CHAPITRE XVI

Du Cautionnement.

Le cautionnement est un contrat par lequel une personne répond de l'exécution d'une obligation, pour le cas où le principal débiteur ne l'exécuterait pas lui-même.

Je le nomme le premier parmi les contrats dega raniie, parce qu'il est le plus naturel et le plus ancien, les hypothèques supposant des cadastres et des livres publics, qu'on n'imagine pas chez des peuples primitifs. Aussi les Romains firent-ils un grand usage de ce contrat, dont les nombreuses variétés portaient

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de* noms différents. Dans le moyen âge, il était noi»sêtitament d'une application journalière dans la procédure civile et criminelle, mais il servit même à une certaine époque de base à Tordre social , et l'on organisa tout le système de la sécurité publique sur la responsabilité mutuelle des citoyens *. Aujourd'hui le cautionnement , quoique l'un des contrats les plus usuels, est restreint à des applications d'intérêt privé.

Le cautionnement est de sa nature un contrat accessoire qui présuppose l'existence d'une obligation principale. Il peut cependant la précéder ; mais alors il est conditionnel, et ne se réalise qu'autant que l'obligation principale vient à être contractée. Par la même raison, si cette obligation est déclarée nulle, le cautionnement cesse de valoir comme cautionnement : ce qui n'empêche pas que s'il avait été donné en contemplation de la nullité , on ne pût le considérer lui-même comme une obligation principale consentie subsidiairement pour donner toute sûreté au créancier. C'est ce qui aurait lieu si une personne cautionnait l'engagement d'un mineur en connaissance de cause.

Le cautionnement produit une double obligation : du fidèjusseur envers le créancier, — et du débiteur envers le fidèjusseur.

1° Obligation du Fidèjusseur. — La caution doit payer si le débiteur ne paie pas. L'ordre naturel est

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donc que le débiteur soit attaqué le premier, et que la caution ne le soit qu'après lui. On appelle bénéfice de discussion l'exception par laquelle elle renvoie le créancier à se pourvoir d'abord contre le débiteur ; mais elle peut perdre ce bénéfice par une renonciation.

S'il y a plusieurs cofidéjusseurs, chacun d'eux , attaqué pour le tout, peut aussi exiger que le créancier divise son action entre tous les fidéjusseurs golvables. C'est le bénéfice de division. Toutefois il faut distinguer s'ils se sont engagés par le même acte, ou séparément: dans le second cas, il semble qu'ils n'ont pas droit à ce bénéfice, ayant chacun répondu de la totalité de la dette.

Il n'y a aucune raison pour qu'après la mort du fidèjusseur ses héritiers ne soient pas tenus comme lui, quoique plusieurs lois aient déclaré cette espèce d'obligation intransmissible.

2° Obligation du Débiteur. — Le débiteur esl obligé d'indemniser le fidèjusseur qui a payé, de tout ce qu'il a déboursé en capital, intérêts et frais.

Si c'est sur l'invitation du débiteur que le cautionnement a eu lieu, il y a eu convention tacite que l'indemnité serait payée.

Si le cautionnement a été donné ignorante debitore, le recours n'est plus fondé sur une convention, mais sur un quasi-contrat, le débiteur se trouvant alors enrichi par cela même que sa dette a été acquittée.

Enfin, si le cautionnement avait été donné contrairement à la défense du débiteur, ce qui arrivera

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rarement , le recours devrait encore avoir lieu jus* qu'à concurrence de ce dont le débiteur se trouve enrichi : d'autant mieux que le créancier était libre de faire k qui bon lui semblait une cession de sa créance.

Par la même raison, rien n'est plus équitable que d'accorder à la caution le droit de se prévaloir des gages, hypothèques, et autres sûretés du créancier , dans la place de qui elle entre en quelque manière, afin d'assurer à son action en recours un rang plus favorable.

Le cautionnement, comme tous les contrats accessoires , prend fin d'abord par les diverses causes qui éteignent l'obligation principale, et ensuite par celles qui sont propres au fidéjusseur.

Ainsi, le créancier peut faire remise du cautionnement, tout en se réservant son action contre le débiteur. Il peut aussi faire une remise de la dette (inrem), et il n'est pas douteux que le fidéjusseur n'ait qualité pour l'accepter, même au nom de son co« obligé. Mais on ne doit pas considérer comme une décharge du cautionnement le fait d'avoir attaqué d'abord le débiteur, car c'est la marche naturelle à suivre : la maxime Electo reo principali, fidejmsor liberatur ne fut jamais conforme à la raison.

Il y aurait encore extinction du cautionnement si le créancier devenait l'héritier du fidéjusseur ou du débiteur principal , ou bien si l'un de ceux-ci devenait l'héritier du créancier.

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