CET. TI, $ 357. — (2) CE TT

(3) CF. D. 50, 12, de pollicit., L. 3 pr. « pollicitatio vero offerentis solius promissum.. . — (4) Cf. L. 3 pr. Cit. initio.

s'appelle pollicitation (pollicitatio)®). De plus le consentement exige que le pollicitant connaisse l'acceptation; tant que celle-ci n’est pas parvenue à sa connaissance, le consentement n’existe point (6). Considérons séparément ces trois éléments du consentement.

A) La question de savoir quand existe la pollicitation ne présente pas de difficulté spéciale. En ce qui concerne ses effets, elle n’est pas obligatoire par elle-même; le pollicitant en cette s ule qualité n’est soumis à aucune action (7); il n’a voulu s’obliger que pour le cas où son offre serait acceptée et après qu'il aurait eu connaissance de cette acceptation. La simple pollicitation est seulement obligatoire dans quelques cas exceptionnels(7), Le pollicitant comme tel n'étant pas obligé est libre de retirer son offre; en la retirant, il la rend non avenue et une acceptation ultérieure de la partie adverse devient impossible ; elle est sans objet. Pour déterminer d’une façon plus précise les effets de la pollicitation, il importe de distinguer la pollicitation accompagnée d'un terme résolutoire et la pollicitation pure et simple.

1° Le pollicitant a ajouté un délai à son offre. Si ce délai a éte accepté par la partie adverse, il s’est formé, à ce point de vue, une convention.entre parties; le stipulant a le droit absolu d'accepter l'offre tant que le délai n’est pas expiré; si le pollicitant la retire, sa rétractation est considérée comme non avenue(S). Mais. le terme expiré, la pollicitation tombe de plein droit; elle était seulement faite pour un certain temps, elle n'existe plus à l'expiration de ce temps. La pollicitation s'éteint aussi par le refus ; après ce refus elle cesse d'exister. Dans les deux cas, son acceptation ultérieure est sans objet. Si au contraire la concession du délai n’a pas été acceptée, le pollicitant n’est pas lié par le délai; celui-ci ne saurait conférer un droit à la partie adverse, qui n’a exprimé aucune volonté à cet égard. La pollicitation s’évanouit donc dès qu'elle est retirée et en outre de plein droit à l'expiration du terme fixé. — A la déclaration du pollicitant ‘ qu'il fait l'offre pour un certain temps” équivaut celle portant ‘ que l'acceptation de l'offre doit avoir lieu dans un certain délai’; ce délai pour l’acceptation de l'offre restreint l'offre elle-même), I1 résultera souvent des circonstances que le pollicitant a voulu tacitement restreindre la durée de son offre. Tel est le cas où, pouvant vendre des marchandises à A pour un certain

6) L. 3 pr. cit. “ pollicitatio vero offerentis solius promissum.. ,; D. 21, 1, de aedil. ed., Li. 19 $ 2 initio.

(6) Cette proposition sera justifiée au n° I, C, du présent paragraphe.

(7) Pauz, V, 12, $ 9. — (7a) Cf. T. IV, $& 506.

(8) La convention ne produit aucun autre effet; il ne saurait être question d’une action pour le stipulant. — (9) Cf. Sinrenis, IT, $ 96, n° I, 1 initio.

prix, j'annonce à B que je lui donne la préférence, s’il me présente les mêmes conditions ; dans l'espèce, mon intention est que B prenne parti dans uu bref délai.

2° Si les offres ont eu lieu purement et simplement, le pollicitant est libre de les retirer à tout instant. Mais tant qu’elles n’ont pas été révoquées, elles subsistent et, avec elles, la faculté pour la partie adverse de les accepter, sauf que le silence prolongé au delà d'un certain temps, raisonnablement déterminé par les circonstances, implique un refus de l'offre; celle-ci disparaît par le refus et ne peut plus être acceptée{10),

Lorsque le pollicitant ou la partie adverse décède, la pollicitation passe-t-elle à ses héritiers? Il faut encore distinguer. Si les offres ont été accompagnées de la fixation d’un délai qui à été accepté par la partie adverse, elles peuvent être acceptées vis-à-vis des -héritiers du pollicitant ou de la part des héritiers de la partie adverse. Une convention s’est formée entre parties; le pollicitant s'est engagé à maintenir son offre pendant le délai fixé et cet engagement à été accepté; l'obligation dont il s’agit se transmet activement et passivement aux héritiers des parties(10®, Par contre, si le délai ajouté à la pollicitation n’a pas été accepté par la partie adverse ou bien si la pollicitation a été faite d’une manière pure et simple, elle est intransmissible aux héritiers(), car elle ne crée aucun droit véritable entre parties. Le droit suppose un devoir pour celui vis-à-vis de qui le droit existe: or le pollicitant n’a aucun devoir à l'égard de la partie adverse; on ne peut considérer comme un droit la faculté d'accepter l'offre, puisque le pollicitant est libre de retirer celle-ci par sa seule volonté. Sans doute il est tenu pour l’éventualité où son offre serait acceptée; mais cette circonstance ne crée pas une obligation conditionnelle; le débiteur conditionnel est déjà lié avant l’accomplissement de la condition, tandis que le pollicitant n’est lié en aucune façon avant l’acceptation de son offre. Comme

(19) En ce sens SINTENIS, IL, $ 96, n° I, 1 initio, p. 248-250. Cf. REGELSBERGER, cité, $ 16, p. 93-94, qui admet que l'offre s’'évanouit plutôt par l'expiration d’un terme tacite. C'est une erreur. Le terme tacite suppose que la durée de l'offre soit restreinte d'une manière spéciale (cf. T. I, $ 79, I, 20); ici l'offre est faite sans modification aueune de sa durée normale.

