S 253. ANCIEN DROIT; APERÇU

“{ Dans les premiers siècles de Rome, l’hypothèque était inconnue. “Mais, abstraction faite de cette institution, le système du droit Mhermettait d'accorder à un créancier deux autres garanties de Mhature réelle, savoir la propriété et la possession(). On utilisa “l'une et l'autre; de là la fiducie et le gage (S 254-255). L'hypo- Mihèque s'introduisit à Rome vers la fin de la république (S 256); Bla fiducie, encore usitée à l'époque classique, fut abandonnte sous 6 e Bas-Empire et le gage devint une hypothèque avec un transfert e la possession au profit du créancier hypothécaire ; S 201

S 254. DE LA FIDUCOIE

La fiducie consistait à transférer la propriété d’une chose à un bréancier par la mancipation ou la cession judiciaire, sauf que le

créancier s’engageait sur sa foi, fiducia, à retransférer la chose hprès avoir été satisfait(); cet engagement accessoire du créancier

Niétait la convention de fiducie proprement dite, pactum fiduciae*,

{ S253. — (1) Même le droit d'usufruit aurait pu servir au même Lut:;ncf. BAWINDsOHE'D, I, $& 224, note 2 i. f.

$ 254. — (1) BruNS, Fontes I, p. 291-294, donne le texte de deux engagements

Michure du Guadalquivir, formula Baetica, 1°r où 24 siècle de l’ère chrétienne : “ Dama L. Titi Servus fundum Baianum, qui est in agro, qui Veneriensis “ vocatur, pago Olbensi, uti optumus maximusque esset, HS nummo I et homi- À“ nem Midam HS numumno I fidi fiduciae causa mancipio accepit ab L. Baiano, Mt libripende —, antestato — (les noms du libripens et des témoins sont omis, M“ parce qu'il s'agit d'une formule de contrat et non d'un contrat proprement M“ dit), Adfines fundo dixit L. Baianus L. Titium et C. Seium et populum et si 4“ quos dicere oportet.

| “ Pactum conventum factum est inter Damam L. Titi servum et L. Baianum, “ (uti?) quam pecuniam L. (Titius?) Baiano dedit dederit, eredidit crediderit,

qui était solennisée par la mancipation ou la cession en justice (|: elle produisait l'aclio fiduciael3). À ces deux éléments essentieil| de l'engagement fiduciaire s’ajoutaient souvent deux autres conver tions, un précaire ou un bail permettant au débiteur de garder ]M chose engagée() et un pacte commissoire qui, en sens opposé accordait la chose d’une manière définitive au créancier, s’il n’éta pas payé à l'échéance). D'après cela l'engagement fiduciaire pra! duisait les effets suivants :

1° Comme conséquence de la mancipation ou de la cession e justice, le créancier devenait propriétaire et, en cette qualité, il avaiM droit à la possession et pouvait revendiquer contre un détentew|| quelconque(6). S'il n'était pas payé à l'échéance, il avait, aprèM avoir fait une notification au débiteur, le droit de vendre 1 |] chose(7) et de se payer sur le prix de vente. Comme il en aval acquis la propriété illimitée, il avait même le pouvoir de l’aliéne { avant l'échéance (#). En supposant qu'il n’eût pas laissé la chosil

au débiteur en vertu d’un précaire ou d’un bail, il acquérait le fruits (9),

“ soluta liberataque esset; si pecunia sua quaque die L. Titio heredive ejus dati “ soluta non esset, tum uti eum fundum eaque mancipia, sive quae mancipia e Ki “is L. Titius heresve ejus vellet, ubi et quo die vellet, pecunia praesen “ venderet. Mancipio pluris HS nummo l'invitus ne daret, neve satis secunduM # mancipium daret, neve ut in ea verba, quae in verba satis secundum manct 1" “ pium dari solet, repromitteret, neve simplam neve (duplam?).. ,.

