S 373. DE LA POSSIBILITE DE LA PRESTATION

L'impossibilité d’une prestation peut être physique ou juridique. ! I. Une prestation est physiquement impossible lorsqu'elle est

mentle D. 17, pro socio, L. 78-79, permet d'attaquer l'arbitrage ouvertement dM inique des parts sociales, parce qu'il ne constitue pas un bon viri arbitrium.

On objecte qu'aux termes de plusieurs textes (IL. 3, 23, de empt. et vend. ; SLA D. 19,2, loc., L: 25 pr.; C. 4,38, de contr. empt., L. 15 S 1), l'estimation du prix del | vente ou de baïl, faite par l'arbitre, doit être Rs par las contractants d’uneul! manière absolue, omnimodo. Mais le dol fait toujours exception au droit commun, et nul ne contestera que, nonobstant les dits textes, l'arbitrage ne soit frappé: d'inefficacité si l’un des contractants l’a obtenu à l’aide de manœuvres fraudu-« leuses ; D. 19, 2, loc., L. 24 pr. i. f. Donc nos adversaires eux-mêmes doivent, en cas de dol, abandonner l’absolue validité de l'arbitrage.

(36) En ce sens UNTERHOLZNER, cité, II, $ 441 et note g, THiBaur, I, S 382 i. di VANGEROW, III, S 632, Anm., n° I, 2, binitio, et BARON, S 208, II, ad 2 initio. Cf. MüncenBrucH, I, S 130, note 5.

Contra, sauf pour la société, SomLrin@, II, $ 290, 2 i. f., MoLiToR, cité, l. 14 n° 394, T. IT, n° 638, et Maywz, IL, $ 209 et note 28 initio, S 226, 40.

L'arbitrage peut-il être attaqué par le vendeur pour lésion d'outre moitié?lM Non; le motif de la rescision pour lésion, l'exploitation du besoin de vendre du propriétaire, n'existe point. Pour Mozrror, cité, I, n° 395, Contra Mavynz, Il. | 8 209, note 28 initio. |

Quid si l'on déclare, vendre ou louer ‘pour un prix à convenir ultérieure- Mk ment ? Il n'y a ni vente, ni bail; les parties ne veulent pas contracter présen-. tement. Mais, si la prestation de la chose ou de la jouissance promise s'effectue, à | le prix à payer pour cette prestation sera fixée par le juge. L'obligation de le Mk payer est évidente, il s’agit seulement d'en fixer le montant; l'obligation se MM fonde sur un contrat réel innomé; I. 3, 24, de loc. et cond., S 1, vis Qua de causa... k D. 19, 5, de praescr. verb., L. 22. Cf. le n° II, 10 i.f., du présent paragraphe, et | | MoziTor, cité, I, n° 399 initio cbn. avec nos 397 i. f. et 398. |

Il en sera de même de la vente ou du bail conclu ‘ pour un juste prix ’; arg. des MM textes précités.

Quid si lon déclare vendre ‘ au prix courant du marché’? Il y a vente; le prix | | peut être déterminé par la simple constatation d’un fait matériel, un arbitrage L estinutile. Cf. MozrroR, cité, I, n° 399.

Il faut en dire autant de la déclaration d'acheter ‘ au prix courant du fournis à | seur *. & |

Nous admettons une vente au prix courant du vendeur et, subsidiairement, au | prix courant du marché, si l’on commande des marchandises sans parler du | prix. Cf. WinpscHeID, IL, $ 386, note 6 i. f., et VanGEROw, III, $ 632, Anm., n°, | 29, bi. f., qui se prononcent en général pour un contrat innomé, où le prix sorait | fixé par le fournisseur.

contraire aux lois de la nature (1): la convention qui porte sur une semblable prestation, manque d'objet réel. Ainsi :

1° On ne peut stipuler une chose qui n'existe pas actuellement et n’est pas susceptible d'arriver à l’existence(?). I1 va de soi que la stipulation peut avoir pour objet des choses futures susceptibles d'arriver à l'existence, telles que la récolte à faire l’année prochaine sur un fonds de terre(?). Il est même possible de stipuler la simple espérance de voir exister des choses futures; cette stipulation porte sur une chose incorporelle, la chance ou l’alea(#). La stipulation aura pour objet une chose qui n'existe pas actuellement et n’est pas susceptible d'existence future, si la chose stipulée à péri au moment du contrat; par exemple on a acheté un cheval mort, une maison incendiée(®), etc.(6), En ce qui concerne spécialement l’in- -cendie de la maison stipulée, le contrat est nul, bien que le terrain “subsiste; malgré cette circonstance, il y a perte totale de la chose stipulée et non pas seulement perte partielle; c'était la maison qui faisait l’objet du contrat, c'était elle et non le terrain que l’on voulait acquérir; elle a complètement péri(7). Il en est de même si l'on a stipulé un terrain en considération des plantations qui s’y trouvaient et que celles-ci aient péri au moment du contrat @). Au point de vue de la validité de la convention, il est indifférent que les parties aient connu ou ignoré la perte de la chose au moment où elles ont contracté; un contrat sans objet ne se comprend pas et la bonne ou la mauvaise foi des parties est impuissante à lui donner

"(1) D. 45, 1, de V. O., L. 35 pr. « Si stipulor, ut id fiat, quod natura fieri non “ concedit, non magis obligatio consistit, quam eum stipulor ut detur quod dari « non potest..… ».

(2) Garus, ITT, 97; L. 3, 19, de inut. stipul., $ 1; D. 18, 1, de contr. empt., L. 15 pr. L: 57 pr. initio. — (3) D. eod., L. 8 pr. initio.

(4) L. 8 cit. $S 1 initio; of. ©. IV,S 397, II, B. On stipule aussi valablement une chose existante pour le cas où elle cesserait d'exister: pareille stipulation a pour objet l'estimation de la chose; C. 8, 37 (38), de contr. et commätt. stipul., Li. 8 initio; Gt D. 45, 1, de V. O., L. 20.

(B)AGAIUS, LIT, 97: 13,19; de inut. stipul.. 81: D.44,%7, de Oct A, 1 OP D/ 45, 1, de F. O., L. 88 $ 7.

(6) On conçoit encore que, dans la fausse persuasion que tel auteur décédé a laissé un ouvrage déterminé, on stipule cet ouvrage, ou bien que, dans l'igno-

rance de la mort d'une esclave ou d’un animal, on stipule l'enfant ou le croît à naître. On se fait ici promettre des choses qui n’ont jamais existé et ne peuvent exister. Nos sources nous donnent, dans le même ordre d'idées, l'exemple baroque de la promesse d’un hippocentaure, animal fabuleux, partie homme partie cheval; I. 3, 19, de inut. stipul., S 1.

(7) D. 18, 1, de contr. empt., Li. 57 pr. initio.

(8) D. cod., L. 58 «+ Arboribus quoque vento dejectis vel absumptis igne « dictum est emptionem fundi non videri esse contractam, si contemplatione # ilarum arborum, veluti oliveti, fundus comparabatur... ».

l'existence(), C’est seulement par rapport aux dommages et intérêts qu'il y a lieu de s’enquérir de la bonne foi des parties. Si l’un des contractants à trompé l’autre au sujet de la perte de la chose, il lui doit des dommages et intérêts. Pour les obtenir, la partie trompée dispose même de l’action naissant du contrat, si celui-ci est de bonne foi, par exemple de l’actio empti(0) ou de l’actio vendati; en ce sens, le contrat est réputé exister, à l’effet d’exclure: l’action de dol qui entrainait l’infamie pour le défendeur condamné: S'il s’agit d’un contrat de droit strict, il y a lieu à l’actio doliQl), Mais que décider si une partie seulement de la chose a péri at moment du contrat? Ici la question de bonne ou de mauvaise foi des contractants acquiert une grande importance. Quatre cas peu-. vent se présenter. En vue de la clarté et à titre d'exemple nous" nous attacherons au contrat de vente. | a) Le vendeur.et l'acheteur ignoraient la perte partielle de

(9) Pauz, D. eod., L. 57 pr. « Domum emi, eum eam et ego et venditor « combustam ignoraremus. Nerva Sabinus Cassius nihil venisse, quamvis area «“ Mmaneat, pecuniamque solutam condici posse aiunt.. ». $ 1 « Sin autem ven. « ditor quidem sciebat domum esse exustam, emptor autem ignorabat, nullam « venditionem stare, si tota domus ante venditionem exusta sit... ». S 3 « Quod « si uterque sciebat et emptor et venditor domum ssse exustam totam vel « ex parte, nihil actum fuisse dolo inter utramque partem compensando et! « judicio, quod ex bona fide descendit, dolo ex utraque parte veniente stare non «“ concedente ».

« J'ai acheté une maison; le vendeur et moi nous ignorions que la maison était brûlée. Nerva, Sabinus et Cassius disent que, quoique le sol Me « rien n’a été vendu et que le prix payé peut être répété. 3

« Mais si le vendeur connaissait l'incendie de la maison. l'acheteur l’ ignorant, « et que la maison tout entière ait été brûlée avant la vente, celle-ci est nulle.

« Si les deux contractants, acheteur et vendeur, savaient que la maison était « brûlée, en tout ou en partie, rien n'a été fait; car le dol se compense entre les « deux contractants et, dans le cas d’un dol réciproque, une action fondée sur la «“ bonne foi ne permet pas de maintenir la vente ».

Il faut suppléer, au moins par la pensée, le mot venditionem avant stare Haloander le supplée d’une manière effective.