(102) En ce sens VANGEROW, III, S 603, Anm. 1, n° 8. Contra REGELSBERGER, Cibé,.S LS fe:

(11) D. 89,5, de donat., L. 2 8 6 “ Sed si quis donaturus mihi pecuniam dederit alicui, ut ad me perferret, et ante mortuus erit quam ad me perferat, non

ce

“ fieri pecuniam dominii mei constat »> — D. 12, 1, de reb. cred., Li. 41 “ nam et “ si tibi in hoc dederim nummos, ut eos Sticho credas, deinde mortuo me igno- “ rans dederis, accipientis non facies.. ». — Cf D. 8, 4, comm praed., L. 18,

vis Receptum est, . .… accidérit.

il n’existe entre les parties ni droit ni obligation, elles ne peuvent rien transmettre à leurs héritiers(l?),

B) En ce qui concerne l’acceptation du créancier, pour donner lieu à un consentement, elle doit concorder en tous points avec l’offre 3). Il n’y a pas consentement si, l'offre étant pure et simple, l'acceptation se fait sous condition (M), ou bien si l'offre et l'acceptation portent sur des choses différentes (15), Cette concordance entre les deux éléments du consentement se rattache à la théorie de l'erreur (6).

C) Il faut que le pollicitant connaisse l'acceptation de la partie udyerse. Si l’acceptation se fait par lettre ou par messager, le consentement n'existe qu'au moment où le pollicitant reçoit connaissance de la lettre ou du message. Jusque-là il n’y a ni contrat, ni obligation; chaque partie est libre de se rétracter. D'un côté, le pollicitant peut retirer son offre; il n’est pas lié si la lettre ou le message de l'acceptant lui parvient après le retrait de l'offre ou plutôt après la notification du retrait à la partie adverse; car, vis-à-vis de celle-ci, la volonté du pollicitant subsiste-aussi longtemps qu'elle n’a pas été révoquée vis-à-vis d'elle (7), D'un autre côté, l’acceptant a la faculté de revenir sur son acceptation tant que sa lettre ou son message n’est pas arrivé à destination, par exemple en expédiant un second courrier qui devance le premier auprès du pollicitant(8), Ce système se fonde sur les considérations

(12) Voyez en ce sens VANGEROW, III, S 603, Anm. 1, n° 8 initio, et Winp- SOHEID, [T, $ 307 et note 9. Contra REGELSBERGER, cité, $ 18-21 et 23, 1. Celui à qui les offres ont été faites et qui les accepte après le décès du pollicitant dans l'ignorance de ce décès, n’a pas même droit à une indemnité à raison d’un dommage qui lui aurait été causé par la pollicitation, notamment si, pouvant accepter un second marché avantageux, il y a renoncé à cause du premier. Non seulement il n existait aucun lien juridique entre parties, mais le pollicitant n’a commis aucune faute qui puisse l’obliger vis-à-vis de la partie adverse; ilne devait prévoir ni son décès, ni la possibilité d’un dommage pour la partie adverse àraison de la pollicitation. L'équité que l’on invoque souvent en faveur de l’acceptant, milite plutôt en faveur des héritiers du pollicitant. En ce sens BEKKER, Jahrb. des gen. deutschen Rechts IT (1858), p. 370-380. Cf. VANGEROW, II, S 603, Anm. 1, n° 8 ï. f., et MoMMsEN, Ærürterungen IL, S 18, p. 131-135. Contra IHERING, Jahrb. f. die Dogmatik IV (1861), p. 91-93, et Winpsoneip, IL, $ 307 et note 10.

(13) D. 44, 7, de O. et À., L. 52 $ 2“ Verbis (scil. obligamur), cum praecedit “ interrogatio et sequitur congruens responsio ,.— (14) D. 45, 1, de V. O.,L.1S 8.

(5) D. eod., L. 137$ 1; L. 3, 19, de inut. stipul., & 23.

(16) Cf. le paragraphe suivant n°s I et IL.

(7) Le pollicitant qui retire son offre avant d’avoir connu l'acceptation de la partie adverse, n’est pas même passible de dommages et intérêts envers la partie adverse, pour un motif analogue à celui indiqué à la note 12 du présent paragraphe.

(18) L'absence de contrat avant l'arrivée de la lettre ou du messager produit encore une autre conséquence: si dans l'intervalle l’une des parties vient à

suivantes (1%), Déjà le mot consentement (consensus, de Cum ct" sentire) implique une communauté de sentiment; cette communauté n'existe pas aussi longtemps que l’auteur de l'offre ignore l’acceptation. Surtout il ne veut s’obliger ni immédiatement, ni après l’acceptation, mais seulement lorsqu'il connaîtra celle-ci et, comme il s'agit de l’obliger sur le fondement de sa volonté, il lui est loisible de ne vouloir s’obliger que de la manière susdite; sa volonté doit être souveraine(@0), En outre le système opposé crécrait une inégalité de fait entre le pollicitant et l’acceptant ; le premier serait absolument lié après l’expédition de la lettre ou du message; le second ne le serait pas dès qu'il lui serait possible d'empêcher la lettre ou le message d'arriver à destination, en retirant la lettre ou bien en rappelant le messager; il serait en son pouvoir d’annihiler matériellement son acceptation. On objecte que si, pour la perfection du contrat, le pollicitant devait avoir connaissance de l'acceptation de son offre, on devrait, pour être logique, exiger de plus que

l’acceptant sache que le pollicitant maintient son offre, et ainsi de

suite indéfiniment, chaque partie devrait avoir connaissance de la

volonté de l’autre; le contrat entre absents ne se parferait jamais.

