DE LA

Si jetant les yeux autour de nous, nous considérons Pétat dans lequel le monde extérieur nous apparaît, puis que reportant nos regards vers le passé et évoquant l’image de ce qu’il a dû être dans les siècles éloignés, nous soyions amenés à nous demander du travail accumulé de combien de générations l’état actuel est la résultante, nous pouvons répondre qu’il est la somme d’un nombre incalculable d’efforts.

Jeté nu sur la terre inculte, l’homme a dù de suite entrer en lutte avec elle pour lui arracher les objets nécessaires à son existence, c’est par le travail qu’il à fait surgir les richesses inertes qu'elle renfermait dans

son sein et qu’il les a vivifiées. |

Le mobile le plus puissant qui ait guidé constamment les générations ‘vers le progrès, est, après la nécessité de vivre, le besoin inné d’améliorer leur sort; et dans leur. marche incessante vers ce but, le point d'appui essentiel en même temps que le stimulant le plus énergique a été l’appropriation individuelle.

. L'homme le plus primitif, qui en est encore réduit à poursuivre une proie pour assurer sa subsistance, peutil se passer de son arc et de ses flèches ? non ; aussi de tout temps il a dû se rendre maître des armes et des instruments de travail qui lui étaient nécessaires, puis plus tard l'occupation définitive de la terre lui est devenue indispensable.

Cantonnés forcément à l’origine dans les régions les plus fertiles, les peuples se sont de là répandus sur toute ‘la surface du globe. Diverses transformations marquent les étapes successives de l’humanité dans la voie de la civilisation ; chasseurs d’abord, pasteurs ensuite, les peuples se sont faits enfin laboureurs, dès lors l’appropriation privative du sol fut pour eux une nécessité et un droit.

N'est-il pas juste que celui qui a fécondé la terre de ses sueurs, qui a répandu la semence, soit assuré de profiter de la moisson.

« L'agriculture fut une suite naturelle de la multiplication du genre humain et l’agriculture à son tour favorisa la population et rendit nécessaire l'établissement d'une propriété permanente ;- car qui voudrait se don-

ner la peine de labourer et de semer, s’il n'avait la certitude de recueillir ? » nous dit un éminent jurisconsulte. Et il conclut : « Sans la propriété permanente la terre eut continué d’être une vaste forêt. » (1)

Si comme certains, qui veulent de tous les faits rapportés dans les livres saints dégager une allégorie rappelant un épisode mémorable de l’histoire du genre humain, nous étions tenté de voir dans le meurtre d’Abel par son frère, la lutte des peuples devenus laboureurs défendant le fruit de leur travail contre l'invasion des peuplades demeurées à l’état nomade, nous serions enclin à l’indulgence. Et ce crime qui nous fait horreur ne nous apparaîtrait plus dès lors que comme un accident de l’éternel combat pour la vie, estimant même que le bon droit n’était pas dans cette occurrence du côté de l’envahisseur.

Mais c'est une éventualité qui n’est plus guère à redouter aujourd’hui, tout au moins dans le monde civilisé, que celle d’un envahissement des contrées cultivées par des hordes de barbares sans nationalité, répandant partout sur leur passage la dévastation et la mort. Maintenant le danger est ailleurs et peut-être aussi pressant qu’autrefois ; les pires ennemis de la propriété ne sont plus ceux qui s’attaquent à elle par la violence matérielle, mais bien plutôt ceux qui ont la prétention d’en saper les bases par le raisonnement.

« Le champ que j'ai défriché, ensemencé, doit m’ap-

(1) Toullier, Droit civil, liv. IL, tit. 2, chap. 4er.

partenir, au moins jusqu’à ce que j'aie recueilli les fruits que mon travail a fait naître. J’ai le droit d’employer la force pour repousser l’homme injuste qui voudrait m'en déposséder, et pour en chasser celui qui s’en serait emparé pendant mon absence, » conclut encore Toullier. (1)

Il n'entre pas dans le cadre de notre étude d’esquis- ser même rapidement l'histoire de la propriété. Gonstatons seulement que d’après les sources les plus autorisées la propriété, de collective qu’elle fut d’abord, est devenue particulière par la suite : à la co-propriété du clan ou de la tribu a succédé la co-propriété de la famille et à celle-ci la propriété individuelle, forme dernière à l'abri de laquelle l’activité de l’homme a pu prendre son libre essor et parvenir au développement des immenses ressources dont profite actuellement l'humanité.

