La lotta pel diritto, trad. ital., Milan
4. La lotta por la scienza del diritto, (trad. ital., Palerme, 1908); cf. Critica, VI, pp. 169-201.
ANNOTATIONS HISTORIQUES
acquis Iaconscience de la mutabilité des lois et, par conséquent, de tout ce qu'avait de contradictoire l'idée d'un droit naturel. Celui-ci, avec son complément, c'est-à-dire le catalogue des droits innés, naturels et inaliénables de l'homme, eut auxvn6 siècle, pour des raisons politiques et sociales, une fortune extraordinaire qui a atteint son apogée au siècle suivant. Mais on peut dire que la doctrine des droits innés, au moment même où elle recevait sa plus énergique affirmation pratique dans la Déclaration des droits de Vhomme, a été liquidée par Kant, alors qu'il écrivait, dans sa Métaphysique des mœurs, la proposition que la liberté est l'unique droit originaire et inné qui appartienne à l'homme en vertu même de son humanité *. Les constructions du droit naturel ont peu à peu perdu de leur rigidité, dans le système de Hegel, où elles devinrent des catégories historiques de l'Éthicité ou Sittlichkeit, des déterminations des esprits des différents peuples ( Volksgeister), lesquels sont, à leur tour, des déterminations de l'Absolu ou de l'Idée. Par cette manière de voir (et en faisant abstraction de l'erreur qui consiste à vouloir philosopher et faire de la dialectique à propos de ce qui est historique et empirique), Hegel se rattache étroitement à l'école historique du droit (Hugo, Savigny, etc). Celle-ci, malgré l'exagération par laquelle elle semblait nier la valeur des exigences idéales posées au droit, a eu le mérite d'ébranler la vieille conception du droit naturel. Cette conception s'est maintenue, depuis, dans les traités, en vertu de la force d'inertie, mais elle est plus ou moins vermoulue et atrophiée ; ou bien elle a été conservée par des écrivains catholiques (aussi bien par Rosmini que par le Père Taparelli) dont la conception est, nécessairement, peu historique ; ou bien elle a encore reparu chez ces curieux écrivains catholiques et antihistoriques que sont les positivistes (Spencer, Ardigó). Mais que le droit naturel ne soit autre chose que le droit historique nouveau, dans la lutte pour son devenir, c'est là une conviction qui a pénétré dans la conscience générale. On doit encore à l'école historique la comparaison entre la vie du droit et la vie du langage, comparaison qui a été préparée par les découvertes de la Linguis-
i. Metaph. d. Sitten, p. 40.
LES LOIS
tique comparée et qui, juste en substance, avait, ainsi que nous l'avons déjà noté, le défaut de s'en tenir à la forme grammaticale de l'un et de l'autre de ces faits, et non à leur réalité naturelle et directe. C'est à cette même comparaison, mais avec d'autres intentions et une conception plus exacte de ses termes, que Jacobi avait eu recours, dans les effusions, déjà citées, de Woldemar où, parlant des infractions morales aux lois, il écrivait : « Pour de telles exceptions, pour de telles licences de haute poésie, la Grammaire de la vertu n'a pas de règles déterminées; aussi ne les mentionnet-elle pas. Aucune Grammaire, et la Grammaire générale et philosophique moins que les autres, ne pourrait renfermer tout ce qui appartient à un langage vivant et enseigner comment, à chaque époque, doit se former chaque dialecte. Mais il serait insensé d'affirmer pour cela que chacun est à même de parler comme les gens de talent. » Et encore : « La vertu est un art libre; et de môme que le génie artistique donne des lois à l'art avec le fait, de même le génie moral donne des lois à la conduite humaine : est juste, bon, noble, excellent, ce que l'homme juste, bon, noble, excellent fait, accomplit, produit en conformité avec son caractère ; il invente la vertu, produit et procure à la dignité humaine son expression adéquate1. »
VII. L'idée du concept de loi va, elle aussi, en progressant, et désormais elle n'est plus limitée aux lois dites juridiques, aux législations et aux codes. Ce qui a puissamment contribué à détruire un grand nombre de préjugés, ce sont les recherches sur le droit primitif et sur celui des populations sauvages et barbares, autrement dit l'Ethnographie juridique ou Droit comparé ; de même que l'attention se porte désormais sur les faits qu'on appelle sociaux, c'est-à-dire qui ne sont pas strictement politiques. Une école — qui a eu des manifestations indépendantes, et pourtant en partie similaires, en Angleterre (Austin, Sumner Maine, etc.) et en Allemagne? où elle a pris le nom d'école de la Doctrine générale du droit (Allgemeine Rechtslehre, selon l'expression forgée par Adolphe Merkel) — élabore tout particulièrement le concept de
i. Woldemar, pp. 111, 416 passim.
