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l’esclave avec le praedium : Cui fundum instructum lega. verat, nominatim mancipia legavit ; quaesitum est, an reliqua mancipia, quae non nominasset, instrumento cederent. Cassius ait, responsum esse, tametsi mancipia instructi fundi sint, tamen videri eos solos legatos esse, qui nominati essent ; quod apparerel, NON INTELLEXISSE PATREMFAMILIAS, INS- TRUMENTO QUOQUE SERVOS ADNUMERATOS ESSE. (Paul, lib. IT ad. Vit. fr. 18, $ 11 D. 33. 7) ; Celsus scribit, servis, qui in fundo morarentur, legatis vicarios eorum non contineri, nisi appareat, et de vicariis eum sensisse. (Ulpien, lib, XX, Sab. fr, 12, $ 44 D. 33. 7). s

Très souvent ce rapport est déterminé suivant l'opinion courante, Suivant, pour ainsi dire la coutume (non pas dans le sen: technique). Celle-ci fait valoir le lien qui s'établit entre les fonctions de l’esclave et la destination économique du praedium. Les jurisconsultes semblent approuver l'usage quand ils énoncent : Instrumento balneario legato etiam balneatorem contineri Neratius respondit, continetur et fornacaior (fr, 43, $14, fr. 14, D. 35. 7. Paul, lib. IV) Sab.).

Il y a encore «des esclaves, peu nombreux aux n° el mn° siècles (4) en Italie qui, bien qu'ils soient très étroitement liés avec la vie agraire d'un fundus, ne seront pas compris dans son instrumentum. Ce sont les esclaves colons (2). Un texte juridique intéressant se trouve dans le Digeste.

(4) Rostovtzeff, I. €. p. 545, n. 5. Cf. plus bas notre $ 21, note.

(2) L'apparition des esclaves colons est liée, à notre avis, avec la prédeminance au n° et 11° siècles des petits ménages de paysans, comme trait frappant de la vie agraire — fait dont M. Heïtland (1. c.; a recueilli tout récemment des témoignages impressionnants. Cf. aussi Kornemann dans Pauly-Wissowa. Suppl. T. IV, p. 103 sqq et ailleurs, p. 240 sqq. À peine avons-nous commencé l'étude spéciale consacrée à des inscriptions de l'Italie concernant la vie agraire à la période impériale que des traits forts curieux se sont présentés justemut

Uipien, lib. XX ad. Sab. (fr. 12, $ 3 D. 83. 7).

Quaeritur an servus, qui quasi colonus in agro erat, instrumento legato contineatur. Et Labeo, et Pegasus recte negaverunt, quia non pro instrumento in fundo fuerat, etiamsi solitus fuerat et familiae imperare.

Le fait que l'esclave demeure sur un ager ne suffit pas, par conséquent, pour qu’on le considère comme instructus, Tout dépend ici du plan général économique. Il y a des cas, done, où l’esclave sera détaché à l’ager et, tout de même, sera considéré comme instrumento fundi contentus : serot si aliqua parte anni per eos ager colitur, aliqua parte in mercedem mittuntur, nihilo minus instrumento continentur (fr. 142, 8 8 eod). C’est seulement quand le métier de l'esclave absorbe tout son temps et que celui-ci, demeurant dans une villa, n’est néanmoins occupé que de son art, que l’estlave est exclu de l’instrumentum : Servum.… arte fabrica perilum, qui annuam mMercedm praestabat, instrumento villae non contineri. (Fr. 19, $ 1 D. eod. Paul, lib. III. Resp).

Citons encore un texte où il s'agit du praedium urbanum!t Le principe y reste le même.