L’argument est mal fondé. Lorsque À fait une offre à B, que

B l'accepte et notifie son acceptation à À, non seulement À connaît

la volonté de B, mais B ne connaît pas moins la volonté de A; la

volonté de À subsiste vis-à-vis de B tant qu'elle n’a pas été révoquée

vis-à-vis de lui. On dit encore que si l'acceptation a lieu dans des

conditions telles que son retrait est physiquement impossible,

l’acceptant est lié en fait à partir de son acceptation et la justice

commanderait que le pollicitant le fût aussi; autrement la position

des parties serait inégale. Mais si, dans l’espèce, il y a un désavantage pour l'acceptant, il est la conséquence du mode d'acceptation qu’il

a librement choisi; il doit se l’imputer à lui-même, il dépendait de

lui d'accepter autrement (21).

décéder, le contrat ne se formera plus par l’arrivée subséquente de la lettre ou

du messager, sauf le cas d’une pollicitation faite pour un certain terme accepté

par la partie adverse; cf. le no, A i.f., du présent paragraphe. En ce sens

VanGErow, III, S 603, nm. l, n° 8. Contra REGELSBERGER, cité, $ 18-21 et

28, 2. Cf. WinpscHE1D, II, S 307, 2 i. f.

(19) Nos sources sont muettes sur la question.

(20) C’est pour un motif analogue que la simple pollicitation n’est pas obligatoire; voyez le n° I, A initio, du présent paragraphe.

(21) Voyez en ce sens REGELSBERGER, cité, $ 5-8, VANGEROW, III, $ 6038, Anm. 1 initio etnts 1-4, Brinz, IV, $ 572, et Maywz, IT, $ 200, note 11. Cf. SOHEURL, Beiträge T, p. 305-309, et Jahrb. f. die Dogmatik IT (1858), p. 248-282, et SOHOTT, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, p. 5-35, Heidelberg, 1873.

Contra GoEsoHEN, II (2), S 438, 1, UNTERHOLZNER, cité, I, $ 26, n° I, MüHLEN- BRUCH, II, $ 331 initio, PucaTA, Pand., $ 251, note d, et Vorles. II, $ 251, p. 68,

{la règle générale (23), D’après cela :

1° Le consentement ne doit pas être donné en termes solennels (24), {ni être exprès; il peut être tacite(25), Il est exprès, s’il est donné dans le but direct de consentir. Il est tacite, s’il consiste en des actes qui, sans avoir pour but direct de consentir, n’admettent cependant pas d'autre explication raisonnable que celle d’un consentement(?6). Une société dissoute par l’accomplissement d’une condition ou l’arrivée d’un terme résolutoire est tacitement renouvelée si les anciens associés continuent les opérations sociales (27), “Le consentement tacite résulte même du simple silence toutes les “fois que l’on devait parler en cas de dissentiment et qu'il était Apossible de parler; qui tacet, cum loqui potuit et debuit, con- {sentire videtur”*(®8), La question de savoir si l’on était en demeure {et en état de protester en cas de désaccord est une question de fait. Le locataire d'une maison continue de l’habiter après l'expiration du terme convenu pour la durée du bail, le bailleur ne s’y oppose Apas. En général le bail est tacitement renouvelé, il y a réconduction tacite. Le consentement du locataire résulte de ce qu’il est resté en jouissance de la maison (®), celui du bailleur de son silence; s’il ne voulait pas renouveler le bail, il devait protester contre l'occupation prolongée de la maison et généralement cette protestation était #possible; son silence dans ces conditions implique la volonté de conclure un nouveau bail(80), Mais la règle cesse avec son motif si {le bailleur à été empêché de protester par suite d’une maladie ou d’une absence; s’il a été frappé d’aliénation mentale, il ne peut être question d’un consentement (®l). Par contre, on ne peut en

SAVIGNY, System VII, S 371, p. 235-237, SERArINI (FirtPPo), L telegrafo in relazione

alla giurisprudenza civile e commerciale, p. 48-82, Pavie, 1862, HepP, De la corres-

Npondance privée, postale ou télégraphique, p. 91 et ss., Paris, 1864, SINTENIS, II, $ 96 et

Inote L4, et, en général du moins, MoLrror, cité, I, n° 49, KELLER, S 223, 6, et RyoKk,

cité, p. 459-462. Une opinion intermédiaire est défendue par WinDsCHerp, II, $ 306. (22) D. 44, 7, de O. et À., L. 52 $ 9 “ Etiam nudus consensus sufficit obligationi,

“ quamvis verbis hoc exprimi possit ,.

(23) Cf. le no IT, 2° i. f., du présent paragraphe.

(24) C. 8, 37 (38), de contr. et committ. shipul., Li. 10; 1. 3, 15, de V. O., $ À i. f:

"ND. 13,5, de pec. constit., L. 14S 3: D. 22, 4, de fide instrum., L. 4 initio.

(25) D. 2, 14, de pact., L. 2 pr. i. f. — (26) D. 19, 2, 106, Lrelde

(27) Arg. L. 14 cit. — (28) D. eod., L. 13 8 11, L. 14.

(29) et non pas du silence, comme le ditinexactement Ulpien; L.13S 11 cit.

(30) L. 13 S 11 et L. 14 cit.

