CRITIQUE DES LOIS PERMISSIVES ET DU DROIT NATUREL

Le caractère volitif et le caractère de classe. — Distinction entre les lois et les lois dites de la nature. — Implication de celles-ci dans celles-là. — Distinction entre les lois et les principes pratiques. — Les lois et les actes particuliers. — Identité des lois impératives, prohibitives et permissives. — Caractère permissif de toute loi et caractère impermissif de tout principe. — Mutabilité des lois. — Concepts empiriques relatifs aux modes de mutation. — Critique du Code éternel ou Droit naturel. — Le droit naturel en tant que droit nouveau. — Le droit naturel comme Philosophie de la pratique. — Critique des droits naturels. — Le naturalisme juridique persistant dans les jugements et problèmes juridiques.

Si, après avoir détruit les illégitimes restrictions et divisions empiriques du concept de loi, on reporte son attention sur le caractère qui s'est révélé comme étant propre à ce concept, on se trouve en possession d'un moyen qui permet de distinguer les lois des autres formations spirituelles avec lesquelles on les confond souvent, ne serait-ce que par l'effet des métaphores et homonymies si fréquentes dans le langage courant. Les lois, avons-nous dit, sont des actes volitifs concernant des classes d'actions. Par conséquent, là où manque l'élément volitif ou celui de classe, il ne peut y avoir de loi, si ce n'est de nom, et par métaphore.

De par l'absence de l'élément volitif, ne sont pas des lois les lois dites de la nature ou lois naturelles, qui consistent en de simples énoncés de relations entre des concepts empiriques, c'est-à-dire en des règles. On appelle, par exemple, loi naturelle ou, plus exactement, loi chimique, la suivante :

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le platine fond à 1780°; ou loi grammaticale, cette autre: dans la langue grecque, les noms masculins de la deuxième déclinaison ont le génitif en ou (sauf exceptions, dans ce cas, comme dans l'autre). Mais ce sont des lois à peu près comme le roi de pique est roi ; on sait du reste, et c'est là un point d'histoire, que cette dénomination a été transportée (par les Stoïciens) du domaine politique, où elle avait pris naissance, dans le domaine de la nature. Les concepts empiriques et les règles peuvent affecter, ainsi que nous le savons, une forme littéraire impérative ; de sorte qu'on peut dire : « si tu veux fondre le platine, chauffe-le à 1780°» ; «si tu veux parler grec, donne aux noms masculins de la deuxième déclinaison une terminaison en ou au génitif ». Mais la forme littéraire ne change rien à la nature intrinsèque de ces lois : ces impératifs sont des impératifs hypothétiques, c'est-à-dire de faux impératifs, des lois impropres. Tant que personne ne m'imposera, tant que je ne m'imposerai pas moi-même de parler grec ou d'ouvrir un laboratoire de chimie pour fondre le platine, la loi grammaticale et la loi chimique resteront de simples schémas, des instruments de connaissance, et non d'action. Le juriste qui élabore des types et des règles n'est pas le législateur; seul, ce dernier (qui a en mains l'épée) peut donner un caractère de lois aux formules imaginées par le premier.

Certes, même pour construire des concepts empiriques, des schémas et des règles, il faut (nous le savons aussi) un acte de volonté, non de cette volonté qui est impliquée dans tout acte de pensée, mais un acte de volonté explicite et spéciale qui, manipulant représentations et concepts, forme un quid medium qui n'est ni représentation ni concept et qui, bien que tout à fait irrationnel au point de vue théorique, est utile à l'économie de l'esprit. Mais la loi, au sens propre, est un acte volitif qui présuppose comme étant déjà accompli ce premier acte volitif à l'aide duquel se forment les pseudoconcepts ou concepts de classe, précisément parce qu'il est une volition ayant pour objet une classe d'objets. On ne peut obliger à parler selon les règles de la langue grecque ou à fondre le platine selon la règle chimique qui le concerne, avant que ces règles soient posées. Et, ici, apparaît très nette-

