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Du Mariage au point de vue historique.

Le mariage ne fut pas considéré d'abord comme une association volontaire de deux êtres égaux en droit, mais comme un achat par lequel l'homme acquérait la propriété exclusive d'une où de plusieurs femmes, pour les faire servir à perpétuer sa famille4.

i C'est une remarque très -bien faîte par Lioguet dans sa Théorie des Lois civiles, livre dont l'idée fondamentale est de démontrer que toutes les institutions dérivent de l'esprit de propriété. Ici du moins il a rencontré juste.

66 LTVRK I. CHAPITRE Vllf.

C'est ce "que témoigne la forme de la coemptio, en usage sans exception chez tous les anciens peuples , même chez ceux qu'on peut le moins suspecter de s'être entendus, tels que les Juifs, les Romains, les Islandais '• Quelques-uns même eurent le soin de fixer un prix légal de la femme pour le cas où ce prix ne pouvait pas être débattu de gré à gré, par exemple dans le cas où le mariage était forcé pour cause de séduction. C'est ce que fit Moïse *.

La femme n'était point consultée dans cet acte de commerce dont elle était l'objet. Son père avait à s'entendre avec le mari. Yoilà pourquoi les lois romaines ne classent point le mariage parmi les contrats, mais parmi les états; voilà aussi pourquoi elles énumèrent parmi les conditions essentielles du mariage le consentement des ascendants , et non celui des enfants eux-mêmes, quoique, à une époque plus récente, il soit certain qu'ils devaient aussi consentir.

On s'explique par l'absence du consentement de la femme, comment on put concevoir chez certains peuples l'idée des mariages légaux^ c'est-à-dire formés par la loi elle-même de plein droit entre certaines personnes, comme celui des épiclères d'Athènes, que la loi déclarait les épouses de leur agnat

* Miciublis, Droit Mosaïque, 1. 11, § 85. — D'après le Gràgàs, le plus ancien code d'Islande, il n'y a pas de mariage légitime, si la femme n'a pas été achetée au moins un marc. Quant aux Romains , la coemptio de leurs lois est connue.

2 La femme doit être payée dans ce cas cinquante sicles d'argent, prix commun d'un esclave (Micbaelis, ubi iuprà).

^ DtJ MARIAGE. 67 .

le plus proche, fussent-elles même déjà dans d'autres liens4. . .

/ Le mari, devenu propriétaire de sa femme par acbat; dut se croire un droit absolu sur elle. Il la ré* pudia quand elle lui déplut, surtout quand elle était stérile: car chez les peuples primitifs, la propagation de la famille est le but auquel on sacrifie tout. La femme n'eut pas le môme droit. Et de fait, l'histoire apprend que partout où la coemplio est réelle, la femme n'a pas le droit de divorcer.

L'idée de perpétuer le sang de la famille fut tellement impérieuse chez quelques nations, qu'elle autorisa des coutumes pieuses peut-être à leurs yeux, quoiqu'elles nous paraissent aujourd'hui condamnables. De ce nombre était celle des Indiens qui permettait au mari, quand son mariage était infécond, de se faire suppléer par son frère ou son plus proche parent (Scepinda) '.

Les lois civilisées de la Grèce consacrèrent elles* mêmes cette coutume , qui n était pas entièrement éteinte dans le moyen âge '•

On trouve l'analogue de cet usage dans la léviration des Hébreux, sauf qu'ici c'est le frère survivant qui supplée le frère décédé sans postérité. Le

* Lois de Manou, ix, 57-64. Elles déclarent toutefois qne ce fait, louable autrefois, n'est plus permis dans nos temps de corruption.

* Plutàrqub, Vie de Solon. — Crtoh, Jntiquités du Droit f p. 445.

premier fils né de cette union forcée porte le nom du mort et hérite de son patrimoine 4.

Quand les idées de justice se développent, on reconnaît une personnalité à la femme; elle cesse d'être considérée comme un objet commerçable. Alors la coemplio n'est plus qu'un symbole ou une tradition des anciennes mœurs. Alors aussi la friture épouse doit donner son consentement à l'union qu'elle va former. Ce n'est plus à son père, c'est à elle-même que le mari promet l'ancien prix de la vente, sous la forme d'une dot ou d'un douaire , dont l'utilité se fera Surtout sentir s'il vient à prédécéder ou s'il la répudie. Plus tard, quand l'épouse apporte elle-même sa dot à son mari, c'est un signe qu'elle a déjà conquis un notable degré d'indépendance, et qu'elle entre dans l'association conjugale, presque sur le pied de l'égalité.

Dans cette seconde période, la femme, émancipée, devint trop libre. Elle acquit le droit de répudier son mari, qui perdit toute autorité sur elle. Ce droit du divorce devint d'un si fréquent usage des deux parts , que le mariage n'était plus qu'un va-et-vient continuel, une sorte d'adultère successif, sans stabilité et sans gravité. Tel était le spectacle que présentait la société romaine dans les premiers temps de l'empire '.

* Léviration, du mot latin levir (beau-frère). — V. à ce sujet Pasjoret, Histoire de la Législation, t. iv, p. 12. .

2 II faut lire le tableau de la dégradation du mariage dan* le livre de M. Troplong, De l'Influence du Christianisme sur I le Droit civil des Romains*