DEPUIS SON ORIGINE JUSQU’A JUSTINIEN

L’omnipotence du père de famille était une institution surannée qui ne répondait plus à l’état des mœurs à la fin de la République et bien que se réduisant à une pure formalité, la nécessité de l’exhérédation n’en était pas moins l'indice d’une tendance qui devait bientôt s’affirmer par une réforme beaucoup plus importante, véritable restriction à la liberté testamentaire, la querela inofficiosi testamenti.

Dans cette première partie qui sera de beaucoup la plus étendue, nousallons étudier Za querela dans le droit classique et jusqu’à Justinien ; nous verrons successivement dans six chapitres : 1° son origine et sa nature, — ? a qui elle compète ; — 3° quiest défendeur, quels sont ceux dont les dispositions sont attaquables et quelles dispositions sont attaquables ; — 4° les conditions

26 PREMIÈRE PARTIE requises pour l’admissibilité de l’action et à ce propos la quarte legitime ; — 5° les effets de la querela; — 6° les

causes qui la font cesser. Dans une deuxième partie nous passerons rapidement en revue les réformes de Justinien.

$ I. — Son origine.

C’est à l'usage et aux prudents qu’elle doit être attribuée et c’est très probablement vers la fin de la Répulique qu’elle fut introduite ; son existence ne peut plus être mise en doute dès les premiers temps de l'empire. Cicéron dans les Verrines (IT, 1, 42) parlant du testament de P. Annius dit qu’il était non inofficiosum, mais comme ce qualificatif est accompagné de deux autres (non improbum et non inhumanum) auxquels on ne peut attacher un sens juridique précis, il paraît douteux que le grand orateur ait attaché à cette expression le sens technique qu’elle a revêtu plus tard. Mais différents passages de Quintilien et de Pline le jeune attestent que de leur temps la querela était usitée.

Comme la nécessité de l’exhérédation elle est due aux prudents, mais elle procède d’une idée différente : tandis que celle-là reposait sur l’idée d’une co-propriété du patrimoine familial entre Le père et ses enfants, la querela est fondée sur la notion des devoirs qu’impose la parenté. La première était une simple protection de

forme, celle-ci est une véritable protection de fond.

Les prudents imaginèrent de supposer que le père, qui, sans cause légitime oubliait ses devoirs de parenté jusqu’à exhéréder ses enfants, ne pouvait être sain d'esprit: « Inductum est ut de inofficioso testamento agere possint liberi hoc colore quasi non sanœ mentis fuerint, quum testamentum ordinarent (parentes) », nous disent les Znstitutes après le jurisconsulte Marcien (1). Ainsi le père, qui sans juste cause aura méconnu l’officium pietatis sera censé n’avoir pas agl dans la plénitude de ses facultés : notons bien que cette supposition n'est qu’un prétexte, color, car si le père n'avait pas joui réellement de son bon sens, s’il avait testé en état de démence (furiosus) son testament eut été radicalement nul. Le testament inofficieux au contraire, pourvu que d'autre part il réunit les conditions requises, était valable et pouvait sortir son effet, si les héritiers lésés, dédaignant le secours que leur offrait la querela ne l’attaquaient pas, ou s'ils échouaient, ou encore s’ils décédaient avant d’avoir manifesté leur intention de l’attaquer. Dans tous ces cas le testament recevait exécution parce qu’en définitive il pouvait être conforme à toutes les règles du droit tout en étant contraire aux exigences de l’équité. N'oublions pas que c'est à un testament régulier en la forme que s'attaque la querela, car elle n’était accordée qu’à défaut de tout autre moyen.

Nous venons de dire que son introduction était due aux prudents, nous devons ajouter que ce point n’a pas

(1) Dig. De inoff. test. Loi 2.