C'est donc un retour en arrière que rêvent ces prétendus hommes de progrès qui veulent substituer la

propriété collective à la propriété individuelle, pour arriver ensuite à sa suppression, menaçant ainsi de briser le principal ressort de l’activité humaine.

Pour conclure nous disons en substance : L'homme est dans la nécessité de travailler pour vivre, il a besoin d'instruments et de matériaux de production ; cette nécessité fait son droit. Supprimer le droit de propriété, c'est le condamner à végéter misérablement en abattant son courage, c’est Le réduire à sa perte.

(1) Loc. cit. p. 27 et 98, Ge éd.

Mais il ne suffit pas à l’homme d’avoir assuré sa propre existence et de l’avoir mise à l’abri des besoins les plus urgents. Celui qui, préoccupé de sa destinée, a fondé une famille et perpétué sa race, qui tient à voir continuer son œuvre, ne doit-il pas tout d’abord faire bénéficier ses descendants du fruit de ses efforts? Obligé de s’arrêter après avoir parcouru une partie de la route, il leur remettra les moyens de pousser plus avant dans la voie qu’il leur a tracée. Est-il une préoccupation plus légitime et plus profondément gravée au cœur de l’homme, que celle de l’avenir de sa famille? La certitude de pouvoir transmettre à ses enfants ce qu'il a acquis par son travail sera un encouragement donné à l'esprit de conservation et d’épargne, en même temps qu’elle lui permettra d'accomplir un devoir imposé par la nature.

De nos jours, où les économistes signalent comme un danger pressant l’abus toujours croissant du luxe et de la consommation, il est plus que jamais nécessaire de ne pas retirer cette prime à l’économie domestique. Du reste le pouvoir de transmettre après décès est d’accord avec le caractère essentiel de la propriété, savoir la perpétuité en dehors de laquelle il n’y a qu'arbitraire pur. Restreindre le droit de propriété à un usufruit viager, ce serait décréter la ruine à brève échéance de la société qu'on soumettrait à un tel régime. Cette faculté de transmettre à sa postérité répond si bien à un besoin impérieux du cœur humain, la pente qui conduit les biens

du père au fils est si naturelle qu’aussi loin que nous remontions dans l’histoire des peuples, nous retrouvons <e principe consacré par tous les législateurs, même les moins humains. |

Les Hébreux, les Hindous, les Grecs et les Romains ont obéi à cette loi de la nature, peu importe du reste qu’ils y aient été amenés par leurs croyances religieuses. À Lacédémone même où l’organisation de la famille est si contraire à la nature, ainsi que le constate la savante histoire de M. Boissonade sur La réserve héréditaire, à Lacédémone, « où la suprématie de la cité qui concentre tout dans ses mains, donne à la propriété immobilière un caractère précaire », le despotisme de Lycurgue n'avait pu triompher de ce principe. Plutarque nous dit en effet qu'après avoir fait procéder à un nouveau partage des terres, Lycurgue établit que chaque part serait transmise à l’aîné pour la plus forte partie.

Si nous ne consultions il est vrai que la réalité des choses, peut-être serions-nous amenés à reconnaître que le seul moyen naturel pour l’homme de satisfaire cette aspiration est de se dépouiller de son vivant au profit de ceux qu’il veut gratifier. La faculté de disposer de ses biens après sa mort, c’est-à-dire de faire prévaloir sa volonté quand on ne peut plus vouloir, peut sembler une création artificielle du législateur; quand cela serait, nous pensons que celui-ci est autorisé à décréter des règles qui traduisent si exactement la conscience humaine.