ä propos des esclaves colons. Seck dans Pauly-Wissowa IV, 487 sqq vite des témoignages fort intéressants sur la question. Néanmoins, le besoin se fait sentir d'une étude spéciale des inscriptions italiqueg annoncé tout récemment par M. Rostovtzeff (1. c. 545). En se confiant à sa pénétration habituelle l'éminent historien souligne le trait cuvieux que dans les inscripons funéraires l'épithète GOLONUS n’accompagne que des noms d'esclaves. Cette fois-ci l'affirmation doit être modérée (V. plus bas 8 21, note où je cite quelques inscriptions déjà recueillies). M. Rostovtzeff mentionne en outre deux listes de noms gravées sur des tablettes de plomb et publiées en 1905 par P. Sticotti dans les Atti e Memorie de Soc. Istriana, 22. L'étude que, j'ai entreprise ne sera achevée que longtemps après le présent ouvrage. Tout de même des matériaux déjà recueillis permettent, semble-t-il, de préciser quelques caractères spéciaux concernant l'historique de aotre sujet. Pour des considérations mentionnées déjà, j'y reviendrai

dans les chapitres consacrées à l'aperçu synthétique de l'histoire du problème,

tie

Paulus, lib. IV ad. Sab. (fr. 13 pr. eod.).

Tabernae cauponiae ‘instrumento legato etiam institores sontineri, Neratius existimat : sed videndum, ne intra insirumentum tabernae cauponiae et instrumentum cauponaë sit discrimen, ut tabernae non nisi loci instrumenta sint, ut Holia, vasa, ancones, calices, trullae, quae circa coenam solent tralici, item aereae, et congiaria, sextaria, et similia, cauponae autem, cum negotiationis nomen sit, etiam institores.

Paul fait une analyse plus pénétrante, et l’idée générale y ëst plus saisissable que chez Neratius. L'Institor, d’après Paul, est compris Gans l’instrumentum de l'hôtellerie et non pas du buffet de l'hôtellerie puisque : 1° l’entreprise est attitrée comme hôtellerie ; 2° taberna est elle-même cauponia, et son exploitation n’a qu'une importance secondaire ; 3° tandis que les institores sont les gérants de l’entreprise entière.

Donc, le rapport de l’esclave avec l’instrumentum d’un prae- «ium, soit un ager, soit une negotiatio, est déterminée d'après ses capacités, dans le sens de l’accomplissement des fonctions qui Jui incombent et d’après le plan économique prévu par le propriétaire.

8° Cela nous met face à face avec la question du rapport de J'INSTRUMENTUM d’une unité économique et de son FRUCTUS, Entre ces deux notions juridiques il y a une stricte interdépendance. Une seule et même chose peut être IN instrumento ou bien ExTRA instrumientum, suivant le mode dont elle est traitée par l’ayant-droit d’après le plan d'exploitation de son bien : De grege ovium îila distinguendum est, ul, si ideo comparatus sit, ut ex e6 fructus caperetur, non debeatur ; si vero ideo, quia non aliter ex sallu fructus percigi poterit,

contra eril, quia per greges fructus ex saltu percipiuntur.

LR RES

(Paul, IV Sab., fr. 9 eod). De là il appert que l’instrumentuin ou plutôt INSTRUMENTO CONTINERI est une notion juridique de caractère relatif qui ne dépend que de la destination économique donnée par l’ayant-droit à sa chose. Cela se fait jour parfois dans le caractère objectif du bien principal et du mobilier qui en relève ou non. Cependant, ce caractère objectif lui-même dépend de la manière d'exploitation, de l'arbitraire du propriétaire, qui décide si la chose {grex par exempli) sera destinée à produire un revenu (Ex RE), ou bien, si elle sera adjointe à une autre, comme mobilier auxiliaire, pour que le revenu de cette nouvelle unité composée en: soit tiré PER REM. Les passages cités plus haut qui concernent les esclaves et les conclusions qui s’en dégagent, s'accordent pleinement avec cette définition. Done, instrumentum c'est l’appareil économique destiné à tirer le revenu du praedium (resp. negotiatio) ou en général d’une chose quelconque (par exemple les médicaments et instruments de chirurgie d'un servus medicus).

Remarquons que les passages du Digeste, où se trouve la théorie développée et très fine de l’instrumentum sont d'Ulpien et de Paul.