(81) L. 14 cit. i.f. Voyez encore D. 50, 17, de R.J., L 60 initio, où celui qui

(laisse gérer ses affaires par un tiers, alors qu'il peut s'opposer à la gestion, donne

[par son silence un mandat à ce tiers, et D. 43, 26, de prec., L.4 $ 4, L. 6 pr.

général interpréter comme un consentement le silence de celui à qui | une offre est faite(#?), le pollicitant eût-il déclaré, dans une offre \ écrite, qu’il donnerait pareille portée au silence de la partie adverse: rien n’obligeait celle-ci à exprimer son dissentiment. Le silence de celui à aui une offre à été faite, implique même parfois un refus (33),

2° Le consentement peut être exprimé de vive voix, un écrit est inutile; si les parties en rédigent un, il ne sert qu’à la preuve dun contrat(51), Mais il en est autrement si, au moment du contrat, les \\ parties conviennent de le mettre par écrit; alors le contrat devient. seulement parfait par la rédaction de l'écrit; jusque-là chaqueslll partie peut se rétracter en refusant de signer(%5). En convenant ausil moment du contrat qu'un écrit sera dressé, les parties font naturelle- \ ment de cet écrit une condition de la perfection du contrat: elles ne veulent pas encore se lier d’une façon définitive. Il faut d'autant plus se prononcer en ce sens que, en procédant à la rédaction d’un écrit, les parties constatent souvent elles-mêmes\ que leur accord n’est pas complet; la rédaction écrite vient seule donner une entière précision aux arrangements oraux, qui présentent toujours quelque chose d’indéterminé. Il est surtout possiblenl} que, d'accord sur les points principaux du contrat, les partiesill aient voulu que les points accessoires fissent l’objet de nouveaux. pourparlers. Il y à au moins doute sur leur consentement définitif: || ce doute suffit pour écarter la perfection du contrat(86), — Mais, sil le consentement peut être exprimé de vive voix, il ne doit pas AN l’être de cette manière; il peut encore l'être par un signe de tête

(82) D. 50, 17, de R. J., L. 142 “ Qui tacet, non utique fatetur : sed tamen verum “ est eum non negare ,; D. 8, 3, de procur., Li, 881.

(33) Cf. n° I. A, 2, du présent paragraphe. Cf. SinTenis, II, 8 96, n° I, 1 initio, … p. 248-250, et REGELSBERGER, cité, $ 16, p. 93-96. (34) D. 22, 4, de fide instrum., L. 4 & In re hypothecae nomine obligata ad rem “ non pertinet, quibus fit verbis, sicuti est et in his obligationibus, quae consensu “ contrahuntur et ideo et sine seriptura si con venit, ut hypothecae sit, et probari. Wk “ poterit, res obligata erit de qua conveniunt. Fiunt enim de his scripturae, ut]

“ quod actum est per eas facilius probari possit : et sine his autem valet quod “ actum est, si habeat probationem, sicut et nuptiae sunt, licet testatio (la mani- “ festation du consentement) sine seriptis habita est ,. Le même texte se trouve au D. 20, 1, de pignor., L. 4. Voyez encore C. ?, 3, de pact., L. 17. Cf. D. 44, 7, den O. et À., L. 38. {fl (85) C. 4, 21, de fide instrum., L. 17 pr., cf. S 1-2; I. 3, 23, de empt. et vend., pr, HI vis In his autem.....….. recedere ab emptione, cf. vis Ita tamen.....…., | | (86) Voyez à ce sujet les judicieuses réflexions de KeLLER, $ 222, c initio, eb MM aussi REGELSBERGER, cité, S 28. Il est au reste nécessaire que l'écrit de son côté soit parfait; une rédaction provisoire, un brouillon (scheda) est insuffisant; la rédaction définitive ou au net (mundum) doit elle-même être achevée; C. 4, 2, ||

de fide instrum., L. 17 pr.; I. 3, 23, de empt. et vend., pr., vis In his autemn...s, recedere ab emptione. À

tatfirmatif (nutu) (37), par le silence, par lettre (per epistolam) ou par messager (per nuntium)(S), Dans le dernier cas, la partie Micontractante est la personne qui à envoyé le messager; ce n’est

sous la forme d’une demande ou d’une invitation, à laquelle le Idébiteur répond affirmativement(4?),

La stipulation, le plus important des contrats du droit romain, ) déroge sous deux rapports à ces règles : le consentement doit sy

réponse du débiteur(#4); on n'y admet pas de consentement par Msimple signe (#5), par lettre ou messager (46) ou bien par un promesse du débiteur suivie d’une acceptation du créancier (47), De son côté Ma donation supérieure à 500 solides (environ 7500 fr.) exige

l'inscription dans les registres judiciaires (48). ] 3° Les promesses acceptées de conclure un certain contrat {pacta

Mde ineundo contractu vel de contrahendo*) 489) sont des conven-

(37) D. 44, 7, de O. et A., L. 52 $ 10. Bien qu’on le méconnaisse parfois, le signe de tête affirmatif est un consentement exprès ; il a pour but direct de consentir.

(38) D. 2, 14, de pact., L. 2 pr.; D. 18, 1, de contr. empt., Li. 1 $ 2; D. 44, 7, de O. et À, L.2$ 2. — (39) D. 17, 2, pro socio, L. 84: D. 13, 5, de pec. const., L. 14 3, 1.15, (40) L. 15 cit. “ ministerium tantummodo hoc casu praestare videtur ,.

(41) T. ILE, $ 395, IIL. — (42) L. 3, 15, de V. O., pr. et $ 1; D. 2, 14, de pact., Li. 7 S 12. (43) I. 3, 15, de V. O., pr. initio et S 1 initio. — (44) Pr. initio cit.

(45) L. eod., L. 1 S 2. — (46) Garus, III, 136 i. f.