Dans le cas d’un dol réciproque, aucune des parties ne peut agir contre l'autre, sur le fondement du dol, dans le but d'obtenir des dommages ét intérêts. Elle ne peut se plaindre du dol de la partie adverse alors qu’elle-même a employé des manœuvres frauduleuses; en ce sens les deux dols se compensent entre eux; dolus inter utramque partem compensatur. Cf. T. ILE, 8 876 et note 46.

Non obstat L. 57 cit. $ 2. Ce passage concerne exclusivement la perte partielle de la maison vendue. Il ne le dit pas en termes exprès; mais, à la fin du $ 1, Paul s'était occupé de la perte partielle et, au S 2, il continue naturellement à traiter la même hypothèse. Sa décision {venditionem stare) ne convient en aucune façon à la perte totale de la maison. Cf. note 16 du présent paragraphe.

(10) Ars. I. 3, 23, de empt. et vend. Sur

(1) Are. D. 4,38, de dolo malo, L. 7 $ 8.

la chose. Il faut voir si la perte affecte ou non la majeure partie de la chose. Dans la première hypothèse, l’acheteur peut ou bien | se désister de la vente, ou bien la maintenir en réclamant une diminution proportionnelle du prix. Cette option accordée à l’ache- | teur est rationnelle. Si l'acheteur avait connu, lors du contrat, la perte de la majeure partie de la chose, tantôt il n’eût pas contracté ! du tout, tantôt il n’en eût pas moins acheté la partie restante de la chose, mais moyennant une réduction proportionnelle du prix. Dès 4 lors, s’il a conclu la vente par erreur et a seulement connu la vérité { plus tard, il doit être autorisé également à prendre l’un de ces deux partis. Mais lorsque ce qui a péri ne représente que la moitié de la chose ou moins de la moitié, l'acheteur doit en général se {contenter d'une diminution proportionnelle du prix; le plus souvent, s'il avait connu une pareille perte, cette circonstance ne l’eût pas empêché d'acheter la chose moyennant une réduction proportionnelle du prix(2?), Toutefois, la règle ne doit pas être suivie d’une {manière absolue; l'acheteur peut se désister du contrat en prouvant qu’il n’eût pas contracté du tout s’il avait connu la perte partielle(3),

b) Le vendeur seul avait connaissance de la perte partielle. Il y à lieu d'appliquer les principes généraux sur le dol commis à l’occasion des conventions(l4), Il faut voir si le dol du vendeur a été principal ou accessoire, s’il a déterminé l’acheteur à conclure

Étn.

NE CR ee LE

(12) D. 18, 1, de contr. empt., L. 57 pr., PAUL, « Sed si pars domus maneret, « Neratius ait hac quaestione multum interesse, quanta pars domus incendio con- « sumpta permaneat, ut, si quidem amplior domus pars exusta est, non compel- 4 « latur emptor perficere emptionem, sed etiam quod forte solutum ab eo est À « repetet : sin vero vel dimidia pars vel minor quam dimidia exusta fuerit, tune “ coarctandus est emptor venditionem adimplere aestimatione viri boni arbitratu M) « habita, ut, quod ex pretio propter incendium deerescere fuerit inventum, ab « hujus praestatione liberetur ».

* Mais si une partie de la maison subsiste, Neratius dit que, pour la solution 1 “ de la question de la validité de la vente, il importe beaucoup de savoir quelle { “ partie de la maison subsiste après l'incendie. Si la plus grande partie de la “ maison à été brûlée, l'acheteur ne sera pas forcé de tenir la vente, mais il répè- 1 “ tera ce que peut-être il a payé sur le prix. Si au contraire la moitié de la “ maison ou une partie moindre que la moitié a été brûlée, alors l'acheteur est |“ contraint de tenir la vente, en ce sens qu'après une estimation faite par |“ l'arbitrage d’un homme honnête, il sera libéré de la prestation de la moins- “ value de l'immeuble par suite de l'incendie ...

Le commencement du principium de la loi 57 (note 9) prouve que Paul suppose la bonne foi chez les deux parties.

La Florentine et Mommsen lisent pars domus incendio conswmpta; la Vulgate, f Haloander et Kriegel lisent consumptar.

} = (13) Le D. 18, L, de contr. emp., L. 57 pr. i.f., ne fait que poser la règle géné- | rale; il n’est pas contraire au tempérament indiqué. Cf. Maywz, IL, S 201, | note 9 i. f. — (14) Cf. S 376, II, 10.

un marché que, sans les manœuvres frauduleuses, il n’eût conclu en aucune façon, ou bien s’il l’a seulement déterminé à accepter] des conditions plus onéreuses. Dans le premier cas, l’acheteur peut À agir en rescision du contrat: dans le second, il doit se contenter:

de dommages et intérêts (5),

c) L'acheteur seul connaissait la perte partielle. Ici la ventell! produit tous ses effets : l’acheteur ne peut agir ni en rescision du! contrat, ni en dommages et intérêts ou en diminution du prix. Ila contracté en pleine connaissance de cause; en achetant la chose aut prix convenu, il à dû prendre en considération la perte partielle: il

n'a payé que la portion restante de la chose; il n’y a aucun motif del | venir à son secours (16),

d) Le vendeur et l'acheteur connaissaient la perte partielle. à On doit suivre les règles générales sur le dol réciproque en matière! de conventions (®), Aucune des parties ne péut demander, ni l'exés! | cution du contrat, ni sa rescision, des dommages et intérêts ou unelM diminution du prix; elle ne peut pas même répéter ce qu'elle à payé: 1h en toute hypothèse on maintient le statu quo (18).

(5) Cf. D. 18, 1, de contr. empt., L. 57 $ 1, PAUL, “ Si vero quantacumque parskl4 “ aedificii remaneat, et stare venditionem et venditorem emptori quod interesthi “ restituere ,. |

“ Mais s’il subsiste une partie quelconque du bâtiment, il y a vente et le ven-t “ deur doit prester des dommage et intérêts à l'acheteur ,. |

Il résulte du commencement du $ 1 de la loi 57 (note 9) que Paul s'occupe ici de l'hypothèse où le vendeur seul connaissait la perte. Si l’on prenait sa décision|\} à la lettre, l'acheteur trompé par le vendeur ne pourrait jamais poursuivre lalM rescision du contrat, pas même dans le cas d'un dol principal. Cette solution serait contraire aux principes les plus constants et les plus rationnels sur le dol.M Pour concilier le passage de Paul avec ces principes, il suffit de remarquer! qu'une action en dommages et intérêts de l'acheteur conduit logiquement à la! rescision de la vente si le dol du vendeur a été principal; arg. D. 21, 1, de aedil.h ed., L. 43 $S 6, et D, 19 1, de À. E. V., L. 118 8.

(16) D. 18, 1, de contr. empt., L. 57 8 2, Paur,, “ Simili quoque modo ex diversoël “ tractari oportet, ubi emptor quidem sciebat, venditor autem ignorabat : et hic A “ enim oportet et venditionem stare et omne pretium ab emptore venditori, siW non depensum est, solvi vel si solutum sit, non repeti ,. “ Nous devons décider la même chose dans le cas inverse où l'acheteur con-« naissait la perte partielle, tandis que le vendeur l’ignorait; en effet, ici égale- k ment il faut admettre que la vente subsiste et que le prix tout entier doit être! F payé par l'acheteur au vendeur, s’il ne l'a pas encore été, ou bien que déjà | | “ payé il ne peut être répété ,.

Dans ce passage, Paul a en vue le cas d’une perte partielle de la maison, M comme dans la phrase immédiatement antérieure IS AUISEE,

(17) Of. S$ 376, II, 20. |

(18) D. 18, 1, de contr. empt., L. 57 8 8. Ce texte applique à la perte partielle Wh comme à la perte totale la décision nihil actum fuisse. Mais, au point de vue de Dh la perte partielle, ces mots signifient seulement que la vente est inefficace et non |

a partie restante de la chose; car le Stipulant à toujours intérêt à

lecevoir la partie restante plutôt que rien(1%), En outre le stipulant

Mes dommages et intérêts (20),

2° On ne peut pas davantage stipuler sa propre chose@l), ni Mtipuler par rapport à elle un droit quelconque, réel ou de Mréance (®). Il est impossible d'acquérir une chose dont on est déjà “ropriétaire(23) ou d'acquérir relativement à elle un droit autre que Dh propriété; ce dernier droit étant illimité comprend tous les droits F aginables. D’après cela sont nulles les conventions par lesquelles Muelqu'un achète sa propre chose (24), la prend en location(25) ou ien la reçoit en commodat(%), en dépôt @7), en hypothèque 3), à Mitre précaire(®S), etc. Il est indifférent que le stipulant ait ignoré ou Jonnu la condition de la chose(#). Et la stipulation ne devient pas

Hhose stipulée; la convention inexistante doit toujours demeurer ble (50). Mais celui qui achète sciemment sa propre chose, veut faire “onation du prix; à ce point de vue il existe une convention

Helle est inexistante. Ils s'expliquent par la circonstance que Paul s’occupait fssi de la perte totale et par la considération que la vente inefficace équivaut néralement en fait à la vente inexistante; elle ne produit aucune action Mficace. — (19) Arg. D. 45, 1, de V. O., L. 22 initio. — (20) Arg. L. 22 cit. i.f. (21) Gaius, IIT, 99 initio; D. 45, 1, de V. O., L. 82 pr. initio. Cf. I. 3, 19, de inut. fui S 22, et D. 45, 1, de V. O., L. 87. — (22) D. 50, 17, de R. J., L. 45 pr. | (23) Garus, III, 99 i. £.; I. 4, 6, de action. S 14, vis nec res quae jam actoris est Mmapis ejus fieri potest.. ,. Cette impossibilité est d'ordre physique, quoiqu'elle complique d'une imposibilité juridique.