Pour en finir avec la question et conelure €e chapitre, passons en revue trois textes d'Ulpien tirés du livre 20 ad Sabinur. Le premier est très concret — il parle de l’ensemble des choses empiriques et c’est tout : INSTRUMENTUM EST APPARATUS RERUM DIUTIUS MANSURARUM [sine quibus exerceri nequiret possessio] (1) (fr. 12 pr. eod.).

Le second texte laisse place à la conception abstraite de:

(4) Les: mots mis en parenthèses, M. Beseler les tient pour interpolés. Beiträge. Cahier 3, p. 129.

l’instrumentum relevée plus haut : IN INSTRUMENTO FUNDI EA ESSE QUAE FRUCTUS QUAERENDI, COGENDI, CONSERVANDI GRATIA PARATA SUNT, SABINUS LIBRIS AD VITELLIUM EVIDENTER ENUME- RAT (fr. 8 eod.). Sabinus, done, a fait la liste des objets empiriques, dont Ulpien a déduit l’idée abstraite.

Il nous reste à analyser le troisième texte où les deux concepts se rencontrent et nous permettent de saisir la particularité du travail intellectuel d’Ulpien. Nous n’y insisterons pas ici, mais les traits que nous indiquons sont à retenir, puisqu'’à la fin du chapitre suivant nous y reviendrons.

Sed an instrumenti instrumentum legaito instrumento continetur quaeritur ; haec enim, quae rusticorum causa parantur, lanifacae et lanae [et] tonsores, et fullones, et focariae, non agri sunt insitrumentum, sed instrumenti ; puto igitur, etiam focariam contineri, sed et lanificas et ceteros qui supra numerati sunt, et ita Servium respondisse auditores eius referunt (fr. 12, $ 6 eod.).

On peut d’abord être presque sûr que Servius n’a point relevé cette subtilité technique, qu'a évoquée Ulpien (1). La théorie classique de f’instrumentum n'est élaborte défnitivement et sa notion abstraile n’est précisée qu’à la fin du deuxième ou même au commencement du troisième siècle. 11 suffit de lire le titre 7 du livre 33 pour s’en rendre compte. Nous avons vu le passage où Paul, semble-t-il, accepte l’opinion de Neratius, mais il l’accepte d’une façon particulière, SED VIDENDUM, et, en réalité, il modifie complètement la théorie — la solution restant ia même. Servius croyons-nous, a énoncé que les tonsores, etc. sont compris dans l’instrumen-

(1) Cf. $ 5 eod. Trebatius, etc.

tum, et c'est parce que le résultrt pratique coïncide avec la théorie d’Ulpien que celui-ci dit ET ITA SERVIUM, etc. C’est un exemple de la méthode habituelle de manier les citations des

veleres dont nous avons parlé plut haut.

La distinction de l'instrumentum instrumenti aurait pu naître dans la conscience du jurisconsulte, seulement s'il avait eu l'idée de l’instrumentum comme d’une notion relative et changeante suivant le plan de l'exploitation. En effet, quelle est l’espèce envisagée ? Voilà le premier élément : l’ager exploité ; ensuite, le second : ce que Ulpien appelle instrumentum fundi. Selon sa propre définition, c'est l’apparatus rerum, etc. ou OMNIA EA QUAE, etc. Nous allons voir qu'en réalité dans sa conscience, l’une et l’autre idée existent simultanément et se recouvrent l’une l’autre. Suivons avec attention phrase par phrase. La proposition HAEC — PARANTUR et la suivante LANIFICAE — INSTRUMENTI, sont les deux propositions principales : HAEC QUAE — l’objet du travail des lanificae, etc. Comme instrumentum figurent donc les rustici : Ce doivent être, sans doute, des esclaves operarii, magistri operum, etc. Comme ils doivent être habillés, nourris, il y à un personnel qui s’en occupe. Il l'appelle instrumentum instrumenti. Mais Ulpien hésite : si c'est une notion relative, et non pas absolue, que l'instrument, comment donc pourraiton introduire la sous-distinction. Et, en réalité, pratiquement cest incommode, car lanificae, tonsores et fultones servent non seulement pour habiller la familia, mais pour mettre en marche l'exploitation du bien-fonds même, alors ils sont l'instrumentum du fundus aussi bien que de son instrument. Mais voici la focaria — la cuisinière qui a un rap-

