Savigny IV. Anh. XIV

1. Il est nécessaire pour comprendre la nature de ces prologues d'en connaître un exemple. Je crois devoir reproduire les grandes lignes de l'œuvre étudiée dont le texte entier a été donné par Pescatore Beitrœge... etc. Cah. IL Miscellen. III. « Exponamus itaque quo nomine liber sacrarum constitutionum nuncupatur et qualitertali nomine; quse sitejus materia ; quasintentio auctoris, quae utilitas operis ; quis finis; cui parti philosophiae supponitur et quis sit modus tractandi. . . Liber iste sit dictus tam egregie tamque excellenti vocabulo nuncupatus, communem habet materiam, communem intencionem, communemque finem cum aliis libris legum et hac eadem propria. In omnibus justinianus est socius; in propriis, Justinianus est solus... Sicut egregie ex ogitaviteos aureum, omnium principum materia sunt tria : equitas rudis, approbatum, id quod servetur pro lege et jure, ut ultimse voluntates deficientium, legitimaB voluntates pascicentium. Super his omnibus intendunt principes nostri. Super equitate rudi intendunt eam ab occultis finibus naturae eruere, erutam erigere, ereptam in preceptionem redigere... Super re approbata quatuor modis intendunt interpretando, corrigendo, prolucendo, arcendo. Ecce enim in Velleiano interpretantur mulierem se principaliter ream facientem adjuvari quasi intercedentem ut G. ad Velle. 1. cum ad eas. Gorrigunt quia hodie pêne

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explique le titre de l'ouvrage commenté — nomen libri — , on en recherche la materia, l'intentio, l'utilitas, la branche de la philosophie auquel il appartient. La materia, l'intentio et l'utilitas sont envisagés successivement à deux points de vue, comme pouvant être communs à toute œuvre juridique émanée du législateur ou particulière à l'œuvre de Justinien. La materia communis est la matière, — les matériaux — sur laquelle travaille celui qui rédige la loi, c'est la justice, l'aequitas. L'aequitas se divise en aequitas radis, œquitas constitua, correspondant au droit naturel et au droit positif. Sur cette matière porte l'action — intentio — du législateur. Il dégage des rapports de faits entre les hommes, les principes d'équité qui doivent les régir ; il rédige et promulgue i'œquitas rudis. Il travaille également sur la loi écrite et modifie les textes « addendo, corrigendo, interpretando ». Toutes les préfaces prennent alors pour exemple le sénatusconsulte Macédonien. Il a servi de matière à plusieurs constitutions impériales. Les Empereurs l'ont interprété en décidant que le fils de famille, incapable d'emprunter de l'argent, ne pourrait en fraude du sénatusconsulte emprun- . ter d'autres objets. Ils ont ajouté à la loi, en étendant l'incapacité du fils au petit-fils ; l'ont corrigée en permettant dans certains cas déterminés et utilitatis causa d'échapper aux rigueurs de la orobibition. Le but commun â tout législateur — finis, causa lînalis ou utilitas — est de récompenser le bien et de punir le mal. Telle

semper juvantur ipso jure ut C. ad Vell. 1. antique et autli. Set hodie. Prolucunt mulierem debitrieem juvandam quae ne<ïligenter tradit peccuniam ut D. ad Vell. 1. debitrix. Artant cura in certis casibus mulierem intereedentem efficiciter teneri fadunt ut G. ad Vell. 1. penult. et ult., >

LA SUMMA CODICIS 247

est la materia, l'intentio et la causa flnalis communis. On reprend la même étude dans un sens plus restreint en recherchant quels sont les matériaux, les procédés de travail, le but propre à chacune des œuvres justiniennes.

Les plus anciennes préfaces affectant cette forme sont écrites pour des Sommes aux Instituts. Fitting en a relevé trois fragments pré-bolonais qui ont servi de modèle aux travaux de même nature dans l'école des glossateurs (1). Il est en effet certain qu'Irnerius a puisé dans la tradition cette forme de préambule qui devait paraître obligatoire aux jurisconsultes de l'époque. Le sénatusconsulte Macédonien était devenu un exemple tellement classique des procédés de travail du législateur qu'Irnerius en fait l'étude dans le corps même de son travail dans les mêmes termes qu'au prologue, trace bien évidente de la longue habitude qu'avaient les professeurs d'employer surtout ce titre pour montrer comment les Empereurs avaient l'usage d'interpréter, de corriger et d'ajouter à la loi écrite (2).