(47) Arg. L 3,15, de V. O., pr. initio etS 1initio.

(48) I. 2, 7, de donat., S 2, vis Et cum retro... habent firmitatem; cf. T. IV, S 407, I, Ci. £. Pour les intercessions des femmes voyez T. III, $ 319 et 320a, et pour la convention d'hypothèque C. 8, 17 (18), qui potiores, L. 11.

(484) DEGENKOLB, Der Begriff des Vorvertrages, Fribourg e/B., 1871, aussi dans \ @ Civil Archiv LX VII (1887), p. 1-40. — SrinrziN@, Die Vorverpfichtung im G'ebiet der Schuldverhültmisse, 1 livr., Iéna, 1903.

tions parfaites. Les modernes les appellent, d’une manière exacte, des conventions préparatoires (pacta praeparatoria*). Par exemple » je m'engage à vous prêter 1000 sesterces(49), à recevoir votre argenterie en dépôt, à vous donner en gage le fonds Cornélien, à échanger mon cheval contre le vôtre (0), Sans doute le contrat qu’on à promis : de conclure, n'existe pas encore; dans les espèces indiquées, il n'yE a ni prêt, ni dépôt, ni contrat de gage ou d'échange; tous ces con traits étant réels se parfont seulement par la remise de la chosen Mais la convention, telle qu’elle est intervenue entre parties, esth parfaite et, si elle à été revêtue de la forme de la stipulation, elle 1 produit une action. Le promettant qui refuse de conclure le con ira convenu, doit payer des dommages et intérêts®1), — Jusqu'ici il n'a été question que des conventions préparatoires à un contrat réel. Quid des pactes préparatoires à un contrat consensuel? Nousnill nous attacherons à la promesse bilatérale de vendre et d'acheter Nous la supposons acceptée; elle se présente alors sous la formenll suivante « Primus promet à Secundus de lui vendre un cheval pour 1000 as, Secundus accepte cette offre; de son côté Secundus promet d'acheter ledit cheval pour 1000 as, Primus accepte» cette offre ». Si la promesse bilatérale de vendre et d’acheter a été faite sous condition ou à terme, elle est valable en ce sens que, la condition venant à s’accomplir ou à l’expiration du terme, il sell forme de plein droit une vente ordinaire; toutes les conditions de M celle-ci sont réunies; le consentement des parties existe d’une manière pleine et entière (5?), Si la promesse bilatérale de vendre et d'acheter à êté faite purement et simplement, il y a encore vente parfaite si les parties ont voulu vendre et acheter présentement (53). Mais, dans le cas contraire, il n’y a que des pourparlers sans force obligatoire ; les parties n’ont pas voulu vendre sur-le-champ et elles Ê n'ont pas davantage fixé une époque ultérieure pour la formation de la vente; à vrai dire leur consentement n'existe point. Elles demeurent libres de ne pas conclure la vente(54). — On suivra des règles analogues pour la promesse unilatérale de vendre ( pactum de vendendo*) et pour la promesse unilatérale d'acheter (pactum \ de emendo*\. Nous les supposons acceptées ; alors la première $e présente comme suit « Primus promet à Secundus de lui vendre son (49) D. 12, 1, de reb. cred., L. 30; D. 45, 1, de V. O., L. 68. (50) C. 4, 64, de rer. permut., L. 8. !| (51) Arg. D. 45, 1, de V. O., L. 68. Voyez REGELSBERGER, cité, $ 25 initio, sl ARNDTS, $ 231, 2 initio, et WinpsoHeip, II, $ 310, 1. (52) Arg. D. 18, 1, de contr. empt., L. 75.

(53) Cf. le n° II, 50 i. f., du présent paragraphe. (ll (54) C. 4, 21, de fide instrum., L. 17 S 2. Cf. I. 8, 23, de empt. et vend., pr. ist (| et T. II, S 311, I, 2° initio. |

cheval pour 1000 as et Secundus accepte cette offre », la seconde comme suit « Secundus promet à Primus d'acheter le cheval de ce dernier pour 1000 as et Primus accepte cette offre ». Aucune de ces promesses ne constitue une vente; celle-ci implique des obligations réciproques ; dans l'espèce, l’une des parties est seule tenue, l’autre 1 ne l’est en aucune façon. Il n’en existe pas moins une convention {| parfaite subordonnée à la condition ‘ si le stipulant veut acheter ou { vendre ”. Si plus tard cette condition s’accomplit, parce que le stipulant manifeste effectivement la volonté d'acheter ou de vendre, on se trouve devant un contrat nouveau, qui est une vente. Il y à maintenant consentement sur la vente; le promettant y avait déjà consenti Î lors de sa promesse, le stipulant vient d'y consentir de son côté. Cette règle s'applique au pacte de rachat, qui est une promesse unilatérale de vendre 65).

4° Il existe encore une convention parfaite lorsque les parties, # d'accord sur les points principaux d'une convention, les mettent de M commun accord par écrit (punctatio*), sauf à arrêter plus tard les {points accessoires. Cette rédaction atteste la volonté définitive de contracter; si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur les { points secondaires du contrat, on les fixera d’après les principes généraux du droit(56), Mais, pour qu'il en soit ainsi, il doit y avoir # vraiment concours de volontés des parties sur les éléments princi- M paux du contrat. Il se peut qu’il soit seulement intervenu de simples

(55) 1° D. 18, 1, de contr. empt., L. 75, HER\MOGÉNIEN, + Qui fundum vendidit, « ut eum certa mercede conductum ipse habeat vel, si vendat, non ali, sed sibi u distrahat vel simile aliquid paciscatur : ad complendum id quod pepigerunt, “ ex vendito agere poterit ».

