S 256. INTRODUCTION DE L'HYPOTHÈQUE

} Ascorr, Le origini dell” ipoteca e l'interditto Salviano, piLivourne, 1887.

2! KuNTzE, Zur Geschichte des rümischen Pfandrechts, 2 fasce., MLeipzig, 1893.

| HERZEN, Origine de l'hypothèque romaine, Paris, 1899.

A1 (1) Le mot semble dériver non pas de pugnus, poing, quoi qu’en dise GAIUS

(D. 50, 16, de V.S., L. 238$ 2 ‘ Pignus ’ appellatum a pugno, quia res, quae pignori #“ dantur, manu traduntur. Unde etiam videri potest verum esse, quod quidam ®9" putant, pignus proprie rei mobilis constitui ,), mais de pangere, assurer; il désigne donc une sûreté, comme le terme grec évéyupoy dérive de éyupès, sûr.

A (2) CF Isipore, Origines V, 25, $ 22 “ Pignus est —, quod propter rem ereditam }“ obligatur, cujus rei possessionem solam ad tempus consequitur creditor; HA“ ceterum dominium penes debitorem est ,.

Ü (3) De plus, si la chose engagée était volée, le créancier disposait de l’actio 1 furti (arg. Graus, ÎTL, 203) et de la condictio furtiva; D.13, 1, de condict. furt., L. 128 2. (4 Are. IsiDore, Origines V, 25, $ 22 (note 2 du présent paragraphe).

(5) Gaius, IV, 17.

(6) Rigoureusement le débiteur lui-même aurait pu revendiquer contre le Bicréancier, mais cette revendication n'était guère à craindre et il est probable 2jque de bonne heure le magistrat aurait refusé de l'accorder. — (7) Gaius, IV, 17. (8) Arg. D. 50, 16, de V. 8. L. 238 $ 2 (note 1 du présent paragraphe).

(9) Il commettait même un vol en vendant la chose et en la livrant à N l'acheteur; D. 47, 2, de furt., L. 74 (73). — (10) Gaius, II, 64 i. f.

La fiducie et le gage présentaient de graves imperfections. La d première institution accordait trop de droits au créancier, elle | dépassait son but; elle permettait au créancier de dépouiller let débiteur de sa propriété en vendant la chose avant l’exigibilité de la 4 dette. La seconde institution accordait trop peu de droits au créan- À cier, elle n’atteignait pas son but. De plus, quelque considérable que füt la valeur d’une chose, il était impossible de concéder sur elle une seconde fiducie ou un second gage. Il fallait trouver une institution! nouvelle qui, sans transférer au créancier la propriété ou la possession d’un bien du débiteur, lui procurât un droit réel permettant de suivre et de vendre ce bien entre les mains d'un détenteur quelconque et de se payer sur le prix de vente de préférence aux autres créan- fi ciers, c'était l’hypothèque. Rome l’emprunta à la Grèce. Quoique, dans les pays de langue grecque, on se fût aussi efforcé d'accorder ill aux créanciers des garanties réelles indirectes, notamment par desil ventes à réméré se rapprochant de la fiducie romaine, on y connais- 4 sait, au moins dès le IV® siècle avant l'ère chrétienne, l’hypothèque proprement dite(), Celle-ci était publique; deux formes de publicité |

apparaissent successivement dans les pays de langue grecque. La!

plus ancienne était rudimentaire. Sur les immeubles, fonds de terre} | ou bâtiments, qui étaient hypothéqués, on placait des pierres hypo- | thécaires, véritables enseignes d’hypothèques @), appelées #o1 6), On y inscrivait le montant de la dette hypothécaire et le nom du créan- 4 cier (4), parfois encore le nom de l’archonte éponyme par lequel on! désignait l’année). Cette publicité, sans être obligatoire, était {ll usuelle dans l’Attique et on la retrouve aussi à Smyrne(6). Elle était (M!