Comme le prouve ce document, la mancipation avait lieu pour un pri nominal, «&#n0 nummo. |

(2) DERNBURG, cité, I, $ 2, p. 9-10. On appelait fiducia la convention elle-mêmM (Garus, IT, 60 “ fiducia contrahitur... contracta sit fiducia ,) et la chose engagée ; Pau, II, 18, 8 1, 8et 5. |

COMBAT AIIEUS; $ 6. Le créancier condamné à cette action encourait l'infamie Graius, IV, 182 initio. — (4) Gaius, IL, 60 i. f. |

(») Cic., pro Flacco 21, Epist. ad diversos XIIL, ep. 56. Cependant on ne rencontri aucune de ces clauses dans la formula Baetica reproduite à la note l du présenkll paragraphe, ni dans l'autre engagement fiduciaire qui nous à été conseryéi| BRUNS, Fontes I, p. 292-293.

Parfois encore une clause spéciale réglait la vente de la chose pour le cas d'il non-payement de la dette (BRuNS, p. 292); mais le créancier était de plein droi autorisé à vendre la chose s'il n'était pas payé à l'échéance et même la convenhil tion qui le lui défendait était frappée de nullité; PAUL, II, 13, S 5. Cf. DERNBURG cité, $ 2, p. 20-22. |

(6) Il possédait la chose, même s’il l'avait laissée précairement au débiteuriM celui-ci n’obtenait ainsi que la détention; arg. Gaius, II, 60 i. f., et D. 41, 3, d usurp. et usuc., L. 33,S$ 6, vis Sed et si... En ce sens DExNBURG, cité, I, $ 2, p.25 |

(7) Pauz, IL, 18, $ 5; voyez la note 5i.f. du présent paragraphe. S'il avai! procédé à la vente sans cette notification, il était soumis à l’action de fiducierM arg. Pauz, loc. cit. On l’a contesté, mais à tort.

(8) Pau, IL, 13,86; Gaius, II, 220 if. — (9) PAUL ALIEN S 1

| 2 Le pacte de fiducie venait tempérer ces droits absolus du éancier en lui imposant des obligations envers le débiteur. D'abord Neréancier devait veiller à la garde et à la conservation de la chose Lee les soins d’un bon père de famille; il répondait de la perte et de | détérioration de la chose si elles lui étaient imputables (0), Pour |surplus, il fallait distinguer si le débiteur payait la dette ous'ilne {| payait pas. Daus le premier cas, le créancier était tenu de retransrer la chose au débiteur par une mancipation où une cession “diciaire(L), il était soumis de ce chef à l’action de fiducie ; si le léancier avait aliéné la chose avant l'échéance, il était obligé banmoins de la restituer au débiteur ou de lui payer des dommads et intérêts(\?). Dans le second cas, si un pacte commissoire lui attribuait pas définitivement la propriété de la chose, le léancier la vendait et se payait sur le prix de vente; mais il devait ndre l'excédent, s’il y en avait un, au débiteur, qui, encore à ce bint de vue, disposait de l’action de fiducie(Q3), Le débiteur pouvait hssi recouvrer la propriété de la chose par une usureceptio ex fidula à la suite d'une possession annale, même s’il s'agissait d'imleubles(4), non seulement s’il avait payé la dette, mais aussi à Bfaut de ce payement, pourvu, dans la dernière hypothèse, qu'il fût ni précariste, ni preneur de la chose, ce qui excluait Ja lossession (15), Sa mauvaise foi ne faisait pas obstacle à cette usuhpion; on admettait qu'à cause de son droit à la restitution de h chose après le payement de la dette, il pouvait encore considérer h chose comme sienne(16), En ce qui concerne les fruits de la chose lagagée, bien qu'ils devinssent la propriété du créancier, celui-ci

| (LO) Coliatio X, 2, $ 2. En effet, le créancier payé devait restituer la chose au ébiteur en bon état; non payé il devait la vendre pour un prix proportionné à \ valeur et rendre l'excédent au débiteur. La perte accidentelle de la chose Bbtombait sur le débiteur.

| (11) Pauz, I, 18, S 8 i. f.; BoëTaius, in Oic. Topica 4.