“ Celui qui a vendu un fonds de terre sous la condition qu'il lui serait loué “ pour un certain prix, ou que l'acheteur, s’il le revendait, ne le revendrait « qu'au vendeur originaire, ou bien avec une clause analogue, peut agir en vertu «“ du contrat de vente pour obtenir l'exécution de la convention ».

Dans ce texte, l'acheteur d’un fonds avait promis, pour le cas où il voudrait le revendre, de ne le revendre qu'au vendeur originaire. Cette convention est déclarée valable et le vendeur primitif peut en poursuivre l'exécution par N l’actio venditi naissant du pacte ajouté au contrat de vente. En réalité, une seconde vente s'est formée par l’accomplissement de la condition convenue; l'acheteur devenu vendeur doit livrer la chose; le vendeur devenu acheteur est obligé au payement du prix.

20 D. 19,5, de praescr. verb., L. 12, 39 C. 4, 54, de pact. inter empt. et vend., L. 2. Ces deux textes s'occupent d’une promesse unilatérale de vendre; dans le premier cette promesse est subordonnée à la condition spéciale que le promettant veuille vendre la chose à un tiers. La promesse bilatérale de vendre et d'acheter ne peut avoir moins d'effet. Cf. REGELSBERGER, cité, S 25, p. 131-132.

(b6) GoEscuEn, IL (2), S 438, 2 i. f. — UnTERHOLZNER, cité, I, $ 27, no I, 2 | initio. — WinpsoHeip, I, $S 310, 2, a.

pourparlers; alors l’annotation de ceux-ci est dépourvue de valeur juridique; elle tend exclusivement à faciliter les pourparlers ulté-

rieurs (57). Il se peut aussi que le consentement porte seulement sur ! la conclusion future d’un contrat: dans ce cas il n'existe qu’une !

convention préparatoire avec les effets indiqués ci-dessus 58), 5° Dans la vente aux enchères@9), chaque enchère donne lieu à

une convention propre. Celui qui expose en vente, manifeste l’inten- tion de vendre d’une manière déterminée, sauf qu’il n'indique pas : de prix; il se réserve la faculté de vendre au plus offrant. À défaut | d’un prix certain, ces propositions ne sauraient être considérées

comme une offre de vendre; elles ont au contraire pour but de provoquer des offres d'acheter de la part des amateurs. Chaque enchérisseur offre d'acheter de la manière proposée et pour le montant de son: enchère ‘ si, dans le délai fixé pour les enchères, on veut lui vendre la chose au prix offert’. Celui qui expose en vente, est libre de refuser cette offre, notamment si l’enchérisseur ne lui paraît pas présenter des garanties suffisantes de solvabilité ; Mais, par Cela seul qu'il ne refuse point et qu'il provoque une surenchère, il accepte tacitement l'offre. Il se forme ainsi une convention parfaite, qui n’est autre qu'une promesse unilatérale d'acheter, subordonnée à la condition ‘ si le stipulant veut vendre dans le délai fixé 7: l’enchérisseur est donc lié, il ne peut plus se rétracter (60), Mais chaque enchérisseur est libéré de plein droit de sa promesse par une offre plus élevée, acceptée comme il vient d’être dit; en acceptant la surenchère, celui qui expose en vente, renonce virtuellement à l'avantage de l'offre inférieure (6l), La dernière promesse d'acheter subsiste

(67) ARNDTS, $ 231, 2 i. f, — Winoscauip, II, $ 310, 2 initio.

(58) ARNDTS, $ 231, 2 i, f. — WinpsogEIp, IL, $ 310, 2, b. Cf. REGELSBERGER,

cité, S 26-30.

(69) Seurrerr (E. A.), De auctione, Munich, 1854. — KINDERVATER, Jahrb. JE die Dogmatik VII (1865), p. 1-20 et 356-375. — IHERING, eod., T. VII, p. 166-178 et 376-394. — UNGER, eod., T. VIII (1866), p. 134-137. — REGELSBERGER, cité, S 31-40,

(60) On admet presque unanimement que l’enchérisseur est lié par son offre. Voyez en ce sens UNTERHOLZNER, cité, 1, S 26, n° V, 1, SEUFFERT, cité, p. 16 etss., KELLER, $ 223, 7, KINDERVATER, cité, P. 7-9, THERING, cité, p. 167 et 178, REGELS- BERGER, Cité, S 34, p. 173-174, VANGExOw, IT, $ 636, Anm., n° 2, a, et WIND- SCHEID, II, $ 308 et notes 11 et 18. Contra GOESCHEN, IL (2), $ 506, no III, 1.

Maïs quelle est la cause de l'obligation de l’enchérisseur? Son obligation dérive d'une convention, d’une promesse unilatérale d'acheter, acceptée de la façon indiquée; ef, SEUFFERT, cité, p.16 etss., TRERING, cité, p.178, REGELSBERGER, cité, S 33, 34 initio et 35 à. f., et WiNDSCHEID, IL, 8 308, note 18. D'après VANGE- ROW, loc. cit., l'enchérisseur est tenu surle fondement d’une pollicitation, qu'il se serait tacitement engagé à ne pas révoquer pendant un certain temps.