port direct seulement avec les rustici pour lesquels elle pré-

pare les repas. Alors il dit : puto igitur ETIAM FOCARIAM contineri. Le IGITUR paraît une petitio principii, car c'était justement la question posée à laquelle s'attache igitur comme au fondement. La présence des lanificae, tonsores, implique l’idée que dans ce fonds il y avait aussi des animaux et, peut-être, en parlant des lanificae, Ulpien voulait dire qu'ils étaient l'instrument non pas du ager, mais du pecus. Nous voyons donc qu’en parlant de l’instrumentum, il a une conception abstraite mais animée par des images vives des êtres empiriques qui le représentent (1). I faut avouer que cette confusion ici n’était point heureuse et la théorie en a souffert. La solution néanmoins est très exacte et heureuse. Le sentiment des réalités l’a sauvé. Le sens pratique a prévalu.

Dans un autre texte, les considérations pratiques ont fait qu'Ulpien a, paraît-il, renoncé à être théoriquement conséquent si d’ailleurs on peut se fier à ce passage qui est profondément retouché (9).

Ulpianus, lib. XX ad. Sab. (fr. 12 pr. eod.).

Quaesitum est, an frumentum, quod cibariis cultorum paratum foret instrumento cederet. Et plurimis non placet, quia [consumeretur, quippe] instrumentum est apparatus rerum diutius mansurarum [sine quibus exerceri nequiret possessio] ; accedit eo, quod cibaria victus magis quam colendi causa para(re]ntur. [Sed ego puto, et frumentum, et vinum ad cibaria paratum instrumento contineri] (2) ; et ita Servium respondisse auditores eius referunt. Item nonnullis visum est, frumentum quod serendi causa sepositum est ins-

(4) Ct. Chapitre suivant (fin), FRUCTUS UNIVERSITATIS. (2 Nous croyons avec M. Beseler que cette phrase a été interpolée, alors la théorie d'Ulpien serait irréprochable.

trumento contineri ; puto quia [et instar eulturae esset, et] ita consumitur, ut semper reponeretur ; sed causa seminisnihil a cibariis differt.

Nous avons mis entre paranthèses les phrases que M. Beseler tient pour interpolées. Seulement la dernière, qu'il a proposé de rayer, ne doit pas l'être, à notre avis. Nous proposons de rayer les mots ET INSTAR — ET, mais de laisser PU- TO QUIA — REPONERETUR. Si l'expression « instar culturae » évoque les soupçons, il n'y a, semble-t-il, aucune raison de rayer tout ensemble, la pensée y incluse s’accorde tout à fait avec la théorie d’'Ulpien. Ce qui suit, donc, s'appuie sur les parties pures qui laissent en elles un ensemble assez harmonieux.

La question posée de savoir si les produits destinés à nourrir le mobilier vif du domaine entrent dans l’instrumentum, au fond ne provoque pas de doutes. Les plurimi ont théoriquement raison en donnant la réponse négative, mais le fondement APPARATUS RERUM DIUTIUS MANSURARUM ne devait point satisfaire Ulpien. Il est clair pour lui que le critère n’est pas conforme à la nouvelle théorie, née des conceptions capitalistes de la vie économique. Il ne suffit pas à lui-même. Et en même temps il ne peut pas nier que les CrBARIA sont destinés à être consommés et non pas à être employés directement pour tirer lie revenu qu'ils représentent même. Ce sont des FRUCTUS IN BRUTTO qui, théoriquement, n’ont rien à voir avec l’instrumentum. Frumentum ad cibaria cultorum paratum, c’est, économiquement, les dépenses pour l'entretien du capital qui sont déduites de la recette brute. Alors, bien que le FRUMENTUM ne Soit pas compris dans l'instrument — ACCE- DIT 80. La solution est très importante pour l'économie du