ment la séparation entre ces deuxordres deproduits spirituels que la forme littéraire impérative donnée aux classes et aux règles obscurcit ou confond. Cette séparation peut être reconnue dans les cas concrets à l'aide d'un expédient des plus simples : si la règle (ainsi que nous avons eu déjà l'occasion de le prouver) peut être convertie en un énoncé de classe, la loi, elle, ne se prête pas à cette conversion. « Si tu veux fondre le platine, chauffe-le à 1780° » est une proposition qui signifie exactement: « le platine fond à 1780° », mais la loi: « que dans toute cité s'ouvre un laboratoire de chimie où Ton fonde le platine », ne peut être convertie, quelques efforts qu'on fasse, de façon à changer sa forme impérative en forme indicative.

Si l'élément volitif manque aux lois naturelles, dans d'autres formations spirituelles que, d'habitude, on qualifie aussi de lois et considère comme telles, cet élément volitif existe bien, mais non pas celui de classe et, par suite, ces formations spirituelles ne sont pas non plus des lois. Tel est le cas pour la loi économique et pour la loi morale et, par leur intermédiaire, pour la loi logique et pour la loi esthétique. La loi morale dit : « Veuille l'universel » c'est-à-dire : « Veuille le bien, l'utile, le vrai, le beau. » Donc, si on la considère dans la réalité, et non dans la théorie scientifique où elle apparaît comme son propre concept, elle est un acte volitif. Mais cet acte volitif a pour objet l'esprit même, qui n'est et n'existe que dans la mesure où il se veut et s'affirme lui-même; il a pour objet une forme ou un universel, alors que les lois ont pour objet quelque chose de matériel et, en même temps, de non instantané, de plus ou moins fixe, quelque chose de général : une classe, et non une idée. Les lois universelles (qu'on pourrait appeler plus exactement principes) sont l'Esprit ou le producteur; les lois vraies et propres sont un produit spécial de l'Esprit: c'est pourquoi les premières peuvent, sans doute, être appelées lois, mais nullement au même titre que les dernières.

Vu l'absence de l'élément de généralité ou de classe, personne n'appellerait loi un acte volitif individuel et particulier. La résolution et l'action en vertu desquelles je ne me lève pas en ce moment de mon siège et ne vais pas avec empres-

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sèment au-devant de mon ami qui vient mal à propos m'interrompre dans mon travail, sont un acte volitif, non une loi ; tandis que serait une loi l'acte volitif que je formerais en moi et qui consisterait en l'intention ou programme d'accueillir assis et d'une façon tiède les amis, toutes les fois qu'ils viendraient me voir avant midi, afin de leur faire comprendre, par cet acte, qu'ils me troublent dans mon travail et qu'ils devront s'abstenir de leurs visites inopportunes, s'ils ne veulent pas en subir la peine en recevant de l'ami un accueil peu empressé.

Le caractère non universel, mais général, non nécessaire, mais contingent, qu'il faut reconnaître au contenu des lois, fournit la solution de quelques controverses très importantes qui ont été et sont encore très agitées, sans qu'on soit parvenu à une conclusion satisfaisante ou dûment démontrée. Il faut, en premier lieu, rappeler la discussion relative à la question de savoir si des lois permissives sont ou non concevables et si l'on doit accepter la formule que la loi aut jubet aut vetat aut permittit. Il est généralement admis que la loi aut jubet aut vetat, et que la permission n'est autre chose que la suppression d'une interdiction antérieure, c'est-à-dire l'abrogation totale ou partielle d'une loi. Mais, en réalité, la loi, étant un acte volitif, jubet seulement; le commandement est un vouloir : commander qu'un laboratoire de chimie s'ouvre dans chaque ville signifie qu'on veut qu'il en soit ainsi. Et puisque tout vouloir est, en même temps, non-vouloir, de même que toute affirmation est, en même temps, négation, — tout commandement est, en même temps, interdiction, et tout jubeo estun veto (que, littérairement, le vouloir s'exprime sous une forme positive ou négative, sous la forme d'un commandement ou d'une interdiction, cela n'a ici aucune importance). Quant aux lois permissives, elles sont inconcevables à côté des lois impératives ou prohibitives, non pas parce qu'aucune loi ne permet jamais rien, mais parce que, du fait même que les lois sont impératives ou prohibitives, elles sont permissives: tout jubeo ou veto est un permitto. Les principes, en tant que volitions universelles, ne permettent jamais, parce que rien n'échappe à leur commandement ; mais un acte volitif particulier, en s'afflrmant lui-même,