1. Fitting. Juristische Schriften. Le premier fragment se trouve dans le ms de Haenel. Il est publié à la page 145 et suiv. ; les deux autres, dans le fragmentum Pragense. L'un d'eux, sans doute le plus ancien (p. 206) est incomplet ; le dernier plus développé et qui présente des ressemblances avec lé travail de Placentin est intitulé « Accessus Institutionum ». v, id. p. 214.

2. Irnerius Sum. Cod. 1. IV. tit. 20 p. 103. « Est quidam contractas de quo net; parentes née liberi tenentur, neque durante potestate neque ea finita et ideo apponit questiones habitas ad senatus consultum Macedonianum, interpretandum, corrigendum et supplendum. »

Rogerius et Placentin ont conservé ce même procédé d'exposition à propos du Macédonien. Rogerius Sum. Cod. IV. 33. « Cor" rigitur autein seuatus consultum, ut cum senatus consultum précise prohibuit numerari, constitutiones'et responsa prudentium

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Les commentateurs grecs d'Aristote voulaient que toute œuvre philosophique fût précédée d'une introduction où l'intentio, la materia et la causa finalis du sujet traité seraient exposés tour à tour. Par Boétius, est passé dans la scholastique du Moyen- Age, cet usage des préfaces telles qu'on les retrouve dans la littérature des glossateurs (1). Il est plus difficile de retrouver la date de leur première application aux travaux juridiques. Il est possible qu'un premier texte de l'époque byzantine ait servi de modèle aux œuvres prébolonaises d'Occident ; peut-être le droit a-t-il emprunté à la philosophie du Moyen-Age ce procédé d'exposition. Ces deux hypothèses sont également admissibles ; mais il est certain que les glossateurs n'ont fait qu'adopter une très vieille tradition dont il faut rechercher l'origine à une époque fort reculée. Si ces prologues émanaient de la scholastique du xne siècle, les jurisconsultes ne manqueraient pas de les adapter à toutes leurs œuvres et non pas seulement aux analyses du Corpus.

Le prologue de la Summa Codicis de Placentin contraste avec celui d'Irnerius. Autant celui-ci affecte la concision autant notre jurisconsulte recherche les développements ; il dépasse de beaucoup en étendue son prédécesseur Rogerius. Au lieu de se contenter de l'exemple classique du sénatusconsulte Macédonien, il indique

certis casibus concedunt numerationem... Additur senatus consulta ul cum.. . »

Plac. Sum. Cod. IV. 28 « Item in Summa notandum est quod principes et interprètes Macedonianum interpretantur, corrigeant producunt. »

1. Fitting. Jur. Schrift. p. 95. Prantl. Geschichte der Logik in Abendlande t. I. p, 649.

LA SU M M A CÛDICIS 249

pour chaque source du droit des cas où les Empereurs ont modifié la loi par des constitutions. Ils ont corrigé et interprété les sénatusconsultes, comme le Velleien et le Macédonien, les lois, tels que la loi Julia de fundo dotali, les constitutions des précédents Empereurs, les édits des préteurs ; ils interprètent le jus gentium, la volonté des testateurs et des contractants. Pour démontrer chacune de ces propositions, Placentin va chercher des exemples dans toutes les parties du droit et accumule dans sa préface un très grand nombre de citations.