(24) D. 50,17, de R.J., L. 45 pr.; D. 18, 1, de contr. empt., L39pr.; C.4,35;, QT 4 initio, L. 10. — (25) D. 50, 17, de R. J., L. 45 pr. M1 (26) D. 16, 3, depos.. L. 15. — (27) L. 15 cit.; D. 50, 17, de R.J., L. 45 pr. | (28) L. 45 pr. cit.

(29) D. 18, 1, de contr. empt., L. 16 pr. initio. Non -obstat D. 44, 7, de O. et A., MANS 10. — (30) Arg. D. 50, 17, de R.J., D. 29. 1 (802) Arg. D. 18, 1, de contr. empt., Li. 16 pr. Quid si le copropriétaire ou l’usujuitier d'une chose stipule l'un la chose entière, l’autre la pleine propriété? La lipulation vaut seulement pour la quote-part qui n'appartient pas au stipulant D. 18, 1, de contr. empt., L. 18 pr.) ou pour la nue propriété; arg. D. eod., L. 16 {1 L. 17; pour le surplus elle manque d'objet. Donc, dans le cas de vente, il ya (Bu à une réduction proportionnelle du prix (L. 17, L. 18 pr., cit.), à moins qu'on {ait acheté sciemment sa propre chose, auquel cas il y a donation d'une partie 1 prix de vente; arg. D. eod., L, 16 PI.

a) Le propriétaire d’une chose la stipule valablement pour je! cas où il viendrait à en perdre la propriétéG1). Il peut même Jà stipuler sous une autre condition, alors l'efficacité de la convention dépend du point de savoir si, au moment de l’accomplissement de la A! condition, le stipulant a conservé ou perdu la propriété de la chose; |: s'il l’a perdue, la stipulation produit ses effets(%?), Sous ces rapports, la prestation contractuelle ne renferme aucune impossibilité.

b) Pour le même motif, le propriétaire peut stipuler purement 4 et simplement des droits quelconques appartenant à des tiers rela- | tivement à sa chose. Tout d’abord, si un tiers a sur la chose un! droit réel (servitude personnelle ou prédiale, emphytéose ou super: ficie), il est loisible au propriétaire de stipuler ce droit réel(33, Dell même on peut stipuler sa propre chose si l’on n’en a que la propriétél révocable ou même qu’on peut être tenu de la restituer à un tiers enAll vertu d’un rapport obligatoire(84), Si la chose est possédée par um tiers, le propriétaire peut encore en stipuler la possession, dans lell! but d'éviter une revendication et de disposer des interdits possessoires (3%), Rien n'empêche non plus le propriétaire d’une chose qui n'en à pas l’usage, de stipuler celui-ci, par exemple de recevoir sa chose à bail, en commodat ou à titre précaire, soit d’un usufruitier, soit d’un créancier gagiste(36), Mentionnons encore les nombreuxk contrats où le propriétaire livre sa chose à une autre personne, entM stipulant qu'elle lui sera restituée à terme(7), Mais la validité del ces diverses stipulations suppose qu’elles portent sur le droit du tiersi relativement à la chose du stipulant; le stipulant doit donc connaîtrelM ce droit (38),

(31) Arg. D. 18, 1, de contr. empt., Ti. 61.

(32) L. 61 cit.; D. 45, 1, de V. O., L. 31, L. 98 pr. — (33) D. 45, 1, de V. O., L. 5686.

(34) Tel est le cas où le propriétaire est exposé à la querela inofficiosae dona:| tionis; C. 4,38, de contr. empt., L. 4.

(35) D. 18, 1, de contr. empt., L. 34 S 4 “ Rei suae emptio tune valet, cum abh “ initio agatur, ut possessionem emat, quam forte venditor habuit, et in judicio! “ possessionis potior esset ,; D. 41, 2, de À. vw. À. P., L. 28, vis Nam et si rem meam.....…… stipulatio. Cf. D. 45; 1, de V. O., Li. 298 1.

(36) D. 41,2, de À. v. A. P., L. 28; D. 43, 26, de prec., L. 6 S 4. Pour séparer ces! baux et ces précaires des baux et précaires portant sur la chose du bailleur ouln du concédant, les textes précités disent qu'ils ont pour objet la possession etl non la propriété de la chose. Ils sont consentis non pas par le propriétairel de la chose, mais par quelqu'un qui en a la possession ou la détention en vertuh d'un droit réel Voyez surtout le D. 43, 26, de prec., L. 6 $ 4 “ Mihi videtur! “ verius precarium consistere in pignore, cum possessionis rogetur, non pro-| “ prietatis.. ..

(37) D. 45, 1, de V. O., L. 82 pr. “ sane rem meam mihi restitui recte stipu-h “ lari videor ..

(38) Que décider si le propriétaire qui stipule, en prenant par exemple enh

3° On ne peut stipuler pour partie une prestation indivisible telle {que la constitution d'une servitude prédiale (39),

4° Est également nulle la promesse du fait d'un tiers. Ce fait n’est fpas au pouvoir du promettant; On ne peut prester que son propre fait et non le fait d’un tiers(40).

Voilà autant de prestations contraires aux lois de la nature. Mais une chose, sans être en opposition avec les lois naturelles, peut être Mimpossible pour le promettant, être au-dessus de ses forces person- Mnelles. Cette dernière impossibilité, qu’on appelle relative (difficultas), tandis que la première est absolue (impedimentum naturale), ne vicie pas la convention; le promettant qui ne peut remplir son lengagement, est tenu de payer des dommages et intérêts(4l). Ce

location sa propre chose, est en même temps possesseur? S'il a connu sa possession, il faut admettre qu'il a voulu y renoncer et devenir simple détenteur; donc le bail est valable. Mais s’il a ignoré sa possession, il est impossible de lui attribuer l'intention d'y renoncer; il la conservera donc et le bail qu'il a conclu sera nul faute d'objet.

D. 41, 2, de A. v. 4. P., L. 28 “ Si aliquam rem possideam et eandem postea “ conducam, an amittam possessionem? Multum refert in his, quid agitur: M primum enim refert, utrum sciam me possidere an ignorem : et utrum quasi “ non meam rem conducam an quasi meam : et sciens meam esse, utrum quasi #= proprietatis respectu an possessionis tantum. Nam et si rem meam tu possideas “ et ego emam a te possessionem ejus rei vel stipuler, utilis erit et emptio et M“ stipulatio, et sequitur, ut et precarium et conductio (meae rei utiliter fiant, ubi?) “ specialiter possessionie solius conducendae vel precario rogandae animus

“ interveniat ,. — (39) D. 45, 1, de V. O., L. 72 pr. initio. A (40) I. 3, 19, de inut. stipul., $ 3 eb 21; D. 45, 1, de 7. O., L. 83 pr. initio; cf. T. III, S 893, IT initio et lift. À. Voyez encore le Code 8, 37 (38), de contr. et committ. stipul., L. 8 « Non moriturum praestari servum impossibilis promissio “ est. ,, le D.50, 17, de R. J., L. 31 “ Verum est neque pacta neque stipulationes “ factum posse tollere : quod enim impossibile est, neque pacto neque stipula- “ tione potest comprehendi, ut utilem actionem aut factum efficere possit (la # stipulation d'une chose impossible ne peut créer une action efficace et le pacte “ relatif à une chose impossible ne peut créer un fait donnant lieu à une obliga- M “ tion naturelle et à une exception; Traduction allemande du Corpus juris, ad b. L.) , AM'etle D. 2, 14, de pact., L. 34.

1 : Promet-on valablement à Rome de faire le même jour un payement à Carthage? Non, à moins que ce payement ne puisse avoir lieu par l'intermédiaire de repré-

»} sentants avertis d'avance par les contractants; D. 45, 1, de V. O., L. 141 S 4.

Peut-on promettre de bâtir une maison à sa mort (cum moriur)? Non, d'après les anciens jurisconsultes romains, à cause de l'impossibilité de construire un édifice à l'instant de la mort (C. 8, 37 (38), de contr. et committ. stipul., L. 15 pr. 1} initio), oui, en vertu d’une constitution de Justinien, qui admet dans l'espèce 1} une promesse à terme, dont l'exécution incombe aux héritiers du promettant; 1 D. 15 cit. pr. et S 1.

(41) D. 45, 1, de V. O., L. 137$ 5 “ Si ab eo stipulatus sim, qui efficere non } “ possit, cum alio possibile sit, jure factam obligationem Sabinus scribit ,

système est rationnel; le promettant doit s’imputer à lui-mêm | d’avoir pris un engagement qui dépasse ses forces et Supporter lelh conséquences de sa faute ; le stipulant ne doit pas en souffrir: i] ; | dû compter sur l'exécution de la promesse. Par exemple, quelqu’ur|! s’est engagé à faire une livraison de marchandises dans un déla convenu et il n’est pas parvenu dans ce délai àse procurer la quantitdl

marchandises à bref délai dans une ville éloignée et il n’a pu, aveelk les moyens de transport dont il disposait, arriver en temps utile aude lieu convenu (#), Ou bien, indépendamment du temps et du lieu dut payement, la quantité de marchandises promise dépasse les moyen} du promettant. Ou bien encore quelqu'un s’est engagé à faire url travail qu’à raison de son inexpérience, il n’a pu exécuter ou qu’il n'alf pu achever dans le délai convenu. — Mais l'application la plus impor ! tante du principe d’après lequel l'impossibilité relative au promettant n’entraîne pas la nullité de la convention, concerne la promesse del la chose d'autrui. On peut promettre la chose d'autrui par una convention quelconque {stipulation (#4), vente (45), louage (46), donation (47), etc.): rien n'empêche non plus de donner la chose d'autrui end M commodat(#8), en dépôt(49) ou en gage(50); elle pourrait même faire l’objet d’une convention d'échange. Les contrats qui consistent dans une dation, comme le prêt de consommation 61) et l'échange (®?), fonts seuls exception à la règle: la circonstance que la chose appartient à autrui, rend impossible la dation qui est la condition du contrat. L'effet de la promesse de la chose d’autrui est d’obliger le promettant à se procurer cette chose en traitant avec le propriétaire, pour! la livrer ensuite au stipulant (68); s’il ne parvient pas à en fairellh

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et 4“ Est autem facultas personae commodum incommodumque, non rerumil “ quae promittuntur... Et generaliter causa difficultatis ad incommodum pro-\ “ missoris, non ad impedimentum stipulatoris pertinet.. ,. Cf. T. III, $ 306, note 11 initio,

(42) Cf. L. 137 $ 4 cit. initio, et T. III, $ 300, note 11 initio. |

(43) Of. L. 137 S 4 cit., où il est question de la promesse faite à Rome de payer | Stichus qui était à Éphèse; cette dernière circonstance n'empêche pas Le débiteur] | de devoir Stichus sans terme à Rome; T, III, $ 300, note 6, p. 85-86.

