21, de fide instrum.. L. 17 8 2.

(12) LAS 21cit CF UT TIR, S 374, IL 20/et 30,

(SEAT D A9 ML de A NE D IS GC. — (14) C. 4, 21, de fide anstrum., Li. 17S 2. (15) Arg. D. 19, 5, de praeser. verb., L. 17 8 5.

a pas d’arrhe pénitentielle par elle-même, l’arrhe comme telle n’a jamais le caractère d'un dédit, elle n’est jamais donnée pour . permettre à une partie de désister d’un contrat par l’abandon de l’'arrhe donnée ou par la restitution du double de l’arrhe reçue. Cette proposition est évidente si l’arrhe a été donnée avant la perfection du contrat; l’arrhe empêche alors les parties de se dégager impunément, ce qu'elles pourraient faire à défaut d'arrhe. Mais le principe n’est pas moins certain si l’arrhe a été donnée à l’occasion d’un contrat parfait. Sans doute il se peut qu’un désistement soit permis dans ce cas moyennant l’abandon de l'arrhe donnée ou la restitution du double de l'arrhe reçue; seulement ce sera ne vertu d’une convention spéciale, d'un pactum displicentiae*, et non en vertu de la dation d’arrhe; loin de permettre le désistement, l’arrhe l’entravera, puisque, sans elle, on pourrait se désister impunément (6).

(16) 1° I. 3, 23, de empt. et vendit., pr. i. f. “ Ita tamen impune recedere eis conce- “ dimus, nisi jam arrarum nomine aliquid fuerit datum : hoc etenim subsecuto, “ give in scriptis sive sine scriptis venditio celebrata est, is qui recusat adimplere “ contractum, si quidem emptor est, perdit quod dedit, si vero venditor, duplum “ restituere compellitur, licet nihil super arris expressum est ,.

Dans le principium du titre de la vente, Justinien s'occupe d‘abord de la vente qui ne doit pas être mise par écrit (de emptionibus et venditionibus, quae sine seriptura consistunt). Il déclare cette vente parfaite par le seul consentement des parties, bien qu'aucune arrhe n'ait été donnée, car, dit-il, l'arrhe sert seulement à la preuve du contrat; il termine par l'observation qu'il n'a rien innové en ce qui concerne cette vente (nihil a nobis in hujusmodi venditionibus innovatum est). Passant ensuite à la vente que les parties sont convenues de mettre par écrit (In his autem quae scriptura conficiuntur), l'empereur décide que chaque contractant est libre de s’en désister jusqu'à la rédaction de l'écrit, et cela impunément (sine poena). Ces derniers mots déterminent Justinien à parler une seconde fois des arrhes. $i, dit-il, des arrhes ont été données, on ne se dégage pas impunément; l'acheteur qui se désiste perd l’arrhe donnée, le vendeur qui se désiste doit rendre le double de l’arrhe reçue. Justinien ne se borne pas à énoncer cette règle pour le cas d'une arrhe donnée avant la perfection de la vente, comme il l'avait fait dans sa constitution du C. 4, 21, de fide instrum., L. 17 & 2; il l’étend au cas d’une arrhe donnée après la perfection de la vente « sive in scriptis sive s'ne scriptis venditio celebrata est »; les mots celebrata est ne conviennent même qu'à une vente parfaite. Sa décision ne signifie pas que l’un des contractants puisse se dégager de la vente par l'abandon de l’arrhe donnée ou par la restitution du double dé l'arrhe reçue. Chaque partie a le droit d'exiger l'exécution du marché en renonçant au bénéfice de la convention arrhale ; maïs, si elle le préfère, elle peut aussi renoncer au bénéfice de la vente, en gardant l’arrhe reçue ou en réclamant la restitution du double de l’arrhe donnée.

20 Recueil de droit syro-romain, $ 51 (traduction Bruxs et SacHau) “ Wenn ein “ Mann eine Sache kauft und gibt als Arrha eine Summe Geldes, und der Ver- “ käufer tritt zurück, so befiehlt das Gesetz, dass er die Arrha, die er bekommen, “ verdoppele gemäss der Summe Geldes. Wenn aber der Käufer zurücktritt, so