- Une autre question qui peut s’agiter ét donner lieu à bien des controverses est celle de la préférence à donnér à la succession légitime ou à la succession testamentaire. D’un côté de la balance on peut mettre le principe du droit de disposition du propriétaire sur sa chose et de l’autre les devoirs qui incombent au père à l’égard de ses enfants. Il faut admettre que le pouvoir. de disposer n’est pas absolu et la justice trace ellemême des limites : personne que nous sachions ne refuse d’admettre que le propriétaire ne peut disposer de ses biens au détriment de ses créanciers. Et en quoi l’engagement formel pris vis-à-vis d’un créancier est-il plus sacré que l'engagement moral qu’un père contracte envers ses enfants en leur donnant le jour?

Après s'être livré à l'examen de cette question dans ses Lois civiles, Domat tout en reconnaissant qu'il est possible de concilier l’usage des testaments avec les successions légitimes, et se demandant dans la Préface des successions, laquelle est la plus favorable conclut ainsi (n° VIT): « De toutes ces réflexions on peut tirer cette conséquence qu’il semble que les successions légitimes. étant plus naturelles, plus nécessaires et suivies de moins d’inconvénients que les successions testamentaires dont l’usage n’a été qu’une exception de la règle qui donne l’hérédité aux proches, la condition des héritiers légitimes est plus favorable que celle des héritiers appelés par un testament ; et que dans les doutes où la

faveur de ces deux sortes d’héritiers peut-être considérée, on doit décider pour celui du sang. »

Furgole dans son Traité des testaments en attribue l’origine au droit des gens, alléguant que l’usage en a été reçu, tandis que l’on n’avaït d’autre loi que celle de la nature. Et en effet il fait remonter très loin cette origine car après avoir rapporté d’après Eusèbe et Cedrenus le testament de Noé par lequel celui-ci partagea toute la terre entre ses trois fils, puis constaté que pourtant les livres sacrés ne font pas mention de ce partage, Furgole continue : « Quoi qu’il en soit, nous avons des textes précis dans les livres sacrés qui nous indiquent que la manière de disposer par testament était en usage longtemps avant la loi de Moïse, ce qui peut faire croire non seulement que Noé usa de cette faculté, mais encore que ses prédécesseurs en avaient usé avant le déluge. —En effet on voit dans le chapitre 15, v. 2 de la genèse, qu’Abraham se voyant sans enfants, s'était proposé de faire son héritier Le fils d’Eliézer, intendant de sa maison : Mihi autem non dedisti semen, et ecce vernaculus meus heres meus erit ; ce qui suppose assez nettement l’usage de faire testament, par le moyen duquel Abraham se proposait de laisser sa succession au fils d’Eliézer : car le testament a toujours été la manière la plus naturelle de faire passer les biens à des personnes étrangères, et qui n’étaient pas appelées à la succession par les droits du sang et de la parenté. »

Furgole trouve encore quelque chose de plus précis

dans un passage du prophète Ezéchiel et tire du mot « legatum » qu’il y rencontre, la preuve qu’il s’agit là d’une véritable disposition testamentaire. Puis il nous montre l’usage du testament pénétrant successivement chez les autres peuples : les Hébreux le communiquent aux Egyptiens auxquels l’empruntent les législateurs grecs qui avaient voyagé en Égypte, enfin les rédacteurs des Douze Tables le tirent de la Grèce.

« On peut même conjecturer de ce que Tite-Live rapporte au livre I de son histoire, poursuit Furgole, que Procas avait légué le royaume d’Albe à son fils Numitor, que l’usage des testaments était reçu chez les Romains dès la fondation de Rome et par conséquent avant la loi des Douze Tables. » 3

Desquiron pense au contraire que cet usage ne fut introduit à Rome que par la loi des Douze Tables et adepte, malgré toute la vénération que lui inspire la doctrine de Furgole, l'opinion du jurisconsulte Grenier du Puy-de-Dôme, qui estime que si la faculté de donner prend sa source dans le droit des gens, celle de tester dérive du droit civil.

Furgole lui-même malgré tout le respect qu'il professe pour les dispositions testamentaires n’admet pas qu’on puisse songer à contester au législateur le droit de réglementer la faculté de tester.