(44) D. 41, 3, de usurp. et usuc., L. 16/31 D. Ab) 1, de 7 OL 137$4if.

(45) D. 18, 1, de contr. empt., L. 28.

(46) D. 19, 2, loc., Li. 9 pr.; C. 4, 65, de loc., L. 6.

(47) D. 39,5, de donat., L. 18 $ 3. — (48) D. 13,6, commod., L. 15, L, 16.

(19) D. 16, 3, depos., L. 31 8 1.

(60) D. 13, 7, de pigner. act., Li. 9 $ 4, L. 22 $2. Nous entendons parler de la Û validité du contrat de gage; il va de soi qu'il n'y aura pas de droit réel de gage; à TN SA, = (51) D. 12, 1, de reb. cred., L, 2 $ 4, L. 16.

(52) D. 19, 4, de rer. permut., L. 1 $ 3. |

(53) ou bien à déterminer le propriétaire à la donner directement au créancier. {||}

{J'acquisition, il est tenu à des dommages et intéréts(51). Peu importe, quant à la validité du contrat, que le promettant ait connu ou ignoré la véritable condition de la chose. Cette théorie du droit romain est inattaquable. La convention par laquelle on s'engage à livrer la chose d'autrui, a pour but d'imposer au promettant l'acquisition de cette chose (55). Or l'acquisition de la chose d'autrui ne présente aucune impossibilité, soit physique, soit juridique. Les lois de la nature n'y mettent pas obstacle. Sans doute il se peut que le promettant ne réussisse pas à acheter la chose, auquel cas il lui sera impossible d'en faire la délivrance au stipulant. Mais cette impossibilité est purement relative; elle constitue, comme disent nos sources(56), une simple difficultas et non un #mpedimentum Hnaturale: or il est de principe qu'une impossibilité simplement {personnelle au promettant ne le dégage pas de son obligation. Dans l'espèce il savait ou devait savoir que la chose promise ne lui appar- \tenait point; il doit s’imputer à lui-même d’avoir pris un engagement qui était au-dessus de ses forces. Il ne peut pas davantage être question d’une impossibilité juridique; la promesse de la chose d'autrui ne renferme rien d’illicite ni d'immoral; quoi d'illicite ou d'immoral dans l'engagement d'acheter la chose d'autrui, sile propriétaire consent à la vendre? En ce qui concerne spécialement la vente de la chose d'autrui, on s'efforce souvent de justifier ou d’excuser le droit romain d'une manière erronée. Cette vente, dit-on, serait nulle si le vendeur était tenu de rendre l’acheteur propriétaire; mais il doit seulement lui procurer la libre possession de la chose, ce qu'il peut faire sans être propriétaire. Supposons nn instant que, d’après | le droit romain, l'obligation du vendeur eût pour objet un transfert de propriété; encore dans cette hypothèse, la vente de la chose d'autrui serait-elle valable, comme la stipulation dandi de la chose d'autrui ®?) et toute autre convention portant sur la dation d’une pareille chose (8). La validité de la promesse de la chose d'autrui ne souffre exception que s’il s’agit d’une chose volée et encore

(54) à moins que la promesse n'ait été faite à titre gratuit et de bonne foi. | De même, s'il livre la chose au stipulant sans en avoir fait l'acquisition préalable et que le stipulant en soit évincé, il y a lieu à un recours en garantie du chef d'éviction. Toutefois, dans le cas d’une convention à titre gratuit, ce recours | suppose un dol de la part de l’auteur de la libéralité; cf. T. III, S 387, I, A. (65) Cela est évident si le promettant a connu la condition de la chose. S'il l'a À ignorée, cette ignorance lui est imputable et ne peut nuire au stipulant,

(56) D. 45, 1, de V. O.,L. 137 S 4 i. f. chn. avec l'initium.

(67) ,D: 41, 3, de usurp. et usuc:, L. 15 S 3 i. f.; D. 45, 1, de Y. O., Li. 137 S4 if.

(58) Ainsi encore le legs de la chose d'autrui est valable, nonobstant la dation à faire par l'héritier, à moins que le testateur n'ait ignoré la condition de la chose léguée; I. 2, 20, de leg., S 4.

seulement pour autant que le stipulant ou bien les deux parties aient connu la nature furtive de la chose. Si les deux parties l’ont

connue, à raison de ce dol réciproque, la convention est frappée |

d'inefficacité des deux côtés(59). Si le stipulant seul a eu Connais-

sance du vol, il a trompé le promettant et son action en délivrance de la chose peut être repoussée par une exception de dol(60); toutefois, lorsque le promettant à fait spontanément la tradition, il a droit à la prestation réciproque qu’il a stipulée, par exemple au prix de vente(6l). La promesse de la chose volée produit tous ses effets si le promettant seul a connu la condition de la chose : son dol ne le dispense pas de l'obligation de la livrer ou de payer des dommages et intérêts, comme il ne le prive pas de son droit au prix de vente après l'exécution de son obligation(6?), Si le promet-

tant et le stipulant étaient de bonne foi, le contrat est également

valable; le promettant doit s'imputer à lui-même d’avoir promis une chose volée(63),

IT. La prestation est juridiquement impossible lorsqu'elle est contraire à une loi de l’État, ce qui arrive dans deux circonstances différentes. D'abord elle a ce caractère lorsque, en vertu d’une dis-

position de la loi, elle ne peut pas s'effectuer ; tel est le cas où”

l'on vend, soit une chose hors du commerce(64), soit une chose dans le commerce dont la loi défend l’aliénation(65). Dans l’espèce, la prestation convenue est aussi impossible que celle d’une chose qui à péri le jour du contrat, peu importe que ce soit à cause d'une disposition légale et non pas à cause des lois naturelles: la convention manque absolument d’objet par suite d’une impossibilité juridique dans le sens propre du mot. Ensuite il y a des faits contraires à des lois d'intérêt général, c’est-à-dire à des lois pénales: ce sont les délits. Tout en étant matériellement possibles, les délits ne doivent pas se commettre et, en ce sens, ils sont juridiquement impossibles(66), S'ils font l’objet d’une convention, ils la rendent inexistante(67); la loi ne peut lui attribuer aucune valeur, sinon elle

(59) D. 18, 1, de contr. empt., L. 34 S3 initio.

(60) L. 34 S3 cit. « si emptor solus scit, non obligabitur venditor.. ,.

(61) L.34S$ 3 cit. « nec tamen ex vendito quicquam consequitur, nisi ultro quod convenerit praestet.. ». — (62) L, 34 S 8 cit. i. f.

(63) Arg. L. 34 $ 3 i. £. cit. Cf. Morror, cité, I, n° 382 initio, et Maynz, Il, $ 199, note 20. D'autre part, celui qui vend sciemment la chose d'autrui, volée ou non volée, sans en avertir l'acheteur, commet le crime de stellionat; C. 9, 34; de crim. stellion., L. 2; D. 47, 20, stellion., Li. 4.

(64) I. 3, 19, de inut. stipul., S 2 initio. — (65) C. 8, 36 (87), de litig., L. 5 (L. 4).

(65) Cf. D. 45, 1, de V. O., L. 137$ 6. — (66) Of. D. 45, 1, de V. O., L. 13786.

(67) D. 2, 14, de pact., L. 38 “ Jus publicum privatorum pactis mutari non “ potest ,, et D. 50, 17, de R. J., L. 45 $ 1 “ Privatorum conventio juri publico

favoriserait les délits après les avoir défendus. Aux délits, qui sont contraires à une loi d'intérêt général, sont assimilés les faits » immoraux, lesquels sont aussi contraires à l’intérêt général; la loi ne peut sanctionner des conventions tendant à commettre de semblables faits(68), sinon elle les encouragerait(69), D’après cela :

1° Sout nulles les conventions qui portent sur une chose hors du commerce (70), sans qu'il faille distinguer si les parties ont connu ou ignoré la condition de la chose(71), Ces conventions ont pour objet une prestation juridiquement impossible dans la pleine acception du mot; on ne peut acquérir un droit par rapport à une chose hors du commerce; la bonne ou la mauvaise foi des parties ne change rien à cette impossibilité. La convention relative à une chose hors du commerce reste nulle, bien que cette chose rentre plus tard dans le commerce; le néant doit toujours demeurer le néant, il ne peut devenir valable(7?), — Est-il permis de stipuler une chose hors du commerce pour l’éventualité de sa rentrée dans le commerce? Le

« non derogat », cbn. avec D. 1, 1, de just. et qure, L. 1 $ 2 « Publicum jus est « quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem : «“ sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim ..». — D. 2, 14, de pact., L. 7 S 16 « Et generaliter quotiens pactum a jure communi remotum est, servari hoc « non opertet »; le pactum a jure communi remotum est celui qui est contraire à une loi d'intérêt général. — Cf. D. eod., L. 27 S 4. Ce passage déclare nul le pactum are PRIVATA remotum; il entend par là le pacte qui s’écarte du domaine des intérêts privés; SINTENIS, Traduction allemande du Corpus juris, ad h. 1; ef. POTHIER, Pand. Justin. 2, 14, n° 56, note d. Il est inutile de remplacer avec Cuyas (Observ. 1, 24) le mot privata par le mot publica. — Voyez encore D. 2, 14, de pact, L. 7 S7, D: 4, 1, de V. O0, L. 35$ 1, C. 1, 14, de legib., L. 5 pr. (L. 5 pr. initio), et C 2, 3, de pact., L. 6.