n'exclut pas pour celala possibilité que d'autres actes volitifs, même en nombre infini, s'affirment à leur tour; le particulier, en effet, n'épuise jamais son universel. Et les lois sont des volitions de classe, c'est-à-dire qu'elles imposent des groupes d'actes singuliers, des groupes plus ou moins riches, mais toujours contingents : c'est pourquoi une loi laisse toujours comme non voulues (c'est-à-dire ni ordonnées ni prohibées) et, par conséquent, comme permises toutes les autres actions et classes d'actions qui peuvent être objets de volonté. Et, même en prenant toutes les lois qui ont été formulées jusqu'à un moment donné, on constate que, réunies, elles n'épuisent pas l'universel ; et si l'on accumule de nouvelles lois les unes sur les autres, en les fractionnant et en les divisant, avec une hâte fébrile, pour aboutir à l'épuisement complet, on obtiendra bien un progressus in infinitum, mais jamais l'épuisement, qui est irréalisable. Cela revient à dire que, en dehors de la loi ou des lois, il reste toujours le permis, le licite, l 'indifférent, la faculté, le droit, ou quel que soit le nom que l'on donne au concept corrélatif de celui de commandement, de défense ou de devoir : dualité de termes qui exprime le caractère fini de la loi ; aussi, si l'on supprime dans une nouvelle loi une faculté déterminée, une licence déterminée, un droit déterminé, en différenciant quelque chose qui était d'abord indifférent, on voit toujours réapparaître, au sein de cette nouvelle loi, des facultés, le licite, l'indifférent, le droit.

Un autre caractère contingent du contenu des lois est leur mutabilité. Les lois peuvent changer, tandis que les principes, ou lois ayantun contenu universel, sont immuables, prêts à imprimer une forme à toutes les matières historiques les plus variées. Les conditions de fait changeant sans cesse, il est nécessaire d'ajouter de nouvelles lois aux anciennes, de retoucher et de corriger celles-ci, voire de les abolir. Gela s'observe aussi bien dans les programmes de la vie individuelle que dans les programmes des lois sociales et politiques. De combien de façons les lois changent, c'est là une question qui ne nous regarde pas, puisque, philosophiquement parlant, en fait de façons, il n'en existe qu'une seule : la volonté libre qui produit, dans les nouvelles conditions de

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fait, la nouvelle loi. Le changement involontaire ne peut être qu'une formule destinée à indiquer certains changements, toujours volontaires, qui s'accomplissent d'une façon moins solennelle que certains autres, mais auxquels ne peut jamais manquer la solennité de la volonté humaine qui se célèbre elle-même. Peu nous importe, aussi, la question de savoir si, dans le domaine politique, il faut reconnaître, comme concept fondamental, la conservation ou la révolution ; car tout conservateur est en même temps révolutionnaire, attendu qu'il ne peut pas ne pas adapter continuellement aux faits nouveaux la loi qu'il veut conserver ; et tout révolutionnaire est en même temps conservateur, car il ne peut pas ne pas partir de certaines lois qu'il conserve, du moins provisoirement, pour en changer d'autres et leur substituer des lois nouvelles qu'il entend à son tour conserver. La révolution pour la révolution, le culte delà Déesse Révolution, est une tentative folle et qui ne cesse pas d'être telle parce qu'elle s'est manifestée quelquefois dans l'Histoire; et elle finit, comme toutes les tentatives folles, par le suicide : la Révolution se révolutionne elle-même et se transforme en réaction. De sorte que, lorsqu'on distingue etoppose les uns aux autres révolutionnaires et conservateurs, on fait, une fois de plus, une distinction empirique, dont la signification doit être recherchée dans les circonstances historiques déterminées dont elle est sortie. Le comte de Cavour était conservateur à l'égard de certains problèmes, révolutionnaire à l'égard de certains autres ; de sorte qu'il apparaissait comme un conservateur aux mazziniens, comme un révolutionnaire aux légitimistes et aux cléricaux. Robespierre, s'il était un révolutionnaire pour les Girondins et même, en dernier lieu, pour le néo-modéré Danton, apparaissait, au contraire, comme un conservateur, comme un ennemi de la libre expansion des droits de l'homme, aux yeux d'Hébert ou de Chaumette.