domaine. Quant aux semences qu’on garde dans les greniers serendi gratia, les jurisconsultes prédécesseurs, qu'il appelle nonnulli, sont d'avis que ces graines sont comprises dans l'instrumentum. Il admet la solution parce que ce blé est destiné à mettre en marche l'exploitation économique du domaine et il relève ce critère que les graines seront consumées pour être renouvelées aux nouvelles semailles. SED CAUSA SEMINIS NIHIL A CIBARIIS DIFFERT. Le blé alimentaire se renouvelle aussi. Et, bien que les aliments pour l'entretien du mobilier vif n’y soient pas contenus, dans l'intérêt du fonctionnement régulier de l’économie, au cas du legs de mobilier vif, par exemple, ou au cas de restitution du bien-fonds par le possesseur de bonne foi au propriétaire, ils doivent être restitués par l'héritier (resp. possesseur de b. f.) au légataire (propriétaire). De même FRUMENTUM QUOD SERENDI GRATIA dans le cas de restitution du fonds lui-même — car, dans le cas contraire le cours normal de la vie sur le praedium serait troublé faute de moyens garantissant la possibilité de son exploitation. Ce sont justement les FRUCTUS ExSTANTES dont ia prestation est imposée à un possesseur de bonne foi.

4° Nous avons vu comment les considérations économiques de l'exploitation régulière de la propriété foncière ont amené les jurisconsultes à compter les produits alimentaires dan: l'instrumentum. La question se pose : comment se fait-il que l'augmentation de la population esclave, dont la périodicité (ex tota familia) déterminée par le grand nombre des esclaves, néanmoins in fructu non numeratur. Nous voulons dire, comment faut-il comprendre la conception théorique d'Ulpien dans son rapport avec les considérations de la pelitique civile. La question de la périodicité surgit pour la première fois là où il y a une familia nombreuse, dont laug-

mentation au moyen des naissances fait l’objet des soins spéciaux. De ce point de vue, une familia, quelque grande qu'elle fût, des esclaves qui sont au service des publicani, n'offre aucun intérêt, comme tout groupe d'esclaves auxquels, vu le caractère de leurs travaux, une conserva n'est pas adjointe. 11 ne s’agit donc que de la familia rustica, d’une grosse propriété foncière dans le genre d'un praedium Cumanum, où un jour, soixante-dix partus naquirent. Par conséquent, la question se restreint. Pourquoi l’usufruitier d’un praedium pareil locum in partu non habet. Nous avons vu que les esclaves appartenant à la familia rustica, se divisent en deux groupes : ceux qui continentur instrumento fundi, et ceux qui, tout en demeurant sur le domaine, travaillent d’une manière indépendante, de sorte que le propriétaire en tire ses reditus à part, comme par exemple, d'un servus arte fabrica peritus. Ces derniers sont, juridiquement, individualisés, et l’usufruit d’un bien-fonds ne s'étend pas à eux. Restent les esclaves qui appartiennent au mobilier vif.

L’accroissement de ce groupe peut être périodique QUANTI- TATIVEMENT, MaiS non Pas QUALITATIVEMENT. Nous avons vu avec combien de soins les agronomes romains (Varron, Columelle) examinent les particularités individuelles psychiques et physiques de l’esclave pour juger de son aptitude pour tel ou tel métier. Par conséquent, le problème de l’accroissement de cette familia se complique. Nous avons déjà dit : familia non suppletur dans le même sens que le grex. La situation est tout à fait différente : suMMissio GREGIS implique le critère de quantité, et c’est tout. Le nombre des bestiaux doit rester toujours le même ; c’est une summissio corporurn. [ci c’est autre chose. Chaque esclave est considéré individuellement, par rapport à un genre d'activité et non par

OR 2. té

rapport à la familia. Un partus n’est pas à priori remplaçable Bar un autre. L'évaluation purement quantitative, c'està-Gire en argent Au surcroît n’est point justifiable, puisqu clle troub'erait la régularité du plan économique. Pour qu'un esc 21e puisse être substitué à un autre, son éducation préparïstoire exige quelquefois un temps considérable et, en outre, la présence de capacité.