Nous sommes d'autant plus disposé à nous ranger à son avis sur ce point que suivant l'opinion de Desquiron nous sommes porté à voir dans cette faculté une

institution du droit civil et à donner avec Domat la préférence à la succession légitime, tout en reconnaissant la nécessité de concilier les deux points de vue.

Nous pensons qu’en présence de descendants ou d’ascendants le de cujus doit voir sa liberté de disposer strictement restreinte par ses devoirs vis-à-vis de ceux auxquels il a donné le jour ou qui le lui ont donné. Lorsqu'il ne laisse que des collatéraux plus ou moins éloignés, il serait dangereux, croyons-nous, d'apporter quelque restriction aux principes de la propriété ; les inconvénients que nous ayons signalés plus haut se retrouveraient encore ici. Le propriétaire privé du droit d'attribuer ses biens aux successeurs de son choix renoncera volontiers au travail et de plus sera tenté de consommer un capital dont il ne lui serait pas permis de faire un libre usage.

Quel que soit le degré de créance qu’il faille attacher à l'opinion de Furgole sur la haute antiquité des dispositions testamentaires, il ne paraît pas douteux qu’elles aient été pratiquées chez les grecs tout au moins à partir de Solon; plusieurs passages de Démosthène ne laissent aucun doute à cet égard. On pense généralement aussi. que c'est d'eux que les Romains tiennent cet usage.

Nous allons voir quel développement il prit à Rome et nous constaterons qu'il n’est peut-être aucune nation où il ait joui d’une plus grande faveur. Chez certains peuples de l’antiquité les croyances religieuses ont eu

une grande influence sur le droit de tester mais parfois en sens inverse: ainsi tandis que chez les Hindous le culte des ancêtres dont la charge incombait aux descendants opposait une barrière infranchissable au testament, chez les Romains au contraire le même culte des mânes coopéra plutôt à son extension qu’il n’y fit obstacle. Cest que les Romains avaient admis que le testateur pouvait remettre en mourant le soin des sacrifices à faire sur l’autel du foyer à celui qu'il jugeait le plus digne de cette mission de confiance, füt-il étranger à sa famille. Une autre cause de la pratique universelle du testament à Rome est la possibilité offerte par ce moyen au testateur insolvable d'échapper à l’infamie qui devait résulter pour sa mémoire de la vente publique de ses biens opérée sous son nom. Ce résultat était facilement obtenu à l’aide de l'institution d’un héritier nécessaire. Sortant des considérations générales nous allons jeter un coup d’œil rapide sur les institutions romaines se rapportant plus spécialement à notre étude. Nous verrons la puissance d’abord sans limites du père de famille, puis cette puissance battue en brèche et subissant des atteintes successives à mesure que la législation s’humanise et enfin nous nous arrêterons à la querelainofficiosi testamenti pour l’examiner en détail.

[4 v, “ Dan | ee v f Le \ :

U “ ï M w | ] po" et à , LE. F | L … $ 7 tr ” TE

ï à LATAEUE : HA

$ 4. — Toute-puissance du père de famille.

« Uti legassit paterfamilias super pecunià tutelâve suæ rei, ita jus esto. » (Loi des Douze Tables, table 5.)

C’est en ces termes énergiques que la loi des Douze Tables, ce monument qui domine toute la législation . romaine et dont l’ombre se projette jusque sur l'empire d'Orient, qui en est la base tellement respectée pendant plusieurs siècles que le législateur n’ose jamais l’attaquer de front, c’est en ces termes que la loi suprême proclame le pouvoir illimité du père de famille sur la dévolution de son patrimoine.

A l’origine le testament était un acte public, une sorte de loi particulière (legare, legem condère) pour la validité de laquelle était requise l'approbation du peuple romain. La première forme de testament que nous voyons à Rome est celle du testament calatis comitiis; le testateur était obligé de soumettre au peuple assem-

blé dans les comices la teneur de son testament et il est probable qu'il ne s’agissait pas là d’une simple formalité et que les curies pouvaient soit valider soit repousser le testament; de plus, celles-ci ne se prononçaient

qu'après avoir entendu les pontifes. Ces mesures étaient autant de garanties pour les droits des enfants. Du reste si la pratique des testaments est fort ancienne, on peut croire que l’application en fut d’abord très restreinte et l’on est fondé à se demander avec M. Cugq (1), dans ses recherches historiques sur le testament per æs et libram, si dans le droit primitif le testament suppose comme à l’époque classique et ME notre droit moderne la liberté de tester.