été admis sans conteste et que plusieurs ont prétendu l’attribuer au droit prétorien. Decélèbres commentateurs, tels que MM. Troplong et Laferrière ont cru reconnaître dans l'emploi d’un semblable moyen une pratique familière au préteur, dont nous constatons que c’est assez l’esprit de recourir à des fictions pour tourner la loi et remédier à ses rigueurs. Nous ne nous arréterons pas à cet argument, si nous considérons que la querela était portée devant le tribunal des centumvirs qui ne connaissait que d’actions civiles et que le résultat était de dépouiller l’institué de son titre d’héritier, ce qui dépassait le pouvoir du préteur et il nous faudra bien reconnaître que ce n’était pas une action prétorienne. D'un autre côté, Gujas d’après l’inscriptio d’un fragment de Gaïus au Digeste (De inoff. test. loi 4) a cru pouvoir rapporter l’origine de la guerela à une loi Glitia ; cette loi ne nous est pas parvenue et l'existence n’en est révélée que par la susdite inscriptio, ce qu’elle contenait ne peut donc être que l’objet de suppositions plus ou moins plausibles ; aussi l’opinion de Cujas malgré toute l’autorité qui s’attache à son nom n’a guère trouvé de partisans. 11 est vrai qu’on peut à la rigueur appuyer cette opinion sur certaines expressions de Justinien qui parle d'anciennes lois (prioribus, antiquis legibus) à ‘propos de la querela ; mais ces données sont trop vagues et trop peu précises pour déterminer notre avis dans ce sens et sont combattues par des considérations beaucoup plus probantes dans le sens opposé.

Ce sont d’abord les termes dans lesquels les Znstitutes nous présentent la querela quand elles nous disent:

Inductum est. hoc colore. Les premiers mots indiquent bien que c’est à la coutume que Justinien veut faire allusion, les seconds corroborés par tout ce que nous savons des caractères de la querela résistent à l’interprétation de Cujas et démontrent clairement que Fhypothèse d’une loi doit être rejetée. Ce n’est pas ainsi que procède le législateur qui a le pouvoir de disposer, il ordonne et fait prévaloir sa volonté sans recourir à une fiction. Ce qui doit nous confirmer dans cette manière de voir c’est que les conditions auxquelles pouvait être admise la querela peu précises d’abord furent par la suite limitativement déterminées, ce ne fut que progressivement que s’établirent les règles auxquelles finalement elle resta soumise. Dans l’origine le tribunal des centumvirs avait quant à son admission un très large pouvoir d’appréciation et n’était pas enchaîné par des règles fixes et tracées à l’avance ; ainsi bien que certainement les droits que les prudents avaient voulu sauvegarder fussent ceux des héritiers siens, les centumvirs s’arrogèrent le pouvoir de décider si les autres parents, qui avaient à se plaindre de l'institution qui les écartait, étaient ou non suffisamment proches du testateur pour être écoutés, ils examinaient aussi discrétionnairement s’ils avaient ou non démérité au point de justifier la mesure prise contre eux. Suivant le résultat de leur examen ils rejetaient la requête du plaignant ou déclaraient la succession ab intestat ouverte.

Toutes ces raisons nous déterminent à conclure que c'est bien dans cette partie du droit non écrit connue sous les noms de mores, usus, qu’il faut chercher la

source de la théorie de l'inofliciosité et que ce sont les prudents qui la firent entrer dans ie domaine du droit civil sous l'influence de la coutume. En cela du reste nous ne faisons que nous ranger à l’opinion communément adoptée aujourd’hui.

$ 2. — Nature de la querela

Si maintenant nous nous demandons quelle était la nature de la querela, quel était son caractère juridique, ici aussi nous rencontrons la controverse.

Certains commentateurs ont voulu voir dans cette action une instance préparatoire à la pétition d’hérédité : suivant eux les parents exhérédés auraient dû d’abord faire tomber le testament au moyen de la querela, puis ensuite intenter une petilio hereditatis seul moyen normal pour réclamer une hérédité légitime contre des usurpateurs.