Au modèle pré-bolonais adopté par Irnerius, les summatores postérieurs ajoutent un aperçu philosophique sur la nature des questions que le législateur avait à résoudre. Pourquoi et dans quel sens a-t-il modifié la loi? D'après Rogerius, il s'est inspiré de l'idée de justice pour en assurer l'exécution, ou de l'opportunité, et ont permis certaines injustices pour en éviter de plus grandes ; ils ont ensuite fait œuvre de logicien pour concilier les textes contraires ou dégager l'esprit de certaines dispositions juridiques (1). Placentin se réfère à la Rhétorique de Gicéron, qui a le premier étudié la nature intrinsèque des questions

1. Rogerius. Sum. Cod. Proœmium. « Sed cum principes etalii de jure tractantes circa œquitatem, et justitiam intendunt constituere hoc fatiuntvel referendo se ad illam primam partem justiliae in qua jusUtia ratione naturali dictante primum debuit officium suum exercere... aut referunt se ad illam secundam partem quo cumsit in se visa in.justith, tamen excomparationealterius injustitise visa est justitia, ut percussum repercutere quid hoc est in oîficio justitia? ne alium rioles nisi lacessitus injuria, aut referunt se ad eim partem juris qua? circa jus contentionum expediendarum regendarum versatur, aut referunt se ad illam partem qua? vertitur circa jus interpretandum condendum observandum. »

250 ŒUVRES DE PLACENTIN

que peut soulever un procès (1). Il n'adopte d'ailleurs expressément ni les divisions, ni les définitions de l'orateur latin : « Super equitate et jure, super eo quod pro jure servatur intendunt principes nostri. Hocque faciunt referentes se ad IV questiones, quas Tullius in rethoricis vocat constitutiones. Prima est quaestio facti et dicitur conjecturalis, ut D. de don. inter virumetux. Tinter (fr. 47, xliv, 1); secunda est nominis et vocatur definitiva, ut si constet quam ablatum sed ambigitur, sit ne furtum aut sacrilegium ut D. de pénis 1. aut. (fr. 16, §4, xlviii, 19); tertia quaestio appellatur generalis et est juris, et mittiturnon judicis sed legum auctori est, ut D. de mun. 1. ordin. (fr. 15. L. 1); quarta questio nuncupatur translativa qua agit ubi causa debeat agitari » (Plac. Sum. Cod., proœmium).

Pour la rédaction de cette préface, Placentin a travaillé directement sur Rogerius. Il avait cependant à sa disposition d'autres sources que son , prédécesseur immédiat. Il connaissait le proœmium à la Summa Codlcis d'Irnerius. Il distingue avec ce dernier la causa finalis en communis et specialis, distinction qu'ignorent les textes pré-bolonais et que rejette volontairement

1. Gicéron. R 'thorique. Ad Herennium. 1. I. § 11. «Causarum constiîu'ionfis alii quator fecerunt noster doclorHermes très puta- '... Constitutiones iiaque. mante liximus, tressunt: conjecf.i -a lis, legiti ii i. in 'i H ;ialis. Conjecturalis est quum de facto controversia est. » [d§12 •- Extranslationec mt^oversia nascitur quum aut te npus di Ve •eadum, aut accusatorem mutandum, aut judicis motandos reus li • i. » «Si quis peculatus accusetur, quoi vasa argentea publia de 1 :> - > privato dicatur sustulisse, possitdicere quum lednitione situsus, qui 1 sit furtum quid peculatus » Rogerius s'est également inspiré de Cicéron et notamment de cette phrase: « Ex translatione criminis causa, quum fecisse nos nui neganaus, se Laliorum pecc.ttis coactos fécisse dicimus. » Id § 15.

LA 8UMMA. GODICIS 251

.Rogerius (1). Il a puisé encore à une autre source qui parait être VAceessus Institutionum du Fragmentum Pragoise. Il rétablit avec les anciens traités une ques. tion omise par les deux premières Sommes au Gode : « Gui parti philosophie supponitur?» et donne la même réponse : « Ethice supponitur quia de moribus agit» (2).