« Dans la Rome antique, la liberté de tester aurait eu pour conséquence extrême la faculté de disposer des biens de la famille au préjudice des membres qui la composaient. C’eut été compromettre leur sort et préparer l'extinction de la famille. » (2)

La gêne, qui résultait pour les citoyens romains de la rareté des réunions des comices qui ne s’assemblaient que deux fois par an pour cet objet, fit admettre d’abord le testament in procinctu, spécialement destiné à permettre aux militaires appelés en guerre dans l’intervalle de deux réunions, d'assurer l’exécution de leurs volontés dernières. Un autre inconvénient grave résultait encore du testament public, c’était l'impossibilité d’en modifier le contenu après qu’il avait été sanctionné par les comices.

& Nouv. revue hist. Se p. 533 et suiv.

.@) Loc. cit. p. 536... MAP RE DU

À une époque inconnue mais antérieure à la loi des Douze Tables il a été admis que le père de famille pourrait disposer sans une intervention sérieuse du peuple et la mancipation fut employée à cet effet ; la familiæ mancipatio s’est ensuite transformée pour devenir le testament per æs et libram. Dès lors le droit de tester dépend de la volonté seule du père de famille et c’est ce principe que nous avons vu plus haut consacré par la loi des Douze Tables. On peut encore il est vrai, hésiter sur l'étendue de ce droit et sur le sens exact à assigner aux mois «legassit » et « pecunia »; celui-ci qui plus tard peut être employé pour « familia », est-il son synonime dès cette époque? Mais le principe n’en était pas moins posé et devait produire des effets qui ne semblent pas douteux ; la volonté du père de famille se trouva délivrée de toute entrave et de tout contre-poids à la suite de la réforme qui fit du testament un acte absolument privé.

Cet attribut considérable n’est du reste qu’un des côtés du pouvoir du paterfamilias et se trouve en harmonie avec les lois qui régissaient alors la famille. Nous savons, en effet, qu'à Rome la famille était la base des institutions sociales et que dans la famille le pater était une sorte de souverain. L'individu n’est rien par luimême dans la société Romaine, s’il ne se rattache à une famille; celle-ci est l’unité sociale dans laquelle s’absorbent les individus et qui conservant son identité par le foyer et le tombeau auxquels elle reste liée s’absorbe elle-même dans la personne d’un chef qui détient tous les pouvoirs.

La puissance de celui-ci s’étend non seulement sur les biens, mais aussi sur les personnes : le pater en effet n’avait-il pas le droit d'exposer ses enfants, de les vendre, de les juger et même de les condamner à la peine capitale ! Et maint exemple est là pour nous l’attester, ce droit n’était pas seulement écrit dans la loi comme une simple menace, le père pouvait en user.

Pour nous rendre compte de la place énorme et tout à fait prépondérante qu'’occupe dans le droit privé le paterfamilias, écoutons ce que nous dit M. Gide dans son œuvre magistrale sur la Condition privée de la femme, nous pouvons tout aussi bien l'appliquer à la condition des enfants. Nous verrons que la femme et les enfants étaient bien peu de chose en présence de leur père. Voici en quels termes s'exprime le savant professeur : « La dépendance de la femme n’a jamais été aussi étroite que dans l’ère patriarcale, parce que la puissance du père de famille n’a jamais été aussi absolue. Comme l’on ne connaissait encore aucune autre institution que la famille, l’autorité paternelle pouvait s'étendre indéfiniment sans risquer de se heurter jamais à une autorité rivale. Plus tard l'État est intervenu, il a étendu sa protection sur l’enfant et sur la femme, ét le pouvoir domestique s’est dès lors trouvé subordonné au pouvoir public. Mais dans les premiers âges, lorsque les pouvoirs publics n’existaient point encore, le père de famille était seul législateur, seul juge, seul prêtre et ses femmes, ses enfants, ses esclaves étaient tous de même condition, car ils étaient tous sans droit devant lui. Cest le peuple romain qui dans l’Europe civilisée