Les autres estiment que la querela était une véritable petitio hereditatis et qu’elle conduisait directement à la restitution de l’hérédité aux héritiers légitimes : ils appuient leur opinion sur divers textes dont quelquesuns nous paraissent concluants. Ainsi Ulpien (Dig. de inoff. test. loi 27) nous dit: «..….. pro modo facultatium quæ per inofficiosi testamenti accusationem vindicabantur.… » ce terme, surtout employé par un des plus grands jurisconsultes de Rome qui en pesait toute la valeur, nous semble trop précis pour ne pas décider notre jugement. Notre opinion s'appuie en outre sur la

compétence du tribunal centumviral, spécialement chargé de trancher les questions de pétition d'hérédité, devant lequel était portée la querela.

Elle diffère de la pétitio hereditatis ordinaire en ce qu’elle ne peut être intentée, son essence même l'indique, que contre qui possède à titre d’institué, tandis que celleci peut l’être contre quiconque possède pro herede ou pro possessore. De plus il nous faut remarquer qu'elle présente divers caractères de l’action d’injures et qu’elle a communs avec elle plusieurs traits si frappants que nous ne pouvons nous dispenser de les rapprocher : de même que l’action d’injures emporte infamie pour celui qui est condamné, de même ici l’issue du procès se résoudra toujours en une flétrissure soit pour la mémoire du testateur si la querela est admise, soit pour le querelans si au contraire elle est rejetée. On a même voulu conclure d’un passage de Pline (Épist. V. 1), qui dans une espèce particulière rapporte que les héritiers institués tenaient à transiger « ne ex centumvirali judicio capitis rei exirent », que ceux-ci pouvaient être frappés d'infamie. Nous la voyons traitée dans les textes tantôt d’actio et tantôt d’accusatio, quand plus loin nous étudierons les manières dont elle prend fin, nous verrons plus clairement encore se manifester son analogie avec l’action d'injures ; disons seulement dès à présent que la mort du querelans est comme dans l’action d’injures, un des modes d'extinction de la querela.

« Le parent qui se plaint d’avoir été injustement traité, dit M. Labbé, (Appendice V, liv. Il, sur Ortolan) se venge de l’offense qui lui a été faite ; il accuse la

mémoire, il attaque l'honneur du défunt, il lui impute l’oubli de ses devoirs, il veut lui enlever rétroactivement le droit de tester. La querelle à un caractère passionné, violent, comme il est fréquent dans les mœurs rudes et primitives. Aussi celui qui succombait dans sa plainte était indigne de rien recevoir en vertu du testament. »

Cette action était, comme on le voit, très grave par les résultats qu'elle entraînait, d'autant plus que la répugnance des Romains à mourir intestats était très vive et, que la succession testamentaire eut toujours le pas sur la succession légitime ; aussi conçoit-on facilement qu'elle n’ait été accordée que subsidiairement et à défaut de toute autre voie de recours contre le testament et qu’elle fût sujette à plusieurs modes d'extinction extraordinaires ; ces restrictions s'expliquent en raison de sa nature particulière. Elle était grave enfin « en ce que pour motiver la rescision du testament les juges étaient obligés de recourir à une fiction d’une hardiesse extrême

et de supposer letestateur frappé de démence ». (Maynz, liv. V. S 390). |

Fondée sur la nécessité d'observer les devoirs qu'impose la parenté, la querela devenait accessible à un cercle comprenant beaucoup plus de personnes que celles qu'avait eu pour but de protéger la nécessité de l’exhérédation. Celle-ci fondée sur l’idée de co-propriété était limitée par son principe même aux seuls héritiers siens, c'est-à-dire aux descendants du de cujus demeurés jusqu'à sa mort sous sa puissance immédiate. La base sur laquelle les prudents avaient fondé la querela permettait d’en étendre l’application à d’autres parents qui auraient pu prétendre à la succession ab intestat et auxquels il était par conséquent permis d’arguer contre le testateur, qui les avait sans juste cause exhérédés, de l’oubli de ses devoirs de parenté.