1. Tous les prologues des Sommes aux Instituts et au Gode distinguent l'intentio et la materia en communis et specialis. Sous le nom de « materia communis » on étudie la nature des matériaux que tout législateur emploie à la confection des lois. La « materia specialis » s'applique aux sources législative spéciale à l'ouvrage étudié. De même l'intentio est communis ou specialis suivant qu'elle s'appliqueà l'œuvre de tout Empereur ou de Justinien en particulier. Les textes publiés par Fitting du manuscrit de Hsenel ou du Fragmentum Pragense ne font pas la même distinction pour la finis ou causa finalis. Irnerius fut le premier à distinguer une causa finalis communis et specialis. Sum. Cod. proœm. p. 4 et 5. « Finis est ut ex hac sequitate ita constituta et in preceptionem redacta ignorantes doceantur et dissimulantes coherceantur, et lites per magistratus deoiclantur. Hec autem.... causa finalis communis est. » « Compositions vero opus proprium Justiniani est... causa vero finalis est, ut ex bis demum constitutionibus

' quas ita compositae sunt seu in ordinem redacUe sunt; lit es seu ' negotia citius dirimantur, atque ex bis collectis ignorantes doceantur et dissimulantes puniantur, et eaomniaper magistratus effectui mancipentur, » Rogerius corrige son prédécesseur ; d'après lui. la causa finalis est identique dans toute œuvre législative « Visa materia et intentione omnium superest ut de finali causa et utilitate videainus. Sed quia finalis causa et utilitis omnium communis est.... » Et plus loin: « Finalis causa eadem est cum ■ omnibus tractatibus de jure... » Placentin au contraire reprend la division irnérienne : « Ad liunc finem re.'erunl sese omnes juris conditores ergo imperatores ut errantes doceant contumaces cohibeant... Specialis finis hicest : ut re.je./tis illis tribus codicibus, extravagantibus constitutionibus, iste solus codex... »

2. Imeriusel Rogerius ont négligé d'introduire dans leurs prologues cette question classique « cui parti philosophie supponitur ? » On la retrouve dans le fragment du ms. de Hsenel et dans YAc-

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Appendice : Notes de JohannesBassianus surla Summa Codicis de Placentin. — Le ms. de Paris. Bibl. nat. lat. 4539, contient un certain nombre de gloses suivies du sigle Job. Proviennent-elles de Johannes Bassianus luimême ou d'un élève qui aura voulu rapprocher les théories des deux jurisconsultes rivaux. La nature de ces gloses porterait à admettre la première hypothèse. Elles ne touchent qu'à des points de détail et n'attaquent aucune des grandes controverses pendantes entre les deux écoles. Ce sont des annotations écrites ou dictées en parcourant l'ouvrage.

Pour une grande partie, elles ne sont qu'une indication des textes où Placentin a puisé et qu'il a négligé de citer. Johannes Bassianus se fait un devoir de multiplier les citations et personne plus que lui n'a exagéré cette tendance. A son gré, son devancier ne montre pas assez de scrupule dans le renvoi aux textes ; telle est sans doute l'origine des gloses suivantes :

Titre de furtis et servocorrupto (VI. 2) — Plac : « Item si quis ancilla aliéna non meretriceabutitur... » Gl. : « ut D. e. l.fullo § qui jo.b. » (fr.83 §2. xlvii,2).

Id. — Plac. : « Item si quis peccuniam insaccopositam subtraxerit et sacci nomine furti tenetur. » Gl. : « ute. Qui Saccum Job. » (fr. 78. eod.).

Id. — Plac : « Contra communes régulas utraque intenditur actio (servi corrupti et furti). » Gl : « ut C. e. Siquis servo Jo. b. » (1. 20 § 1. vi. 2)

Titre Defidei commissis (vi. 42). — Plac : « conce-

Céssus Institutionum. Fitting. Jur. Schrift. H. V § 18 : « Ethice supponitur, quamvis possit dici, quod in hoc tractât de jure civili supponitur ethice, in hoc quod tractât de interpretatione verborum supponitur loice. » Id. Fr. Pr. III, § 6. « Gui parti philosophie supponitur ? ethice, quia de moribus loquitur. »

LA SUMMA CODICIS 253

datarbitrum ut D. de reb. dub. 1. utrum §2. » (fr.7 §2. xxxiv. 5) Gl : « ut D. il Unum ex fam, » (fr. 67, xxxi).

Titre Qui nonpossunl ad libertatem pervenire (vu. 12). — Johannes fait remarquer que les prohibitions d'affranchir peuvent n'être que temporaires.

D. de manu. 1. lege (fr. 12.