a conservé le plus longtemps dans ses lois l'empreinte de cette organisation primitive de la famille. Aussi Gaïus a-t-il pu croire que la manus et la patria potestas n'existaient que dans les lois Romaines. Mais si ces institutions au temps de Gaïus n'étaient plus connues que des Romains, il fut un temps où elles étaient communes à tous les peuples ». (Liv. 1% chap. 1®, Condition privée de la femme).

Le passage de Gaïus relatif à la patria potestas auquel fait allusion M. Gide est le suivant: « Jus autem potestatis quod in liberos habemus, proprium est civium Romanorum, nulli enim alii sunt homines, qui talem in liberos habent potestatem qualem nos habemus ». (Gaïus, I, S 55).

Si l’omnipotence du père n’est pas un trait absolument particulier au Droit romain, puisque l’histoire nous apprend que chez les peuples anciens tels que les Hébreux, les Perses, les Gaulois, la puissance du père était aussi fort étendue, il n’en est pas moins vrai que c'est à Rome que nous voyons persister le plus longtemps cette institution. Et si cet aspect très caractéristique de la constitution de la famille Romaine semblait à Gaïus une particularité à l’époque où il vivait, combien ne doit-il pas nous frapper davantage, quand nous abordons l'étude du Droit romain avec les idées que nous a inculquées une éducation dans un monde si différent.

Nous avons peine à nous figurer aujourd’hui un chef de famille jugeant son fils en présence de ses proches et le condamnant à mort, ainsi que le rapporte Denys d'Halicarnasse, ou bien un père vendant son enfant;

c’est peut-être avec plus d’étonnement encore sinon avec

autant d'horreur que nous parvenons à nous imaginer

un homme mür, marié et père ou même grand’père de

plusieurs enfants, j'allais dire par la force de l'habitude

père de famille, et cependant malgré tout soumis encore

à la puissance paternelle, ne pouvant rien avoir qui ne

soit à son père, rien acquérir qui ne füt pour lui, en un

mot fils de famille et sensiblement dans la même condi-: tion qu’un esclave au point de vue des biens.

Et chose non moins digne de remarque et frappante de contraste, ce fils, que nous venons de voir tenant si peu de place au foyer domestique, nous apparait sous un autre rapport avec des proportions bien différentes ; dans l’ordre politique il peut être l’égal, bien plus, il peut être le supérieur de son père qui devra l’obéissance au dignitaire politique mais ressaisira son autorité sur Phomme privé rentré au foyer. Remarquons toutefois avec M. Ortolan que dans les comices par centuries les citoyens étaient classés par hiérarchie de fortune et que les fils de famille n’ayant rien, il faut admettre que dans la constitution primitive de Rome la personnalité. absorbante du père a dû s’exercer aussi dans l’ordre politique.

De tout ce que nous venons de dire il ressort que la loi et les mœurs avaient imprimé à la puissance pater- . nelle un cachet très original, qui en fait par excellence une institution de droit civil. Car si Le droit naturel nous montre la paternité imposant des devoirs au père visà-vis de ses enfants en même temps qu’elle lui donne des droits sur eux, il ne semble pas que ce droit ait

régi les peuples naissants : le Droit romain particulièrement négligeant les devoirs et exagérant les droits du père lui a conféré sur ses enfants le pouvoir d’un souverain absolu. On peut dire qu'à Rome cette construction aristocratique de la famille est la clef de voûte de l'édifice social tout entier.