(12) Pau, IT, 13, $ 6; Gaus, IT, 220 1. f. — (13) Paur, I, 13, $S1.

4 (14) Garus, IT, 59. — (15) GaAIUS, 1NE, @X0E

| (16) C’est pourquoi aussi il n'était pas réputé voler la chose engagée lorsqu'il en emparait de vive force; Gaius, IIT, 201 i. f.; DeRNBURG, cité, 1, S 2, p. 23-25. n doit expliquer de la même manière la possession simplement annale exigée our les immeubles; le débiteur était censé recouvrer moins la chose d'autrui ue le droit que le créancier avait sur elle; or, d'après la loi des Douze tables, les roits s'usucapaient par une seule année. Cf. DERNBURG, cité, I, $ 2, p. 25-26, et dfi-dessus T. II, S 179, 20.

| Le créancier étant déjà propriétaire de la chose engagée ne pouvait l'acheter Mirectement du débiteur (Pau, II, 13,°$ 3 initio), ni la vendre à une personne hterposée, puisque, alors encore, lui-même était le vrai acheteur; Paur, I, 13, | 4, Toutefois la dernière vente devenait valable si le débiteur y consentait; arg. PAUL, loc. cit., vis invito debitore.

remboursement des impenses nécessaires ou utiles qu'il avait faitedll à la chose(tS). |

De même que les particuliers engageaient ainsi leurs biens pari|| fiducie à d’autres particuliers, les débiteurs de l'État romain lu transféraient leurs immeubles en garantie de leur dette, avec I: clause que ces immeubles leur seraient retransférés après payement: | c'élait la cautio praediis, qui complétait la cautio praedibus! dont nous nous sommes déjà occupé(®); ici encore on admettaitf une réusucapion anomale, l’usureceplio ex praediatura 0) <0), |

On conçoit encore qu’un débiteur engage une chose à son créanil cier sous la forme d’une vente à réméré, c’est-à-dire qu'il lui vendeh une chose pour le montant de sa dette, de manière à compensenk celle-ci avec le prix de vente, en se réservant le droit de la rachetenk à des conditions déterminées, par exemple pour le même prix et dans les cinq ans. Un pareil engagement met fin d’une manière absolue à l’ancienne dette qui s’éteint par compensation; le créan:

devait les imputer sur la dette(17) et, de son côté, il avait droit in

cier perd done toute espèce d'action contre le débiteur. Il a sur lal chose acquise les droits d’un acheteur ordinaire avec un pacte del | rachatet il supportenaturellement la perte accidentelle qui la frappe; puisque cetle perte exclut le rachat. Les sources du droit romain na

allait naître. Mais, dans les contrées grecques @1), il arrivait fré-l quemment qu’un débiteur garantissait son créancier en lui vendant un bien à réméré(2?),

(7) Paur, I, 13, $ 2, d'autant plus.ique sa créance était régulièrement pro“ ductive d'intérêts. 1]

(18) Pauz, IT, 18,8 7. L'action de fiducie se transmettait activement (GIus, Il, | | 220 ï. f.) et passivement (Pau, IL, 13, S 6) aux héritiers des parties. La transmis-Ml sion active était seulement exclue si le débiteur avait stipulé à titre purementill| personnel que la chose lui serait retransférée après payement, ce qui impliquaitifi un pacte commissoire pour le cas où le débiteur n'aurait pas lui-même usé dell! son droit; c'est l'exception que doit avoir en vue la Consultatio vet. jurise. VI, 8 A DERNBURG, cité, I, $ 2, p. 15-16.

(9) T.I,S 55, I, 10 initio. — (20) T. II, $ 179, 30. |

(21) Dans l’Attique et à Cyzique existait l'hypothèque proprement dite; voyez $ 256 initio. |

(22) Les inscriptions contenant de pareilles ventes à réméré ont été réuniesll) dans le Corpus inscriptionum Atticarum IT, 24° partie. Voyez DARESTE, Nouvellel} | revue historique IX (1885), p. 1, 2, 4 et 9-11.

DÉ L'HYPOTHÉQUE. — $ 255-256. 319