Ce qui nous importe, au contraire, c'est l'exigence, qui a été tant de fois formulée et même mise à exécution dans la mesure du possible, d'un code éternel, d'une législation-limite ou modèle, d'un droit universel, rationnel ou naturel, selon les différentes dénominations données à cette exigence. Le droit naturel, la législation universelle, le code éternel, pré-

tendent fixer ce qui est transitoire et sont, par cela même, des concepts contradictoires, en contradiction précisément avec le principe de la mutabilité des lois, qui est la conséquence nécessaire de leur caractère contingent et historique. Si on laissait faire au Droit naturel ce qu'il annonce, si Dieu permettait que les affaires de la Réalité fussent gérées selon les idées mal assemblées des écrivains et des professeurs, on verrait, avec la formation et l'application du Code éternel, l'Évolution s'arrêter ipso facto, l'Histoire se terminer, la Vie mourir, la Réalité se dissoudre.

Cette fin du monde ne se produit pas, parce que, s'il ést possible de s'agiter dans la contradiction, il est impossible de la rendre concrète et actuelle : Dieu, c'est-à-dire la Réalité, ne le permet pas. Il est arrivé ainsi que, sous le nom de Droit naturel, on a eu successivement deux sortes diverses de produits, ou, quelquefois, un mélange de ces deux sortes, qui n'ont rien à voir avec le programme annoncé. D'un côté, on a présenté, comme droit naturel ou rationnelles propositions de lois nouvelles qui semblaient meilleures que les anciennes, ou bonnes en comparaison de celles-ci, jugées plus ou moins mauvaises ; et c'est précisément pourquoi les anciennes étaient qualifiées de non-naturelles et irrationnelles, et les nouvelles de rationnelles et naturelles. De même que les hommes à tempérament érotique et passionné, non instruits par l'expérience de leur passé, jurent, avec pleine conviction, à chaque nouvel amour, que celui-ci sera définitif, constant et éternel, de même l'homme, en créant de nouvelles lois, succombe souvent à l'illusion que celles-ci ne changeront pas comme les vieilles; mais il oublie que les vieilles ont été jeunes, elles aussi, et que, dans leur beau temps, elles ont « contenté plus d'un », comme dit la vieille chanson carnavalesque. Ces lois naturelles sont historiques, ces lois éternelles sont transitoires, comme toutes les autres. Chacun sait comment, à certaines époques et dans certains pays, ont été proclamées comme lois naturelles et éternelles la tolérance religieuse, la liberté du commerce, la propriété privée, la monarchie constitutionnelle ; et, en d'autres temps et dans d'autres pays l'extermination des infidèles, le protectionnisme commercial, le communisme, la république et l'anarchie.

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D'un aulre côté, en cherchant à dépasser le contingent et le transitoire, on a posé, toujours sous le titre de Droit naturel, des concepts universels qui n'étaient antre chose que les principes mêmes de la Philosophie de la pratique : éternels et immuables, oui, mais ce n'étaient plus des lois, parce que ces concepts étaient formels, et non matériels. C'est ainsi que les traités de Droit naturel sont devenus quelquefois de simples traités (et quelquefois assez précieux) de Philosophie de la pratique et, tout spécialement, d'Éthique. — Lorsqu'on fit suivre ensuite (et ce fut, à vrai dire, le cas le plus fréquent) l'exposé général de l'Éthique d'une Descriptive pratique, aboutissant à une série de propositions de réformes sociales, juridiques ou politiques, on a eu le mélange, auquel il a été fait allusion plus haut, des deux productions diverses : philosophie et casuistique. Mais un Droit naturel est resté toujours, en tant que tel, irréalisé, parce qu'irréalisable et contradictoire.