(61) On ne peut pas objecter que, de cette manière, une surenchère faite par un insolvable enlève le bénéfice d’une première enchère émanée d’une personne

donc seule, subordonnée à la condition que le stipulant vende défini-

| tivement dans le délai fixé. Cette promesse ne crée aucune obligation

| à charge du stipulant, car il n’a pas promis de vendre au plus offrant ; il lui est loisible de ne pas vendre(6?). Le seul effet de la | promesse d'acheter faite par le dernier enchérisseur est de conférer au stipulant le droit de vendre la chose dans le délai fixé pour les enchères. S'il laisse passer ce délai, la promesse d'acheter tombe (6%). S'il use de son droit dans le délai convenu, la vente se forme par le consentement des parties(64) Elle se forme même en vertu de la dernière offre, indépendamment d’une autre condition, si celui qui | expose en vente s’est engagé d'avance à vendre la chose en toute

hypothèse au plus offrant; cet engagement constitue une promesse unilatérale de vendre pour un prix certain, pour le prix le plus élevé des enchères, et la dernière enchère rend la vente parfaite(69). Ces règles ne sont pas spéciales à la vente aux enchères; elles sont applicables par analogie aux autres contrats conclus avec enchères, notamment au louage de choses (66) et au louage qui a pour objet un

solvable; il dépend de celui qui expose en vente, de refuser la surenchère.

En ce sens SEUFFERT, cité, p. 11 et 20, KeLrER, $ 223, 7, KINDERVATER, cité, p. 9,13, 357-363 et 371-374, REGELSBERGER, cité, S 35 et 36, 1 et 2, VANGEROW, III, $ 636, Anm., n° 2, b, et WiNpsCHEID, LE, $ 38 et notes 12, 13, 14 et 17.

Contra UNTERHOLZNER, cité, I, S 26, note f, Koou, cité, III, $ 331, no IT i. f., et IHERING, cité, p. 167, 168-172 et 387-394. /

(62) En ce sens UNTERHOLZNER, Cité, I, $ 26, n° V, 2, SEUFFEET, cité, p. 13 etss., KeLer, $ 223, 7, THERING, cité, p. 167-168 et 377-387, REGELSBERGER, Cité, $S 38, MaANGEROW, [IL '{ 636, Anm., n° 1, et WinpsoxeID, IL, $S 308 et note 16.

Contra PuoxrTa, Pand., $S 252, et Vorles. II, eod., et KINDERVATER, cité, p. 5-16, 364-370, 374. Cf. UNGER, loc. cit. — (63) REGELSBERGER, cité, $ 36, 5.

(64) Le vendeur ne peut plus accepter une offre meilleure (D. 50, 1, ad munic., L.21 S 7; C. 11, 32 (31), de vend. reb. civit., L. 1), alors même que le délai fixé pour les enchères ne serait pas expiré; il a renoncé au bénéfice de ce délai en vendant purement et simplement à un autre (GLück, XVI, $ 1005 initio. — GoEsoHEN, II (2), $ 506, n° III, 2. — MünLenBRuOK, II, $ 393 et note 9), à moins qu'il ne se le soit réservé d'une manière spéciale. Le fise seul le conserve de plein droit; C. 10, 3, de fide et jure hast. fisc., L. 4; D. 49, 14, de jure fisci, L. 50.

(65) Cf. le n° II, 3°, du présent paragraphe. La circonstance que la promesse de vendre s'adresse ici à une personne incertaine n'exclut pas la volonté de vendre; arg. I. 2, 1, de rer. divis., S 46, et I. 2, 20, de leg., $ 25, 26 et 27 initio. On ne peut pas dire non plus que le prix de vente dépend de la volonté de l’acheteur; il dépend plutôt des enchères, c'est-à-dire d'un événement fortuit; il n'est pas au pouvoir d'un amateur déterminé d'en fixer le montant. Celui qui expose en vente, ne peut se soustraire à l'exécution de sa promesse, sous prétexte que le dernier enchérisseur est insolvable, s'il n’a pas exigé spécialement dans sa promesse la condition de la solvabilité; cette condition ne se présume pas, Voyez en ce sens REGELSBERGER, cité, S 33, p. 171-172, VANGeROwW, IL, S 636, Anm., n° 3, et WinpsoHglD, II, S 308 et notes 11 et 14. Contra THERING, cité, p. 176.

(66) Cro., de lege agr. T, 5, et Il, 21; VARRON, de lingua lat. VI, 11.

ouvrage déterminé (Jocatio conductio operis)(6); dans ces louages, c’est l'enchère la moins élevée qui l’emporte(68),

6° Quid si l’on promet publiquement ‘ qu'on payera telle chose à celui qui effectuera une certaine prestation (6%), par exemple je promets 1000 à celui qui découvrira l’auteur d’un délit(70), me rapportera un objet perdu, me procurera un emploi ou bien sortira vainqueur d’un concours (71), Dans l'espèce, il n’y a pas de pollicita= tion obligatoire. Le promettant est seulement tenu si un tiers effectue la prestation en vue de laquelle la promesse a été faite (72), son obligation se fonde sur un contrat réel innomé; le tiers a accompli la prestation en vue de la récompense promise et avec le consentement du promettant; il dispose de l’action Praescriptis verbis à l'effet d'obtenir la récompense(73). 11 est indifférent que la promesse s'adresse à une personne incertaine ; l'auteur de la presta-

(67) Cic., in Verrem II, lib. 1, ce. 54-56.

(68) Trre-Live, XXXIX, 44. Un cas voisin de la vente aux enchères avec engagement de vendre au plus offrant, c’est l'offre de vendre à prix fixe, faite dans une réunion de plusieurs personnes. Quoique cette offre s'adresse à une personne incertaine, elle est valable et se transforme en vente dès qu’elle est acceptée par l’une des personnes présentes. En ce sens REGELSBERGER, cité, S 9, P. 49, VANGEROW, III, S 603, Anm. 2, n° 7 initio, et WinpsoHeïp, II, S 308 et: note 19 initio. Contra IHERING, cité, p. 173-174 et 380.