A cette rigueur des premiers siècles, les mœurs et les lois sont venues par la suite apporter des adoucissements progressifs ; néanmoins la patria potestas est encore d’une grande étendue à l’époque classique. Tant que dure la République l’omnipotence du père n’est guère tempérée que par les mœurs et la crainte de l’opinion publique: et peut-être à cette époque ces freins étaient-ils suffisants. À partir de l’Empire au contraire le besoin de réagir contre ce pouvoir abusif du chef se fait plus vivement sentir et nous voyons divers empereurs et entre autres Trajan, Adrien, Alexandre Sévère, prendre dans ce but des mesures plus ou moins efficaces, motivées par des cas particuliers. Enfin Constantin par une constitution insérée au Code (Liv. IX, tit. 17) soumet à la peine du parricide Le père qui aura tué son enfant.

On peut trouver qu’une mesure aussi nécessairé s'était fait bien longtemps attendre, si l’on songe qu’à Rome (1) une autre particularité contribuait à rendre la patria potestas encore plus intolérable et en augmentait considérablement la portée et l'énergie. L’enfant restait soumis à cette puissance sans limite de

(1) Denys d’Halicarnasse nous apprend qu’en Grèce la puissance paternelle était temporaire.

temps et pouvait parvenir à un âge avancé sans avoir la possibilité de s’y soustraire et mourir fils de famille. Ou bien autre conséquence tout aussi choquante, il devenait sui juris et paterfamilias lui-même par la mort du chef et celui-ci en mourant le privait de tous les biens dont il avaitcontribué à augmenter le patrimoine de la famille. Enfin l’émancipation était pour le père un moyen de rejeterson fils de la famille et de l’exclure du partage futur du patrimoine.

Ces résultats iniques ne durent pas se produire fréquemment à l’origine, les sentiments de justice et d’équité naturelles se trouvaient le plus souvent d’accord avec l’amour paternel pour adoucir ce qu’un pareil pouvoir avait d’exorbitant, sans quoi on ne s’expliquerait pas qu’une loi aussi rigoureuse eut été supportée pendant plusieurs siècles. Ils étaient probablement évités aussi grâce à l'intervention du censeur dont l’autorité était grande et les décisions justement redoutées.

$ 2. — Restrictions au droit de tester.

Néanmoins il faut croire que vint une époque où la conscience et le sentiment des devoirs naturels s’affaiblissant, on reconnut la nécessité de mettre un terme aux oublis des pères de famille à l’égard de leurs enfants.

Sans oser porter la main sur la loi des Douze Tables, ce qui du reste était au-dessus de leur pouvoir, et tout en paraissant en respecter la lettre, les jurisconsultes (prudentes) usant de la faculté d'interprétation qui leur

était reconnue, s’efforcèrent d’abord d'établir et de faire admettre que du vivant même de leur père les enfants jouissaient d’une sorte de co-propriété dans les biens de la famille et que par conséquent le simple oubli du père ne devait pas suffire à les priver de leur droit.

Cette idée d’une co-propriété existant sur le patrimoine commun entre le père et ses enfants n’est pas particulière au Droit romain ; elle avait été aperçue avant que les prudents ne l’utilisassent et après eux dans toutes les législations les jurisconsultes l’ont invoquée, pour concilier l'équité avec Le principe de la liberté de La propriété.

M. Boissonade traitant de la législation de l'Inde dans son istoire de la réserve héréditaire nous dit « que le « premier principe qui entrave la liberté du père dans « l'intérêt de ses enfants, principe que l’on retrouvera « dans la plupart des autres législations par l'effet de leur parenté directe avec la loi Hindoue, c’est la co-propriété des enfants avec leur père ». (1)

Si aujourd’hui dans les législations modernes il est possible de contester l’exactitude de ce point de vue, il reposait certainement dans celles de l'antiquité sur un grand fond de vérité, et notamment à Rome où toutes les acquisitions du fils venaient se fondre dans le patrimoine unique de la famille et en augmenter la masse. Il est manifeste que l’expression d’heredes sui, qu’on appliquait aux enfants directement soumis à la puissance du père et qu’on traduit généralement par héritiers siens ou héritiers d'eux-mêmes, procède de cette

(1) Hist. de la Rés. héréd. p. 28.

idée de co-propriété, C’est du reste ce que nous disent formellement Gaïus d’abord et Justinien après lui dans leurs Znstitutes : « Sed sui quidem heredes ideo appellantur, quia domestici heredes sunt, et vivo quoque parente quodammodo domini existimantur ». (Gaïus, C. IT, S 157).