De nos temps, grâce au développement du sens historique, les constructions du Droit naturel et du Code éternel, de même que les noms de ces constructions, ont presque entièrement perdu l'attraction qu'elles exerçaient autrefois. Mais ce qui persiste, ce sont des problèmes absurdes qui ont leur origine dans ce concept contradictoire et, ayant la même origine, des façons absurdes de traiter des problèmes légitimes quand ils sont pris dans leurs vrais termes. Comme exemple de la première de ces deux sortes de résidus morbides, on peut citer l'étude des droits naturels de l'homme, étude par laquelle on prétend établir quels sont les droits qui appartiennent à l'homme naturellement et quels sont ceux dont il dispose en vertu des contingences historiques; et on range parmi les premiers le droitàla vie, à laliberté, au travail, à la famille et ainsi de suite, et parmi les derniers ceux qui dérivent, par exemple, de la constitution de l'État italien ou de contrats spéciaux qui ont été conclus. Mais l'homme en dehors de la société (ce qui veut dire, dans ce cas, en dehors de l'histoire), considéré, par conséquent, comme esprit dans l'universel, ne possède aucun droit, sauf celui d'exister comme esprit, ce qui, dailleurs, n'est pas un droit, mais une réalité nécessaire. Les catalogues des droits naturels sont ou

des tautologies, en ce sens qu'ils répètent que l'homme, en tant qu'esprit, a le droit (et, par conséquent, aussi le devoir) de se développer comme esprit (et c'est effectivement comme tel qu'il se développe, s'il est homme et s'il vit) ; ou bien ce sont des rationalisations arbitraires de contingences historiques, comme le droit au travail, qui n'est que la formule de 1848 des ouvriers des ateliers nationaux ou des insurgés de Lyon, ou comme le droit à la propriété privée qui fut la formule de la bourgeoisie contre les entraves féodales et est, de nouveau, celle de la bourgeoisie contre le mouvement prolétarien moderne.

On doit reconnaître des exemples du deuxième genre d'erreurs dans les discussions qui se poursuivent sans cesse autour des institutions sociales et politiques, alors que, au lieu de les combattre comme irrationnelles ou de les défendre comme rationnelles dans les circonstances historiques, on les défend ou combat comme conformes ou non à la véritable idée du droit ou à la véritable idée de ces institutions prises isolément, ayant ainsi recours, comme on l'a très bien dit, à des raisons abstraites. Un réformateur soutiendra qu'il faut accorder aux femmes le droit de vote en matière administrative et politique, et cela parce que les femmes font, elles aussi, partie de l'État et ont des intérêts généraux et particuliers qui doivent être garantis directement, et non par l'intermédiaire des hommes dont les intérêts sont parfois en contradiction avec les leurs ; raisonnement qu'un conservateur déclarera radicalement faux, en invoquant, au contraire, la fonction de la femme qui, en vertu d'une loi éternelle, est enfermée dans le cercle de la famille. Un réformateur proposera le divorce comme complément nécessaire du mariage, parce que là où cesse l'accord des esprits, tout autre lien doit cesser, tandis qu'un conservateur le combattra comme contraire à l'essence même du mariage et comme assimilant celui-ci au concubinat et à ce qu'on appelle l'amour libre. Et ainsi de suite. — En entendant des arguments de ce genre, on se dit que le droit naturel n'est pas mort. La question du vote politique pour les femmes peut, en effet, être sérieuse ou ridicule, selon les temps et les lieux, et le divorce peut être hautement moral ou prolondé-