(1) Voyez sur cette matière : DERNBURG, cité, I, S 6, p. 68-76. — HirziG, Das griechische Pfandrecht, Munich, 1895, et Zeitschrift f. vergl. Rechtswiss. XIX (1906), {M p. 25-28, Stuttgart. — BEAUCHET, Histoire du droit privé de la république athénienne 4N III, p. 318-360, Paris, 1897. — DARESTE, Nouvelle revue historique, T. IX (1885), p. 1-14, | et T. XX XII (1908), p. 639-649. — Cosra, Dell’ ipoteca greco egizia, Bologne, 1909. 1

(2) C’est le nom que leur donne Dareste, cité, T. IX, p. 9, note 4. |

(3) Suipas, Lexikon, vo 60; sic Attici vocabant titulos aedibus et agris oppigne- fi! “ ratis affixos significantes ea creditoribus obligata esse |

(4) Le nom du débiteur n’est pas toujours mentionné; l'enseigne placée sur son Al immeuble semblait suffisante. ||

(5) Cette mention manque d'ordinaire; le jour n'était pas indiqué. C’est que fil les secondes hypothèques étaient vues avec défaveur, elles étaient rares. S'il y avait une seconde inscription d'hypothèque, elle portait que l'hypothèque ne #l frappait que le surplus de la valeur de l’immeuble (DARESTE, cité, T. IX, p. 12, n° 41) ou encore faisait connaître d’une autre manière qu'elle était seulement fl | seconde en date; cf. HirziG, Zeitschrift f. vergl. Rechtswiss. XIX, p. 25-26. |

(6) encore dans les îles de Lemnos, de Syros et d'Amorgos. Les Inscriptions M! juridiques grecques IT, p. 106-142, contiennent le texte et la traduction des 68 épor connus en 1898; leur nombre s’est élevé depuis. Elles appartiennent au IVe ou : au Ille siècle avant l'ère chrétienne. DARESTE, cité, T. IX, p. 11-14, et}

D | = %\mparfaite en ce sens que le débiteur pouvait la supprimer en enlevant

biitre d'hypothèque dans un bureau public appelé ypeoguhgruoy, con- #iervation de créances; une clause spéciale insérée dans le titre frescrivait ce dépôt ?). On constate cette publicité dans l'ile de Chios @it dans la ville de Cyzique en Mysie, elle fut imposée en Égypte par Ms Ptolémées(0); elle nous est dévoilée aujourd'hui par de nom- “(reux papyrus gréco-égyptiens (1), L'origine grecque de l’hypo- Slhèque romaine résulte de son nom!l?) comme de son organisation Alarallèle (3). L'hypothèque était connue à Rome vers la fin de la

. XXXII, p. 642 et note 2. Les enseignes hypothécaires servaient aussi à h preuve de l'hypothèque et ce but est même signalé de préférence dans les burces; THÉOPHRASTE, Character 10. DERNBURG, cité, I, S 6, p. 71.

(7) mais non, comme le dit Daresrs, cité, T. XXXII, p. 643, encore en ce lens que l'enseigne ne Hd ne He la date de RE il eût été facile

5 le la concession de l'hypothèque et en admettant la règle d° sr laquelle à | hypothèque datée l'aurait emporté sur l’hypothèque non datée.

(8) Elle avait entièrement disparu à l'époque du grammairien Harpocration, lui paraît appartenir à ce siècle; DARKESTE, cité, T. IX, p, 38.

| (10) Bock, Die Staatshaushaltung der Athener I, p. 595-596, Berlin, 1886. — ù DARESTE, cité, T. IX, p. 2. Les villes de Platée en Béotie et de Termessos en ck isidie possédaient aussi un yps0pul4ru, du moins pour certains titres autres que |. XXXII, p. 643-644.

#1 Une inscription relative à la ville de Platée, de l'an 139 de notre ère (DITTEN- JERGER, Inscripliones Graeciae septentrionalis, 1892, nos 2415 et 2416) fait bien fonnaître le but du XP=0pUX&AOV : 5 y pavepà RAOU à 2alt luavépuotus % »]siss fu, c'est-à-dire pour qu'elle y reste exposée publiquement et que notre

lentième denier; Boeck, cité, I, p. 595. — DARESTE, cité, T. IX, p. 2. | (12) ainsi que des mots antichresis (D. k. t., L. 11 8 1initio) et hyperocha; D. 20, 4, Mur potiores, L. 20 initio.