Si les prudents n’ont pas le mérite d'avoir les premiers entrevu cette idée, il faut reconnaître en tous cas à leur honneur qu’ils en ont fait une heureuse application pour la protection des intérêts pécuniaires de l'enfant. De ce que le fils avait un droit acquis dans la co-propriété du patrimoine de la famille, ils tirèrent la conséquence que pour le dépouiller de ce droit une expression formelle de la volonté du père devenait nécessaire.

Ainsi tandis qu'une simple omission avait probablement suffi jusqu'alors pour exclure les enfants et les priver de la succession, dès lors le testateur fut tenu d’exhéréder expressément ses enfants ou bien de les instituer pour une part quelconque, si minime fut-elle. Le père reste donc encore juge souverain mais il est obligé désormais d'exercer sa juridiction ; il faut qu’il statue, qu’il exproprie ses héritiers siens, faute de quoi le testamentne sera pas valable. Il ne lui est plus permis de les passer sous silence, non silentio prœæterire licet.

On ne peut fixer au juste l’époque à laquelle fut introduite cette innovation: on sait toutefois qu'elle était déjà en usage au temps de Cicéron qui y fait allusion dans un passage du De Oratore (1, 88).

Des différences notables distinguent l’exhérédation des fils de celle des autres descendants, filles ou petits-

sr Mdr. ns “: àt À D es d AN MRC” > +, £a

enfants, quant à la forme aussi bien que quant aux effets de l’exhérédation. Si c’est un fils que le père veut exclure, ilest derigueur qu'il l’exhérède nominatim ; il lui suffit au contraire d’exhéréder en bloc, inter ceteros, les autres descendants au moyen d’une formule générale: Ceteri exheredes sunto. Voilà pour la forme, voici maintenant pour le fond. Si un fils aété omis, le testament est nul dès le moment où il a été fait et il restera nul quoiqu'il puisse arriver, même si le fils omis meurt avant le testateur. Gaïus nous apprend (G. II $, 123) que cette solution combattue par les Proculéiens et soutenue par les Sabiniens avait fini par triompher. La nullité du testament donnera donc lieu à la délation de l’hérédité ab intestat. L'omission des filles et des petits-enfants produit un effet bien moins radical : ils sont réputés inscrits dans le testament qui reste valable en partie, ils ont ce qu'on appelle Le jus accrescendi.

Par la suite le préteur et plus tard Justinien apportèrent à la théorie de l’exhérédation quelques modifications que nous n’avons pas le loisir d'examiner.

Cette mesure, destinée à entraver la puissance du père en le forçant à se prononcer et à manifester clairement son intention formelle de dépouiller ses enfants, se réduisait en somme à une simple formalité et ne restreignait pas au fond la faculté de disposer. Capable d'arrêter sur une pente funeste par un scrupule honorable des hommes soucieux de l’opinion de leurs concitoyens, elle devait malheureusement devenir bientôt impuissante à retenir dans le devoir des pères décidés par des influences pernicieuses à méconnaître les droits

de leurs enfants, maligne circa sanguinem suum inferentes judicium, novercalibus delinimentis instigationibusve corrupti, suivant les expressions de Gaïus (Dig. Liv. V, tit II). Rapprochées d’un passage de la vie de Solon où Plutarque nous montre le législateur Athénien, qui vient de donner à ses concitoyens la faculté de tester, préoccupé déjà de les prémunir contre de funestes suggestions et de divers extraits des satyriques grecs et latins, ces expressions nous font voir les testatateurs en butte aux entreprises des captateurs partout où a fleuri l'institution des testaments. Partout il a fallu les prémunir contre leurs propres entrainements et les soustraire aux convoitises étrangères.

À Rome la première mesure prise dans ce but que nous venons de voir fut bientôt reconnue insuffisante et une atteinte plus directe dut être portée à la liberté de tester. Ce fut au moyen de la qguerela inofficiosi testamenti.