ANNOTATIONS HISTORIQUES
loi dans ses différentes classes et sous-classes ; et il ne pourra en sortir qu'une plus juste intelligence du concept de loi, de même que de raffinement de l'Économie politique et de sa transformation en Économie pure sont sorties d'abord la Psychologie, puis la Philosophie de l'Économie. En attendant (et autant que nous sachions), la littérature de l'école, dominée qu'elle est parles besoins de la jurisprudence, garde un caractère empirique ou intellectualiste; et ce sont des juristes, et non pas des philosophes à proprement parler, qui la cultivent principalement. Les distinctions et sous-distinctions des lois sont faites avec beaucoup de subtilité, mais manquent d'une base solide, parce que le concept de la loi, qu'on prend pour base, est lui-même incertain et arbitraire. Pour nous limiter à un seul exemple, nous citerons Bierling qui, de tous ces écrivains, est peut-être le plus philosophique. Bierling exclut avant tout, du concept de loi, le mode de conduite de l'homme envers Dieu, envers lui-même et envers(les animaux; mais il ne fournit aucune raison sérieuse de cette exclusion. Ce n'est donc qu'arbitrairement qu'il réussit à restreindre le concept de loi à la façon dont les hommes se conduisent à l'égard les uns des autres ; et il définit la loi dans le sens juridique (ainsi qu'il l'appelle) : « en général, tout ce que les hommes qui vivent entre eux dans une communauté quelconque reconnaissent réciproquement comme une norme et une règle de cette vie en commun. » Et ce n'est pas par déduction, mais par l'effet d'un autre acte arbitraire, qu'il introduit ensuite, dans le concept ainsi défini, celui d'extériorité, en ajoutant que « le but du droit consiste dans une conduite extérieure déterminée de l'homme envers l'homme1». La mauvaise influence de lajurisprudence et de ses préoccupations empiriques est, dans tout cela, évidente.
VIII. Le légalisme moral devint une question ardue dans le Christianisme, précisément à cause du contraste entre l'élévation de la morale chrétienne et sa forme légalitaire, qui était, en majeure partie, un legs du judaïsme. Dans le monde antique, il n'y a pour ainsi dire pas trace de cette question,
1. Bienl'ing, Juristisché Prinzipienlehre (Fribourg-en-Brisgau, 1894-98, 2 vol.).
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LES LOIS
précisément parce que le contraste n'y fut jamais aigu1. De là, les difficultés dans lesquelles se débattirent la patristique et la scolastique au sujet de la dérogabilité aux lois divines, ainsi que des distinctions subséquentes entre une vie morale parfaite et une autre imparfaite, entre les préceptes et les conseils; et de même que, dans l'interprétation juridique, on a recours aux précédents, de même, dans ces problèmes éthiques, on avait recours aux exemples de la Bible (qui n'en offrait pas de beaux) relatifs aux exceptions que Dieu a faites à la loi morale2. Les besoins pratiques de la confession donnèrent naissance à des livres de casuistique dont nous avons déjà des recueils, Summulae casuum conscientiœ, datant des xivc et xve siècles. La Réforme se montra opposée à ces discussions : Luther disait que que les théologiens moraux, après avoir éteint dans les hommes la crainte de Dieu, ont posé ensuite sous leurs pieds et sous leurs mains des coussins moelleux; et Mélanchton se plaignait que la République chrétienne fût encombrée « theologastrorum sententiis de conscientiae casibus inestricabilibus, ubi numquam non ex quœstione qusestio nascitur », et il les appelait conscientiarum cauterio,3. Le vague du légalisme fut transformé en un poison violent par les jésuites, avec leur probabilisme dont les précurseurs n'ont pas manqué au moyen âge, mais qui a reçu sa forme précise de Bartholomée Medina, en 1577. A partir de cette époque, le probabilisme commença à s'entourer d'une copieuse littérature qui ne cessera de s'accroître au cours du xvne siècle, pour déchoir au cours du siècle suivant. Et c'est du xTiie siècle, c'est-à-dire de l'époque de la plus grande vigueur de la doctrine, que date aussi l'opposition créée par les jansénistes et dont les Provinciales de Pascal (1656) constituent le document littéraire capital. Mais si la conscience morale vivait plus parfaite et plus chrétienne chez Pascal et chez les jansénistes et si, dans cette polémique, on pouvait toucher du doigt les absurdes conséquences auxquelles aboutissaitle probabilisme,