\ (13) À Rome et à Athènes on hypothéquait des immeubles ou des meubles, "Mes biens futurs et tout son patrimoine; une chose pouvait être hypothéquée

république (4) à l’occasion du bail à ferme; on permettait maintenanill

plusieurs fois, etc. Il y avait des différences. L'hypothèque romaine ne recevaiM aucune espèce de publicité. D'autre part, dans les pays de langue grecque, llM créancier stipulait souvent qu'à défaut de payement de la dette il aurait la facultih de s'approprier la chose hypothéquée en compensation de sa créance (HirzeM

confirment ce point, comme l'établit Cosra, Dell ipoteca greco egizia (a proposibll del papiro di Strasburgo n° 52), Bologne, 1909. Mais, à Rome aussi, la derniérM clause était connue à l'époque classique sous le nom de pacte commissoire; elblil fut seulement prohibée par Constantin 1er, dont la défense dut s'étendre au provinces; C. 8, 34 (35), de pact. pign. et de commiss. lege in pign. resc., L. 3, a | populum. Il ne semble donc pas qu'on puisse conclure de là que l’hypothèqu | grecque, à la différence de l'hypothèque romaine, est essentiellement un droit a propriété et non un droit de gage, comme le soutiennent H1irzie, BEAUCHET th Cosra, dans les ouvrages précités. DaARESTr, cité, ©. XX XII, p. 639-649, la comballl} Les différences qui séparent l’hypothèque romaine de l'hypothèque grecque, r M sont pas décisives contre l’origine grecque de la première. 1|

En ce sens DERNBURG, cité, I, S 6, p. 67-76, PucarTa, Instit. IL, S 251, note a, 1Bl HERZEN, cité, surtout p. 202-216. Hirzi@, Zeitschrift f.vergl. Rechtswiss. XIX, p.2.W considère l'origine grecque comme simplement possible. DARESTE, cité, T. XXXNK/ p. 648-649, ne se prononce pas. |

Contra JouRDAN, cité, p. 51-64, et ManiGk, cité, p.59 (ces auteurs voient l’orign# 1 de l'hypothèque romaine dans la cautio praediis, que les particuliers fournissaieif} à l'État, mais cette dernière sûreté constitue un transfert de propriété), GIRARI| p. 765-767 (pour Girard, l'hypothèque romaine est un développement organiqu de la fiducie et de l’ancien gage, ce qui ne paraît pas plus acceptable; la fiducie & l'ancien gage consistent respectivement dans un transfert de la propriété et dar! un transfert de la possession; à ce titre ils diffèrent essentiellement de l’hypt#} thèque) et Cosra, cité. |

(14) L'hypothèque du baïlleur d’un bien rural sur les meubles du fermiere| mentionnée d’une manière certaine par Labéon sous le règne d’Auguste, comni8] une institution en pleine vigueur (D. 20, 6, quib. mod. pign. solv., L. 14); el devait donc avoir été introduite déjà depuis quelque temps. Plus tard elle ebh encore citée dans les mêmes conditions par Cassius, sous Tibère (D. 13, 7, de pig act., L. 18 S 3), par Nerva, père ou fils, par Proculus et par Plautius, qui appalf tiennent au 1er siècle de l’ère chrétienne (D. 20, 4, qui potiores, L. 13 initio); voyoh encore D. 20, 2, in quib. caus. pign. tac. contr., L. 4 pr. |

On a voulu faire remonter l'hypothèque du bailleur d'un bien rural jusqu}! CAToN l'Ancien, qui, dans son ouvrage de re rustica 146 et 149, s'exprime comntil} suit “ donicum solutum erit aut ita satisdatum erit, quae in fundo illata erunk “ pigneri sunto… pecus et familia, quae illic erit, pigneri sunto ,; ces termes sf rapprochent beaucoup de ceux dont Labéon se sert au D. 20, 6, quib. mod. pig solv. L. 14, pour désigner l'hypothèque dont il s'agit et Caton semble avoir ei vue l'Italie. Mais une affirmation serait hasardée; Caton peut avoir voulu parléhh de l’ancien gage, en ce sens que le fermier, tout en transférant la possession af s bailleur, conservait la détention de ses meubles. |

Cicéron (ad Attice. II, 17i. £., et ad famil. XII, ep. 56) mentionne une hyp(fl! thèque immobilière seulement en pays grec. |

TÉRENCE (Phormio IV, 3, v. 56) et PLAUTE (Pseudolus I, 1. v. 85; Truculentus I] 1, v. 4) ne sont pas du tout probants.