Si lusufruitier acquiert les parts, le propriétaire aprés

l'ex'inction de l’usufruit risque dé trouver sur son domaine

je mobilier vif détérioré où meme denue de valeur.

Voilà le point d’intersection des considérations économiques et théoriques. Le frucius est le bénéfice périodique perçu d’ine chose SALvVA SUBSTANTIA Or, si les propriétés individuelles du partus ont de l'importance et elles en ont, la substance ne se retrouverait pas salva, lorsqu'il s’agit d’un praedium insiructum par la familia.

L'idée que le contubernium de l’esclave est une relation durable qui crée les liens naturels entre le maritus, l’uxor et les infantes, ce dont nous avons cité des témoignages juridiques et épigraphiques, se trouve de même en conflit avec une solution dans le sens inverse. Si c'est uné influence d’ordre moral, elle est aussi importante que .les considérations économiques, et l’idée individualisant ies partus par rapport à la familia devait être tenace et convaincante.

On a souvent remarqué que les conseils humains qu’on rencontre dans les auteurs comme Sénèque, où les mesures prises par Hadrien étaient dictées, et en tout cas fondées sur des raisons d'utilité pratique. Il faut être humain ave: les esclaves puisque c’est le moyen de tirer plus de proït de leur travail. Ne pas se rendre compte de l'importance des

biens de parenté naturelle, ce pourrait sembler une prodiga- ‘ Jité. Au contraire, l'augmentation de la fructuositas praedii, était non seulement dans l'intérêt de ceux qui lexploitent, mais dans l'intérêt public même. Voilà pourquoi le propriétaire favorise la procréation AD AUGENDUM PATRIMONIUM. Les parts augmentent le capital, puerperio famniliam faciunt maiorem et rem pecuariam fructuosiorem. On peut considérer le fr. 27 comme une disposition de politique civile, non pas comme une théorie juridique. On entretient les esclaves femelles comme les éléments de linstrumentum et si la procréation joue un rôle, cela se produit à l'intérieur de Finstrumentum, et n’a aucun rapport avec le praedium et son revenu. Le plan d'exploitation — non temere ancillae eius rei causa comparantur — n'a rien à faire avec les naissances. Le fragment dit expressément ANCILLAE et non pas ANCILLA et considéré les PARTUS et même les PARTUUM PARTUS d'une hereditas — unité économique composée, la familia servorum y comprise,

Notons que les 35 premiers livres ad Edictum sont écrits

déjà au temps de Sévère et Caracalla. Dans le livre XXXIIT ad Sabinum, Ulpien eite son opinion antérieure qui se trouve dans le livre XXXV ad Edietum. Il est très probable que le ivre XV de l’Edit duquel le fr. 27 est tiré, fut écrit avant le livre XVII ad Sab, (contenant notre fr. 68). Alors le processus de son travail sur là règle pourrait se bien comprendre, En composant le commentaire de l'Edit, le jurisconsulte expose les motifs politiques. Le problème attire son attention et quand ik compose le traité de droit civil il crée la théorie dans la Série analysée des solutions. Elle peut être transpasée dans le langage moderne de la façon suivante :

LE PARTUS ANCILLAE N'ÉTANT PAS INDIVIDUALISÉ DANS LES RAP- PORTS JURIDIQUES D’UNE FAÇON RELATIVE, COMME LES FÉTUS PECO- RUM, MAIS D’UNE FAÇON ABSOLUE, NE RENTRE PAS DANS LA CATÉ- GORIR DES FRUITS, CONSIDÉRÉS COMME UN REVENU QUANTITATI- YEMENT PÉRIODIQUE PERÇU PAR L'AYANT-DROIT, LA SUBSTANCE DE LA CHOSE FRUGIFÈRE RESTANT INTACTE.

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