Ce n’est pas cependant que l’idée d’une co-propriété existant entre les membres d’une même famille réunis au foyer domestique sous la potestas du pater ait dû rester absolument étrangère à l’origine de la querela, mais c’est en invoquant les devoirs de piété qu’on s’efforça de la légitimer. Or on conçoit que si ces devoirs sont plus impérieux entre le père et ses héritiers siens,

ils ne dépendent pourtant pas nécessairement du lien civil résultant de la patria potestas et que s'ils sont plus étroits entre ascendants et descendants, ils n’en existent pas moins quoique à un moindre degré entre certains collatéraux. Nous verrons à quelles extensions aboutit cette nouvelle manière de voir.

Notons dès maintenant que malgré tout, le cercle des personnes appelées à en profiter fut de bonne heure circonscrit aux parents les plus proches et:que des règles. fixes furent bientôt imposées aux juges. Sil’onadmitsans difficulté les descendants et les ascendants, Ulpien (1) constate que les cognats au-delà du frère ont peu de chances de réussir et à partir de Constantin, les collatéraux autres que les frères et sœurs germains et consanguins sont exclus etencore ceux-ci pour réussir doiventils établir que l'institution qui les a écartés a été faite en faveur d’une personne vile ou notée d’infamie. Certains passages de Paul et d’Ulpien laisseraient même entendre que de leur temps déjà cette circonstance était exigée. (Dig. De inoff. test. Ulpien, loi 24. Paul, loi 31, S 1.)

Le but de la querela est de faire tomber le testament qu'elle attaque et si ce but est atteint le résultat sera . l’ouverture de la succession ab intestat. Ceci nous explique pourquoi il faut avoir vocation à cette succession pour être admis à intenter cette action, mais il ne faut pas en conclure que réciproquement elle doive être accordée à tous les successibles ab intestat.

Trois ordres de parents, avons-nous dit, furent appe-

(4) Dig. De. inoff. test, loi 1.

lés à en profiter savoir les descendants, les ascendants et certains collatéraux.

4° Descendants. — Il est juste qu’en premier lieu la querela soit donnée aux enfants exhérédés, puisque c’est précisément pour remédier à ces exhérédations injustes qu’elle fut introduite. On peut conjecturer que ce secours ne fut accordé d’abord qu'aux héritiers siens d’aprèsle droit civil, mais à l’époque du droit classique, nous voyons qu’il appartient aussi bien à ceux dont la vocation dérive du droit prétorien et ainsi à tous ceux que le préteur appelait à la succession par la bonorum possessio contra tabulas quand ils n'avaient pas été régulièrement exhérédés. Ces enfants sont ceux que le testateur a émancipés, ceux qu’il a donnés en adoption et qui se trouvent émancipés par l’adoptant avant le décès de leur père naturel, ceux nés ou conçus de lui avant son émancipation ou son adoption lorsqu'il est sorti de sa famille naturelle par l’une de ces deux causes, ceux qui ont été émancipés par son père alors que luimême restait alient juris et enfin les enfants de ces derniers. Nous disons donc que ces enfants auront la querela si le testateur les a exhérédés ; si au contraire il n’a fait que les passer sous silence, ils n’y ont pas droit mais C’est parce qu’ils ont un autre moyen d’arriver à la succession puisque le préteur leur accorde la bonorum possessio contra tabula. Nous rappelons que la querela était l'ulfimum subsidium, une ressource extrême et qu'elle était refusée à ceux qui pouvaient user de quelque autre moyen. C’est pour le même motif qu'elle était également refusée aux filles et aux petits-

enfants omis qui trouvaient dans le jus accrescendi un secours suffisant et aussi aux adrogés impubères auxquels la quarte Antonine suffisait et permettait d’obtenirune part de l’hérédité sans faire tomber le testament.