(68) D. 45, 1, de F. O., L. 26; C. 2, 8, de pact., L. 6, L. 30 $ 3 initio. Cf. D. 28, 7, de cond. instit., L 15 i. f. — (69) Cf. T. I, S 73, II, 3°.

(70) Garus. IIT, 97; I. 3, 19, de inut. stipul., S 2 initio ; I. 3, 23, de empt. et vend., $ 5; D. 18, 1, de contr. empt., L. 6, L. 34 K 1 et ? initio, L. 73 pr.; D 44, 7, de O. et A., L.1$ 9; D. 45, 1. de V. O., L. 83$5 initio. Toutefois, la convention relative à un fonds dans le commerce s'étend aux lieux sacrés ou religieux que renferme le fonds à titre d'accessoires (D. 18, 1, de contr. empt., L. 22-24), à moins que le promettant ne les ait réservés expressément (L. 22 cit. initio) ou tacitement; il y a réserve tacite d'un tombeau si un chemin public y conduit; D. 19,1, de A. E. V., L. 53 $ 1; cf. Pau, I, 21, $ 7. Voyez encore D. 18, l, de contr. empt., L. 32 “ Qui tabernas argentarias vel ceteras quae in solo publico sunt vendit, non “ solum, sed jus vendit, cum istae tabernae publicae sunt, quarum usus ad “ privatos pertinet ,., et D. 19, 1, de À Æ. V , L 55.

(71) Non obstant D. 18, 1, de contr. empt., L. 70, L.4, L. 5, D. 21, 2, de evict., L. 39 $ 3, et C. 8, 44 (45), de evict., L. 25. Ces textes prouvent seulement que l'acheteur de bonne foi d'une chose hors du commerce dispose d'un recours en dommages et intérêts contre le vendeur coupable de dol ou de faute. Cf. note 76 du présent paragraphe.

(72) I. 3, 19, de inut. shipul., $ 2 initio; D. 45, 1, de P. O.,L.8 S5.

droit romain se prononce pour la négative (73), Mais ce système n’est pas rationnel. D'après Les principes généraux du droit, la stipulation dont il s’agit devrait être valable, sauf le cas où il serait immoral d'escompter la rentrée d’une chose dans le commerce, par exemple si l'on stipule un homme libre pour l'hypothèse où il deviendrait esclave(74), C’est à tort que les jurisconsultes romains ont généralisé la règle relative à ce cas spécial. — Si la convention qui porte sur une chose hors du commerce, est frappée de nullité, la partie qui a trompé l’autre au sujet de la condition de la chose, n’en est pas moins tenue de lui payer des dommages et intérêts(5). Elle est même soumise de ce chef à l’action naissant du contrat lorsque celui-ci est debonne foi (actio empli(f5), actio venditi, etc.) ; à ce point de vue le contrat est réputé exister, dans le but d'éviter l’action de dol qui entrainait l'infamie pour le défendeur condamné. I y a seulement lieu à l'actio doli à l’occasion des contrats de droit Strict(76), — Quid si la chose stipulée est dans le commerce à l’époque de la convention, mais qu'elle en sorte après coup, avant que la convention ait reçu son exécution(7)? La convention cesse d'être valable; elle ne peut continuer à porter sur une prestation devenue juridiquement impossible; la loi ne peut plus la sanc-

(73) I. 3, 19, de inut. stipul., S2i.f.; D. 18, 1, de contr, empt., L. 34$ 2; D. 45, 1, de V. O., L. 83 $ 5 « adeo enim, cum liber homo promissus est... statim possunt.. ».

(74) D. 18, 1, de contr. empt., LL. 34 $ 2 « nec enim fas est ejusmodi casus exspectare »; D. 45, 1, de V. O., L. 83 $ 5 « casum adversamque fortunam spectari « hominis liberi neque civile neque naturale est.. ».

(75) L. 3, 23, de empt. et vend., $ 5; D. 18, 1, de contr. empt., L. 62 $ 1. Ces textes qui visent seulement le cas où le vendeur trompe l'acheteur, doivent être étendus par analogie au cas où l'acheteur trompe le vendeur. Of. MoLiToR, cité, I, n° 372,

(76) Arg. D. 4, 8, de dolo malo, L.78 3. A notre avis, celui qui promet une chose hors du commerce, répond aussi d’une simple faute, pourvu qu’elle soit bien établie; il suffit qu'on puisse lui reprocher de ne pas avoir pris, avant de contracter, les renseignements nécessaires. C’est par application du même principe que celui qui vend une hérédité dans la conviction erronée qu'elle est sienne, est tenu envers l'acheteur, sans pouvoir se retrancher derrière sa bonne foi; D. 18, 4, de H. v. A. V., L. 8, L. 9. Ainsi s'expliquent le D. 21, 2, de evict,, Li. 39 $ 3, et le C. 8, 44 (45), de evict., L, 25, qui, dans le cas d’éviction d’une chose hors du commerce, accordent même contre le vendeur de bonne foi une action en dommages et intérêts ou en obtention de la somme stipulée pour le cas d'éviction. Si le D. 18, 1, de contr. empt., L. 70, L. 4, L. 5, déclare valable la vente de choses hors du commerce dès que l'acheteur est de bonne foi, cette validité signifie seulement que l'acheteur a l'actio empti en dommages et intérêts. Cf. Mouiror, cité, I, n° 371, et May, IL, $ 199, Observ. 1 et notes 13 i. feet 15, chn. avec $ 173, Observ. et note 30.

(77) Si elle était déjà exécutée, la mise hors du commerce est un accident qui frappe l'acquéreur: arg. D. 21, 2, de evict., L. 11 pr.

tionner(8), Mais le débiteur qui par son fait provoque la mise hors du commerce de la chose due, est tenu à des dommages et intérêts; car il manque à son obligation par sa faute(7), — Est pareillement nulle la convention relative à une chose placée hors du commerce particulier du stipulant; elle aussi a pour objet une prestation juridiquement impossible (80), — Mais la convention relative à une chose placée hors du commerce du promettant est valable: la prestation de cette chose ne présente qu’une impossibilité personnelle au promettant; celui-ci doit donc payer la valeur de la chose (8D), Un fonctionnaire provincial ne pouvait stipuler dans sa province que pour les besoins ordinaires de la vie; notamment l'achat d’immeubles lui était défendu(&), Mais il promettait valablement des choses quelconques.

2° Sont frappées de nullité les conventions tendant à l’aliénation de choses que la loi défend d’aliéner [choses litigieuses(83), immeubles dotaux(S1), etc.|. Mais ici encore le stipulant a une action en dommages et intérêts contre le promettant coupable de dol, l’action naissant du contrat de bonne foi ou l’actio doli s’il s’agit d’un contrat de droit strict(85),

3° Sont prohibées les conventions qui ont pour objet de faire commettre un délit; elles sont contraires à la loi qui punit ce délit dans l'intérêt général. Par exemple quelqu'un s'engage à tuer ou à injurier un tiers(86), ou bien des personnes s'associent en vue de commettre des délits tels que le vol ou la fabrication de la fausse monnaie; il n'y a pas de société de délits, delictorum nuila est societas(8?),

4° Il n'est pas permis de stipuler qu'on ne répondra pas, soit d'un délit tel que le vol@8), soit d’un dol(8), dont on pourrait se

(78) L. 3, 19, de inut. stipul., $ 2, vis Item contra ……. extinguitur stipulatio; D. 45, 1, de V. O., L. 83 S 5, vis Nam et cum quis.. …… ad libertatem pervenerit. (79) Arg. des textes cités à la note précédente, vis sine facto promissoris, sine facto ejus.

(80) IL. 3, 19, de inut. stipul., $ 2 initio; D. 20, 3, quae res pignori, L. 1 $ 2 initio; D, 45, 1, de V. O., L. 34. — (81) L. 34 cit.

(82) D. 18, 1, de contr. empt., L. 62 pr.; D. 49, 16, de re milit., L. 9 pr. initio; D. 1, 16, de off. procons., L. 6 S 3.

(83) CE. T.I,S 128, II, B, 30. - (84) Cf. T. V, S 546, 30.

(85) C. 5, 71, de praed. v. al. reb. minor., L. 3. Le promettant répond même d'une simple faute; cf. note 76 du présent paragraphe, et MoLrronr, cité, I, no 371 i. f.

(86) I. 3, 19, de inut. shipul., $ 24; I. 3, 26, de mand., $ 7; D. 45, 1, de V. O., m26, Li. 27%pr., L 123. :

(87) D. 17, 2, pro socio, L. 57: D. 27, 3, de tut. et rat. distr., Li. 1 $S 14; D. 46, 1, de fidej., L. 70 $ 5. Voyez encore D. 17, 2, pro socio, L 8 K 3.