DERNBURG, cité, I, S 5, p. 50-57, etS 6, p. 63-66, PuonrA, Instit. II, S 251, note

au fermier d'hypothéquer les meubles qu'il introduirait dans la ferme et de garantir ainsi le payement des fermages; deux préteurs Salvius et Servius créèrent successivement à cette fin un interdit tendant à

+} l'acquisition de la possession, l’interdit Salvien(5), et une action

| réelle, l'action Servienne(l6). C'était surtout dans le bail à ferme que à les inconvénients de la fiducie et de l’ancien gage devaient être | ressentis. Le fermier n'avait le plus souvent pas d'autre avoir que À les objets mobiliers servant à l'exploitation du bien rural. S’il les | engageait par fiducie à son bailleur, celui-ci pouvait le ruiner en | vendant les choses engagées avant l’exigibilité des fermages ; d'autre Bi part, le bailleur devait laisser ces choses entre les mains du fermier M} à titre précaire ou en vertu d'un bail, pour lui permettre de cultiver { le fonds de terre, et alors la garantie fiduciaire était singulièrement { compromise. Quant au simple gage, il ne présentait pas d'autre avantage que celui de la possession et, dans l’espèce, le bailleur } n'aurait pas même joui de cet avantage, puisqu'il aurait dù aban- 0{ donner au fermier la détention des choses engagées. L’utilité de

Wii l’hypothèque ne tarda pas être appréciée; on l’étendit à d’autres cas

et, dès le commencement de l’époque classique(l?), elle était complè- | tement généralisée. L'action Servienne reçut la même extension analogique, de là l’action quasi-Servienne(8), Comme les deux actions protègent également l’hypothèque etsont soumises aux mêmes règles, nous les désignerons par le nom commun d’action hypothécaire 49),

JourDAN, cité, p. 90-93, Maynz I, $ 153, note 16, et KarLowA, IL, 8 149, p. 1280, datent l'hypothèque romaine de diverses époques de la république. Cu, LU, p.306, { note 3, la fait naître avec l'empire; cf. HERZEN, cité, p. 167-201. GIRARD, p. 766- | 763, estime que sa création est postérieure au début de l'empire.

(15) Garrs, IV, 147. On est dans l'impossibilité d'attribuer cet interdit à un Salvius quelconque; voyez sa théorie au T. II, $ 277.

(16) I. 4, 6, de action., $ 7 initio. On ne connaît pas davantage un préteur Servius qui aurait introduit cette action; GIRARD, p.766, note 4, et p. 767, note 2.

(17) D. 20, 3, quae res pign., L. 3; D. 13, 7, de pign. act., L 28 pr.; D. h. L 218$ 1.

1 (18) I. 4, 6, de action., S 7 initio. Nos sources l’appellent encore souvent actio MN hypothecaria (I. eod.. $ 7 initio et 31; D. 10, 2, fam. ercisc., L, 29; D. 10, 4, ad

D exhib , L. 3 $ 3 i f.; D. 44, 4, de doi mali except, L. 4 $ 30) ou actio Pigneraticia ; D. 10,3, comm. divid., L. 7$ 12 i. f ; D. 20, 6, quib. mod. pignus solv., L 9 pr. i.f.; D. 44, 2, de except. rei judic., L. 11 $ 10, L. 30 S$ 1 i. f. Il convient d'éviter la dernière dénomination parce qu'on la donne aussi à l'action personnelle qui naît du contrat. de gage; voyez T.IV, $S 408 initio. Parfois aussi l'action quasi-Servienne reçoit.le nom d’aetio Serviana utilis; C. 8, 9, de prec. et Sa'v. interd., L.li.f;0C.6, 43, comm. de leg.,L. 18 1 i. f.

(19) Cf. D. 30, de leg. 19, L. 57 i. f. A la vérité nos sources réservent ce nom à l’action quasi-Servienne pour lui donner un nom propre (note précédente). Mais les jurisconsultes classiques constatent eux-mêmes le besoin d’une dénomination commune aux deux actions en désignant fort souvent l’action quasi-Ser-

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