Maïs l'annonce d’une vente à prix fixe, faite publiquement, par affiche où autrement, ne constitue une offre proprement dite que si elle est accompagnée de l'intention de traiter avec une personne quelconque. En principe, elle a seulement pour but de provoquer les offres des tiers; l’auteur de l'annonce a le droit de refuser de contracter avec les amateurs qui se présentent. Cf. REGELS- BERGER, Cité, $ 9, p. 49-50, et WiNDSCHEID, II, $ 308 et note 20.

(69) BüLow, Abhanidlungen über cinzelne Materien des rôm. bürgerlichen Rechts I, P. 271-280 Brunswick, 1817. — THERING, Jahrb. f. die Dogmatik IV (1861), P. 98-106. — ExNEr, Kritische Vierteljahrschrift XI (1869), p. 337 et ss. — TZSCHIRNER, De indole ac natura Promissionis popularis « Auslobung » quam vocant, Berlin, 1869, — LICHTENSTEIN, Die Auslobung, Groettingue, 1893, dissert, — OgRTEL, Die Lehre von der Auslobung, Leipzig, 1895.

(70) C£.D. 19,5, de praescr. verb., L. 151. f. Ce passage suppose une convention conclue par le maître d’un esclave avec un tiers déterminé; il est donc étranger aux promesses publiques,

(71) D. 50, 12, de pollicit., L. 10. Pour d'autres espèces; voyez REGELSBERGER, cité, p. 197, note,

(72) Cf. D. 19, 5, de praescr. verb., L. 15 ï. f. Lorsque plusieurs tiers réalisent la prestation, sauf disposition contraire de la part du promettant, la récompense se partage entre eux par tête, s’ils ont fait la prestation en même temps; dans le cas contraire, le premier venu l'emporte; cf. VANGEROW III, $ 603, Anm. 2, n° 6.

(73) Cf. D. 19,5, de praescr. verb., L. 15i.f. Pour ce motif, la récompense n’est pas due à celui qui n’a pas connu la promesse; celui-là n’a pu vouloir contracter avec le promettant ; VANGEROW, ILL, $ 603, Anm. 2,n° 6 1.f.

tion est une personne certaine (14), Il faut aller plus loin. Si, à la suite de la promesse publique, un tiers à fait des sacrifices de travail ou d'argent en vue de la récompense promise, le promettant est déjà obligé, pour le cas où les efforts du tiers aboutiraient, à lui payer cette récompense(®); il ne peut plus se dégager et son obligation conditionnelle se transmet activement et passivement aux héritiers des parties. Le tiers dont le promettant a provoqué les sacrifices de travail ou d'argent, a dû compter sur la récompense pour le cas de réussite; il serait déçu si le promettant avait la faculté de se dégager (76), Mais aussi longtemps que les tiers demeurent inactifs, l’auteur de la promesse publique la retire avec une liberté entière, comme toute autre pollicitation, sauf à le faire publiquement. Ainsi simple pollicitation, contrat conditionnel, contrat pur et simple implela condicione, voilà les trois phases par lesquelles peut passer la promesse publique; à tous ces points de vue, elle ne présente aucune particularité (77),

III. Le consentement peut être exclu ou vicié par l’erreur, le dol, la violence ou la simulation; il peut être accompagné d’une condition (78), d’un terme (78) ou d’un mode; $ 375-381.

(74) Cf. la note 65 du présent paragraphe. En ce sens TzSCHIRNER, cité, $ 5-7, 9-11, et WinpsCHEID, IL, $ 308, note 3 1. f. Contra Savieny, cité, IL, $ 61, p. 90-91, REGELSBERGER, Cité, p. 197-198, et VANGEROW, ILL, $ 603, Anm. 2, n° 1 i.f.

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(76) En ce sens UNTERHOLZNER, cité, I, S 26, no Li.f., REGELSBERGER, cité, S 46, 47 et 48, n° 2, et VANGEROW, III, $ 603, Anm. 2, n°s 4-5, sauf des différences dans la justification de la doctrine.

D’autres interprètes (SAvIGNY, cité, IT, S 61, p. 90-91. —TneRiING, cité, p. 103-106. — MoMmsEN, Erürterungen IT, S 18, p. 135-140. — TzSOHIRNER, cité, $ 11. — WinpsoHEn, II, $ 308 et note 7) accordent seulement une indemnité pour les travaux déjà faits.

Si un tiers se borne à accepter la promesse publique et à notifier son acceptation au promettant, sans rien faire pour mériter la récompense, il n’oblige pas le pro'nettant; celui-ci n’a pas voulu s’obliger pour l'éventualité dont il s'agit. En ce sens WiNDsOHEïD, Il, S 308 et note 5, d. Contra TZOHIRNER, cité, $ 11.

(77) Quid si un marchand qui offre publiquement ses marchandises, promet une somme d'argent si ses marchandises sont défectueuses? Cette promesse n'est pas faite dans l'intention sérieuse de s'obliger; le marchand est libre de ne pas traiter avec un tiers qui offre d'acheter sous le bénéfice de la dite promesse ; VANGEROW, LIL, $ 603, Anm. 2, no 7 i. f.

Il faut en dire autant de la promesse publique d'une prime à celui qui l'emporterait sur le promettant dans un concours; VANGEROW, loc. cit.

On ne doit pas identifier avec la promesse publique l'annonce d'un marché à prix fixe, faite publiquement, par affiche ou autrement; cf. la note 67 du présent paragraphe. - (78) L 3, 15, de V. O.,8 2 initio.