(88) D. 2, 14, de pact., L. 27 S 4 “ Pacta, quae turpem causam continent, non * sunt observanda : veluti si paciscar ne furti agam vel injuriarum, si feceris :

rendre coupable plus tard; cette stipulation est immorale, parce qu’elle favorise le délit ou le dol, dont elle veut assurer l’impunité (90). Mais, après que le délit ou le dol à été commis, on stipule valablement qu'on ne devra rien de ce chef (®l); il n’y a alors qu’une simple renonciation à un droit acquis et non un encouragement du délit ou du dol.

0° Sont nulles les conventions conclues sous une condition impossible, soit physiquement, soit juridiquement(®?), y compris les conditions illicites ou immorales, c'est-à-dire celles qui sont contraires à une loi pénale ou aux bonnes mœurs(93). Conformément à des explications antérieures (%), pour savoir si une condition est illicite ou immorale, il faut considérer le but du contrat; on doit se demander si celui-ci a pour but de faire commettre un délit ou une immoralité. Primus promet 1000 as à Secundus ‘ si Primus ne tue pas Tertius ”; dans l’espèce la seule condition, pas plus que la seule promesse, ne renferme rien d'illicite, mais le but du contrat est de faire tuer Tertius; la condition est illicite(%5). Par contre, dans le cas où Primus promet 1000 as à Secundus ‘ si Primus tue Tertius ” a pour but de détourner d’un homicide %), Supposons que Primus stipule 1000 as de Secundus ‘ si Primus ne tue pas Tertius ’; le but de la stipulation est de se faire payer pour ne pas tuer, ce qui est d’une immoralité manifeste; la condition est immorale(97). Puisque la condition illicite ou immorale suppose un contrat dont le but est illicite ou immoral, le contrat lui-même est nul comme illicite ou immoral. Quatre hypothèses générales se présentent ici.

“ expedit enim timere furti vel injuriarum poenam... Item ne experiar interdicto “ unde vi, quatenus publicam causam contingit, pacisci non possumus , : le mot quatenus équivaut à qua; arg. D. 40, 5, de fideic. libert., L. 53 Pr: 100 D. 38, 10, de gad., L. 4 pr. Of. PoTHIER, Pand. Justin. 2, 14, n° 56, note c.

(89) D. 50, 17, de R. J., L. 28, vis excepto eo. ..…. utimur. Cf. D. 2, 14, de pact., L. 7$ 15 initio, L. 27 $ 3, et T. III, S 296, note 33. :

(90) D. 2, 14, de pact, L 27 $ 4 « expedit enim timere furti vel injuriarum poenam.. ».

(11) L. 27 4 cit. : sed post admissa haec pacisci possumus.. »; D. eod., L. 7 $ 14 « nam et de furto pacisci lex permittit +: C. 2, 4, de transact., L. 34 (33).

(92) D. 45, 1, de V. O., L. 137 S 6 + Cum quis sub hac condicione stipulatus « sit, si rem sacram aut religiosam Titius vendiderit vel forum aut basilicam et « hujusmodi res, quae publicis usibus in perpetuum relictae sint : wbi omnino « condicio jure impleri non potest vel id facere ei non liceat, nullius momenti fore « Stipulationem, proinde ac si ea condicio, quae natura impossibilis est, inserta “ esset.. «.

(93) L. 137S 6 cit. Pour la terminologie, voyez T. I, $ 78, II, 3° initio.

(94) T. IL, $ 78, IL,-80 i. f. — (95) Arg. D. 45, 1, de V. O., L. 123.

(96) D. eod., L. 121 $ L. — (97) D. 2, 14, de pact., Li. 7 S 3.

, la condition est licite et morale, parce que le contrat

Quelqu'un stipule ou promet quelque chose pour le cas où il commettrait ou ne commettrait pas un délit ou bien une immoralité. — La stipulation faite pour le cas où l’on commettrait un délit ou une immoralité (quelqu'un stipule 1000 as ‘ s’il tue ou injurie Titius ?) est illicite ou immorale, elle tend à faire commettre un délit ou une immoralité(®8), — Est aussi immorale la sfipulation faite pour le cas

où l’on ne commettrait pas un délit ou une immoralité (quelqu'un stipule 1000 as ‘ s’il s’abstient de tuer ou d’injurier Titius ’}; il est mal honnête de se faire payer pour s'abstenir d’un délit ou d’une immoralité (99), — Promettre quelque chose pour le cas où l’on ne commettrait pas un délit ou une immoralité (quelqu'un promet 1000 as ‘s’il ne tue pas ou n’injurie pas Titius ’) est chose illicite ou immorale, puisque le contrat a pour but de faire commettre un délit ou une immoralité (100), — Mais le contrat n’a rien d’illicite ni d'immoral lorsqu'on promet quelque chose pour le cas où l’on commettrait un acte illicite ou immoral (quelqu'un promet 1000 as ‘s’il tue ou injurie Titius’); loin d’être immorale, une pareille convention tend à détourner d’une mauvaise action(10l), — La nullité des contrats faits sous une condition immorale conduit à la conséquence que si un payement à été fait en exécution du contrat, il peut être répété comme indu; il y a lieu à la condictio ob turpem vel injustam causam(\0?), Toutefois, ce droit de répétition suppose que l’immoralité existe seulement du côté de celui qui a reçu le payement. Si elle est partagée par le payant, celui-ci n'est pas admis à répéter(103); il ne peut par sa propre turpitude se créer

(98) Arg. I. 3, 19, de inut. stipul, $ 24, et D. 45, 1, de V. O., L. 26, L. 27 pr.

(99) D. 2, 14, de pact., L. 7 $ 3 “ Si ob maleficium ne fiat promissum sit, nulla est obligatio ex hac conventione ,,; D. 12, 5, de cond. ob turp. v. inj. caus., L.1 S 2, L. 2 pr. et S 1, L. 9 pr. « Si vestimenta utenda tibi commodavero, « deinde pretium, ut reciperem, dedissem, condictione me recte acturum respon- « sum est: quamvis enim propter rem datum sit et causa secuta sit, tamen « turpiter datum est ».

(100) Arg. L. 3, 19, de inut. stipul., S 24; D. 45, 1, de V. O., L. 26, L. 27 pr. L. 123.

(101) D. 45, 1, de V. O., L. 121$ 1 « Stipulationis utiliter interponendae gratia « mulier ab eo, in cujus matrimonium conveniebat, stipulata fuerat ducenta, si « concubinae tempore matrimonii consuetudinem repetisset. Nihil causae esse «“ respondi, cur ex stipulatu, quae ex bonis moribus concepta fuerat, mulier « impleta conditione pecuniam adsequi non possit ». Cf. D. 2, 14, de pact., Li. 50.

(102) D. 12, 5, de cond. 0b turp. v. inj. caus., L. 1 $ 2, L. 2 pr.et SI, L. 4i.f, L.9 pr. et S1i.f.; C. 4, 7, de cond. ob turp. caus., L. 3, L. 6, L. 7. Voyez encore D. 12, 5, de cond. ob t. v. i. c., Li. 9 $ 1 initio, et D. 27,3, de tut. et rat. distr., Li. 5.

(103) D. 12, 5, de cond. ob, vw. 1. c., Li 2 SN, L. 3, L: 4 pr. et S 1, L' 8; D'44/4, de doli mali except., L.9; C. 4,7, de cond. ob turp. caus., L 2, L. 5. « Promer- « calem te habuisse uxorem proponis : unde intellegis et professionem lenocini «“ preces tuas continere et cautae quantitatis ob turpem causam exactioni locum

un droit à la restitution de la chose, pas plus que le stipulant n’a droit au payement ; la convention qui est immorale pour les deux parties, ne confère un droit à aucune d'elles (104), À plus forte raison, l’action en répétition doit-elle être refusée si l’immoralité existe seulement du côté du payant(05), Voici quelques cas particuliers :

a) Est immorale la condition de ne pas se marier; le droit de se marier est conforme à la loi naturelle et par conséquent il est immoral de vouloir priver quelqu'un de ce droit. Cette règle fut consacrée par la loi Julia et Papia Poppaea en vue des dispositions de dernière volonté(106) et, comme elle est conforme aux principes généraux du droit, elle doit être aussi admise pour les conventions(107), Toutefois la condition de ne pas se marier est seulement immorale pour autant qu’elle ait pour but d'interdire le mariage à l’un des contractants d’une façon absolue ou générale. D’après cela, on ne peut promettre quelque chose pour le cas où l’on se marierait, ni stipuler quelque chose pour le cas où l’on ne se marierait pas(108). ces deux conventions frappent le mariage d'une peine, la première directement, la seconde indirectement en attribuant une prime au célibat. Maïs on peut insérer dans un contrat de bail la clause que le bail sera résolu si le preneur vient à se marier; cette clause n’a pas pour but de restreindre le droit de se marier dans la personne du preneur(l9). N'est pas non plus immorale la condition de ne pas épouser une ou plusieurs personnes déterminées (110) ou de ne pas se marier en un certain endroit(ll), à moins qu'elle n’ait pour résultat de rendre difficile le mariage du contractant et de constituer ainsi en fait une interdiction du mariage(ll?); sous cette réserve la condition dont il s’agit, loin de

“ non esse. Quamvis enim utriusque turpitudo versatur ac soluta quantitate cessat « repetitio, tamen ex hujusmodi stipulatione contra bonos mores interposita dene- « gandas esse actiones juris auctoritate demonstratur ».

(104) Cf. D. 12, 5, de cond. ob t. v. i. CREASE ET

(105) D. eod., L. 4 8 8 « Sed quod meretrici datur, repeti non potest, ut Labeo « et Marcellus seribunt, sed nova ratione, non ea, quod utriusque turpitudo «“ versatur, sed solius dantis : illam enim turpiter facere, quod sit meretrix, non « turpiter accipere, cum sit meretrix ».

QU) DE VE dt 2 12e 2 $ 5 initio, L. 100.

(107) Voyez en ce sens SAVIGNY, System II, $ 123, I, A, BurNorr, cité, p. 40-41 et 44, et Maywz, II, S 205, note 3 i. f.

Contra VANGEROW, I, S 93, Anm. Sd nOMITEETE

(HOS) PA TS DR EL 29 TT tautien dire autant de la condition de ne se marier qu'au gré d’un tiors D FAT S 4, L. 28 pr ; D. 80, de leg. 19, L.54S 1.

(109) BurNoiR, cité, P. 44. À plus forte raison la condition ‘ si un tiers ne se marie pas ‘ est-elle valable; C. 6, 40, de ind. viduit., Li. 1.

(110) Arg. D. h. &., L: 63 pr., L. 64 pr.

(111) Arg. D. 2. #., L. 64 SLI) AS D RL. 68 pri. f, Li, 6484,

vouloir condamner le contractant au célibat, peut avoir un but louable. Dans le nouveau droit romain, la condition de ne pas se remarier est aussi réputée morale(1l3), __ Est immorale la condition qui, en sens inverse, tend à imposer le mariage avec une personne déterminée; par exemple des fiancés se promettent réciproquement une peine pour le cas de renonciation aux fiançailles ; il est immoral de vouloir contraindre quelqu'un à épouser contre son gré une personne déterminée (114), — De même est immorale la condition de divorcer ou de ne pas divorcer; il est contraire aux bonnes mœurs de vouloir imposer à quelqu'un soit le divorce, soit le maintien du mariage; on ne peut promettre une peine pour le cas où l’on ne divorcerait pas(115), ni pour le cas où l'on divorcerait(16); la première convention tend à imposer le divorce, la seconde veut imposer le maintien du mariage. Mais il est permis de convenir qu'un bail sera résolu s’il y a divorce du preneur; cette convention laisse entière la liberté du preneur de ne pas divorcer (17),

b) Est immorale la don d'avoir son domicile en un endroit déterminé; la liberté d’habiter où l'on veut est de droit naturel, la restreindre c’est violer la liberté individuelle‘ 18),

c) Est immorale la condition de changer ou de ne pas changer de religion. Le contrat qui dépend d’une pareille condition, a pour effet d'exercer une pression sur la conscience et de restreindre la liberté naturelle de celle-ci; à ce titre il est immoral (119).

d) Est accompagnée d’une condition immorale la stipulation d’une

(113) Nov. 22, c. 43-44, Cf. T. V, S 564. notes 1 et 3.

(LI4) D. h. 6, L.71$1; D. 45, 1, de V. O., L. 134 pr.; C. 5, 1, de sponsal., L 5 $S 6

(115) Arg. C. 8, 88 (39), de inut. stipul., L. 2, et D. 45, 1, de V. O., L. 19, L. 134 pr. 1. f. — (116) Mêmes textes.

(117) BurNOIR, cité, p. 45-46. Quid de la promesse faite par un homme à une femme, ou réciproquement, de lui payer quelque chose ‘si le mariage à lieu entre parties ” (si &ibi nupsero)? La condition est morale ou immorale selon qu'elle à un but honnête (alimentation des parents pauvres du stipulant, constitution en dot de la chose stipulée, etc.) ou bien qu’elle ne constitue qu'un achat du consentement du stipulant au mariage; D. 45, 1, de V. O., L 97$S2. Voyez SavIGNY, System IIT, $ 123 et note i.

(118) D. h. t., L. 71 S 2; voyez cependant la fin du passage. En ce sens SAVIGNY, System III, S 123, n° II, et Mavwz, IL $ 205, note 3 i. f. Contra POTHIER, Pand. Justin. 35, 1, n°s 211, notes e et f, 220, note d.

(119) En ce sens SEL (W.), Versuche im Gebiete des Civirechts, T. II, Die Lehre von den unmôylichen Bedingungen, $ 31, Giessen, 1834, SAVIGNY, System III, S 123, n° IV, KeLLer, S 51, 4, SINTENIS, I, S 20, note 53, n° 2, et Winpsoxip, I, S 94, note 13 1. f.

Contra THiBauT, IL, S 973, n° III i.f., et BRAUN, Erôrterungen zu T'HIBAUT, $ 803," p. 727-728, ARNDTS, Weiske's Rechtsleæikon III, p. 936, Anm. 172, et VANGEROW, I, S 93, Anm. 3, n° III i. f. Cf. BUFNOIR, cité, p. 40 et note 1.

peine faite pour le cas où le promettant ne testerait pas en faveur du stipulant (s? heredem me non feceris). Cette stipulation porte atteinte à la liberté de la volonté dernière (120),

e) Il faut encore citer ici les conventions de jeu(l21), c’est-à-dire les conventions où chaque partie, dans un but de lucre, stipule quelque chose sous une certaine condition et promet sous la condition contraire(l2); c’est le but de lucre qui caractérise. le jeu, qu’il s'agisse de jeux de hasard, aleae lusus'123), ou de jeux d'adresse : le bat d'agrément qui peut s’y joindre, est secondaire. A raison de ce but de lucre, les conventions de jeu de hasard ou d'adresse sont nulles (124); elles sont immorales, parce qu’elles poursuivent un gain malhonnête(l#), J1 n’en résulte ni obligation civile, ni obligation naturelle; le gagnant est sans action pour obtenir le payement du gain (26) et, si le perdant a payé, il peut répéter par une condictio sine causa, alors même qu'il a su qu'il n’étail tenu en aucune façon, car il a payé en vertu d’une cause légalement inexistante(?7), Cette condictio est si favorablement appréciée dans l'espèce qu’elle dure cinquante ans(1?8) et que, si le perdant ou ses héritiers ne l’exercent pas, elle est transférée à la cité et au

(120) D. 45, 1, de V. O., L. 61. Nos sources citent en outre comme immorales les conditions ‘ si ab hostibus palrem suwum non redemerit * et ‘ si parentibus suis patronove alimenta non praestiterit *: D. 28, 7, de cond. instit., L. 9.

(21) D 15e aleatoribus; C. 3, 43, de aleae lusu et aleatoribus.

(122) L'événement constitutif de la condition n'exige pas l'intervention des joueurs. Les paris faits à l’occasion de jeux sont de véritables jeux, bien que les parieurs demeurent passifs et, pour prendre un exemple de la vie moderne, les opérations de bourse à terme, qui portent seulement sur un payement de différences, sont des jeux malgré la passiveté de ceux qui se livrent à ces opérations. En ce sens VANGEROW, III, S 673, Anm., no 3, et WiNDsCHE:D, II, & 419, note 3. Contra THôr,, Der Verkehr mit Staatspapieren, p. 267-272, Goettingue, 1835, et Handelsrecht, S 304, 6e éd. UNTERHOLZNER, cité, II, $ 490 initio, MüLENBRUCH, IL, $ 424 initio, S 495, note 1, et SCHILLING, IL, $ 263, note n.

(123) C. L. #., rubrique. — (124) C. À. t., L. 1 pr.et8 1 initio, L. 2 pr. initio.

(125) Un sénatus-consulte remontant à une époque reculée défendait déjà de jouer pour de l'argent, en faisant seulement exception pour quelques jeux d'adresse; D A. #., L. 2 $ 1 “ Senatus consultum vetuit in pecuniam ludere, “ praeterquam si quis certet hasta vel pilo jaciendo vel currendo saliendo luc- “ tando pugnando quod virtutis causa fiat ». CE D. eod., L. 3, L 4 pr. “ Quodin “convivio vescendi causa ponitur, in eam rem familia ludere permittitur “ Cic., Philippiques IL, 23, et HoRACE, Carmina III, 24, v. 58. Justinien généralisa la prohibition dans le cens indiqué ci-dessus; C. À. +. L. 1-2.

L’édit prétorien accordait encore une action contre ceux qui usaient de violence pour déterminer quelqu'un à participer à des jeux de hasard (D. h.t., LApr ie cte 2 re pr.) et il refusait toute action à ceux qui, ayant tenu de pareils jeux dans leur maison, avaient subi des dégâts, avaient été volés ou frappés; D. eod., L. 1 pr. initio, S.1-3.—= (126) CE) L'1S lait

(127) L.1S li. f. cit. Cf. D. h:4, LU 4 $1-2. — (128) C. k. t., L:1S 2,

fisc(?9), Justinien reconnait seulement cinq jeux d'adresse : le saut libre (#monobolos) ou à l’aide d’une perche (con{tomonobolos), le jet libre d’une flèche ou d’un javelot (quintan us condax sine fibula), la lutte (perichyte) et les courses de chevaux (kippice), avec un enjeu ne dépassant pas un solide [environ quinze francs](139); dans ces cas, l'esprit de lucre n’a qu’une importance secondaire (l3l), Encore les conventions relatives à ces jeux permis ne sont-elles, par elles-mêmes, que de simples pactes produisant seulement une obligation naturelle ; le gagnant n’a pas d'action, mais le perdant ne - peut répéter. Pour créer une obligation civile, les conventions relatives à des jeux permis doivent être faites dans la forme de la stipulation (132) ou bien être converties en un contrat réel innomé par la remise des enjeux à un tiers(13%3); dans le premier cas, le gagnant a contre le perdant l’actio ex stipulatu; dans le second, il dispose de l’action praescriptis verbis contre le tiers qui a reçu les enjeux (134), — Les paris (sponsiones) sont distincts des conventions de jeu; ce sont des conventions par lesquelles, à l’occasion d’une divergence d'opinions, chaque partie stipule quelque chose ‘pour le cas Où son opinion serait exacte et promet quelque chose pour le cas où son opinion serait inexacte(135), Les paris interviennent pour vider un désaccord d'opinions plutôt que dans un but de lucre. C’est pourquoi il y a jeu et non pari si deux personnes parient sur le jeu d’autres personnes; une pareille convention ne tend pas à trancher une divergence d'opinions, mais à faire un gain; les parties formulent des propositions contraires pour le seul plaisir de se contredire, afin de gagner de l’argent (136), [La même règle doit être suivie pour un motif identique si, indépendamment d’un jeu principal, les parties se contredisent dans le seul but de pouvoir parier (37), Les paris véritables ne sont pas défendus; comme ils ne poursuivent pas un but de lucre, ils n’ont rien d’immoral(#8), Sans être pro- 29) C ht, D LS IT et 8; 2181 Voyezr encore 2 cit. pr. Vetls 2; et Nov. 123, c. 10. — (130) C. À. £., L. 1 S 4. — (131) Are. LL. 1S 4 cit. (182) Cf. D, 12, 1, de reb. cred., L. 37, et D 45, 1, de V. O., L. 108 pr. i.f, L. 129. (133) Cf. D. 19,5, de pruescr. verb., L. 17S$ 5 initio. Les enjeux peuvent aussi être remis à l’un des joueurs.

(134) Arg. L. 17 $ 5 initio cit. Si l’un des joueurs a reçu les enjeux des autres, il doit, dans le cas où il perd, restituer les enjeux reçus et payer le sien propre. M5) CI D. 12; 1; derreb. cred.,L,37, D'45; 1; "de.10” LL 108 pr 1 #, D129; et D. h. £., L. 3 cbn. avec L. 2 $ 1. Le pari peut se référer à un événement passé ou présent comme à un événement futur, tandis que le jeu se rapporte toujours à un événement futur et constitue essentiellement une convention faite sous une condition proprement dite. — (136) Cf. D. eod., L. 3 i. f. cbn. avec L. 2 S 1. (137) VanGerow, IL, $ 673, Anm., n°5 3 et 4 initio. (138) D. 12, 1, de reb. cred., L. 37; D. 45, 1, de V. O., L. 108 pr. i. f., LL. 129: Dh. t., L. 3 chn. avec L. 28 L.

hibés, ils sont comme tels de simples pactes et ne créent qu'une obligation naturelle: le gagnant est sans action, le perdant est seulement empêché de répéter ce qu'il a payé (3), Mais l'habitude romaine était de revêtir les paris de la forme de la stipulation : Spondesne? Spondeo; c'est pourquoi on les appelait sponstones(0). On remettait fréquemment les enjeux à un tiers: le Sagnant pouvait alors les réclamer par l'action praescriptis verbistl4l), Les paris intervenaient assez souvent dans l’ancienne procédure romaine(l#?), En vertu du droit commun, le pari est nul s'il se rapporte à un acte contraire à une loi d'intérêt général ou aux bonnes mœurs (143); tel est le cas où l’on parie à qui boira le plus. De même le pari est annulable pour cause de dol, si l’un des parieurs, connaissant d’une manière certaine l'exactitude de son Opinion, feint de douter et exploite ainsi une erreur chez la partie adverse. Mais, si un parieur est simplement convaincu de l'exactitude de son opinion, soit qu’il affirme sa conviction, soit qu'il garde le silence à cet égard, il ne provoque aucune erreur et ne commet aucune fraude; les parieurs sont même très généralement convaincus qu'ils ont raison et ils ont le droit de l'être (141).

6° Une autre prohibition est celle des pactes successoires (115). On entend par là les conventions relatives à la succession d’une personne encore vivante. La portée de la prohibition est double. — En premier lieu, la succession d'une personne encore en vie ne peut faire l’objet d’une convention de la part de tiers; surtout il n'est pas permis à des tiers de vendre et d'acheter la succession d'une personne vivante(146), De pareilles conventions sont immorales; elles renferment une spéculation sur la mort d'autrui et cette spéculation a un caractère odieux (147). Néanmoins, en vertu d'une loi de Justinien, la convention devient valable si le de CUJUS y donne son consentement et le maintient jusqu'à son

(139) Cf. les textes de la note précédente.

(140) D. k. £., L. 8. — (141) D. 19, 5, de praescr. verb., L. 17 $S 5 initio.

(142) Garis, IV, 13-14, 141, 165-168 et 171.

(143) D. 19, 5, de pruescr. verb., L 17 Si :

(144) En ce sens VANGERoOw, IIL, S 533, Anm., n° 5. Contra SOHILLING, ITI, $ 263, note q, et MoLiTor, cité, II, n° 708 i. f. — (145) C. 8, 38 (39), de inut. stipul., L. 4.

(146) D. 18, 4, de H. v. A. V., L. 1; D. 39, 5, de donat., L. 29 $ 2 initio; C. 2, 8, de pact, L. 30 pr., $ 1, 2,8 initio et 4.

(147) D. 89, 5, de donat., L. 29 8 2 « quoniam adversus bonos mores eb Jus gentium festinasset.. »; C. 2, 8, de pact., L. 30 $ 3 « hujusmodi pacta, quae contra bonos mores inita sunt.. «, La convention crée même un danger pour la vie du de cujus; À. 2,3, de pact., Li. 30 $ 2 « omnes hujusmodi pactiones odiosae videntur et plenae tristissimi et periculosi eventus.. ». Aussi le successible qui à conclu la convention, est-il exelu comme indigne de la succession du de cujus; D. 34, 9, de his quae ut ind. aufer., L. 2 $ 8; D. 89, 5, de donat., L. 298 2, L. 30,

décès (148), — En second lieu, on ne peut conclure une convention par rapport à sa propre hérédité avec une tierce personne(l49), On n’est pas admis à se donner un héritier par contrat; cette institution contractuelle est nulle, alors même qu’elle n’est pas révoquée par le de cujus{50), Deux personnes ne peuvent pas davantage s’instituer réciproquement par contrat(5l), La loi a établi les formes testamentaires qui lui ont paru assurer le mieux la libre manifestation de la volonté dernière; si l’on veut se donner un héritier, on doit se soumettre à ces formes; l'intérêt même du de cujus le veut ainsi(5?), Cependant, l'institution contractuelle vaut comme donation à cause de mort, si elle réunit les conditions de cet acte juridique(5%), ce qui, dans le cas d’une hérédité supérieure à 500 solides (7500 fr.), suppose l’insinuation de la donation ou l'emploi de la forme codicillaire(154); comme donation à cause de mort, cette institution contractuelle est révocable par la seule volonté du donateur.

7° Les avocats et ceux qui avancent à un plaideur les frais du procès, ne sont autorisés à stipuler, comme rémunération de leurs services, ni une quote-part du produit éventuel de l’action (pactum de quota litis*)(55), ni une somme fixe pour le cas de gain du procès (pactum de palmario) (56), Il est en outre défendu aux

(148) C. 2, 3, de pact., L. 30 S 3 i.f. Cf. D. 34, 9, de his quae ut ind. aufer., L:2 8 3. — (149) C. 5, 14, de pact. conv., L. 5.

(150) L. 5 cit. « Hereditas extraneis testamento datur. Cum igitur adfirmes « dotalhi instrumento pactum interpositum esse vice testamenti, ut post mortem « mulieris bona ejus ad te pertinerent, quae dotis titulo tibi non sunt cbligata, « intellegis te nulla actione posse convenire heredes seu successores ejus, ut « tibi restituantur, quae nullo modo debentur ». Voyez encore C. 2, 8, de pact., IDDaRE

(151) C. cod., L. 19 initio. Pour d'autres applications voyez D. 45, 1, de V. O., L: 61, D. 38, 16, de suis ct legit. hered., L. 16, et C. 6, 20, de collat., L. 3.

(b2).C. 2, 3, de pact., Li. 15 i. f.; D. 38, 16, de suis ct legit. hered., Li. 16 à. f.

(153) Cf. C. 2,3, de pact., L. 19 initio.

(154) C. 8, 56 (57), de mort. causa donat., L. 4. Voyez encore C. 2, 3, de pact., L. 19.

(155) D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 S 12 “ Si cui cautum est « honorarium vel si quis de lite pactus est, videamus, an petere possit. Et qui- « dem de pactis ita est rescriptum ab imperatore nostro et divo patre ejus : ‘ Litis causa malo more peeuniam tibi promissam ipse quoque profiteris. Sed hoc ‘ iba jus est, si suspensa lite societatem futuri emolumenti cautio pollicetur... ?. — D. 2, 14, de pact,, L. 53 « Sumptus quidem prorogare litiganti honestum est : «“ pacisci autem, ut non quantibas eo nomine expensa cum usuris licitis, resti- « tuatur, sed pars dimidia ejus, quod ex ea lite datum erit, non licet ».— C.2, 6, de postul., L. 5.

L'avocat qui contrevient à cette défense, est exclu de l’ordre; L. B cit.

(156) Ars. D. 50, 13, de var. et eætraord. cognit., L. 1 $ 12, vis si vero... et D. ?, 14, de pact., L. 53.

avocats(57) et aux représentants(158) des plaideurs de se rendre acquéreurs du produit éventuel de l’action(5). Toutes ces conventions sont réputées malhonnêtes (160) et, en ce qui concerne spécialement les avocats, contraires à la dignité de leur profession (161). De même les médecins ne peuvent rien stipuler de leurs clients dangereusement malades, pour le cas de guérison (62),

C) Du consentement des parties.