Quant aux enfants donnés en adoption, c'était tantôt contre le père adoptif qu’ils avaient la querela lorsqu’au moment de sa mort ils se trouvaient encore sous sa puissance et tantôt contre Le père naturel si au décès de celui-ci ils avaient été émancipés par l’adoptant. Le danger pour eux était de voir mourir leur père naturel alors qu’ils étaient encore sous la puissance et dans la famille de l’adoptant, puis ensuite de se voir exclure de la succession de ce dernier par une émancipation. Cet inconvénient subsista longtemps et ce ne fut que Justinien qui y porta remède en décidant que les enfants donnés en adoption à tous autres qu’à des descendants conserveraient leurs droits dans leur famille naturelle. Cette réforme fait l’objet d’une longue constitution insérée au Code (Liv. VIIL, tit. 48, loi 10). Dès lors, émancipés ou non, les enfants adoptifs eurent la querela contre le testament de leur père naturel et ne purent plus rien désormais contre le testament du père adoptif. Avant Justinien, s’il faut en croire ce que rapporte sa constitution. la situation des enfants adoptifs aurait même été plus critique: Paul et Papinien leur auraient refusé en tous cas la querela contre le testament du père naturel, tandis que Marcien distinguait.

Outre les descendants per masculos dont nous venons de parler furent encore admis à la querela maïs postérieurement aux précédents les descendants omis par

une ascendante paternelle et enfin ceux omis par la mère ou leurs ascendants maternels. La mère et les ascendants et ascendantes maternels pas plus que l’as-: cendante paternelle n’étaient tenus d’exhéréder les descendants en question et pouvaient se contenter de les omettre. Dès lors il paraît probable que cette application est dûe à une extension de la querela à ces personnes, car nous ne rencontrons pas dans leur cas l’élément primitif de cette action. Mais que les descendants aient été simplement omis par leur mère et leurs ascendants maternels ou que ceux-ci aient cru devoir les exhéréder, ils n’en auront pas moins la querela si l’exhérédation est injuste. Cest ce que prévoit Marcellus quand il dit : « Nam et his qui non ex masculis descendunt facultas est agendi : cum et de matris testamento agant et obtinere adsidue soleant. Hujus autem verbi « de inofficioso » vis illa (ut dixi) est, docere se immerentem, et ideo et indigne præteritum, vel etiam exheredatione summotum..,. » (Dig. De inoff. test. loi 5).

Les posthumes ne manquaient pas non plus de protection ; le testament se trouvait rompu par leur naissance si le père avait oublié de statuer sur leur sort et pouvait être attaqué par la querela s’il les avait injustement exhérédés, et même pour eux on ne voit guère de juste cause d’exhérédation. Mais ce n'étaient pas seulement les posthumes siens, dont la naissance brisait les dispositions du testateur qui les avait omis, qui pouvaient agir en inofficiosité ; le lien de l’agnation n’est pas nécessaire et les enfants simples cognats du testateur sont admis à en bénéficier. Ecoutons ce que nous

dit Ulpien : « Posthumus inofficiosum testamentum potest dicere eorum, quibus suus heres vel legitimus potuisset fieri, si in utero fuerit mortis eorum tempore. Sed et cognatorum ; quia et horum ab intestato potuit bonorum possessionem accipere ». (Dig. L. 6, pr. h. t.).

Comme on a pu s’en rendre compte par ce que nous venons de voir touchant les descendants, ceux-ci dans quelque condition qu’ils se trouvassent à la mort du testateur étaient efficacement protégés par la querela, nous n'avons de réserve à faire que pour les enfants donnés en adoption dans le cas où l’adoptant les émancipait après la mort de leur père naturel. On s’explique donc ce que nous rapporte Ulpien au titre De inoff. test. loi 1 au Digeste : « Sciendum est frequentes esse inofficiosi querelas : omnibus enim tam parentibus quam liberis de inofficioso licet disputare ».

Nous sommes loin de l’idée de co-propriété, et si le droit à la querela se puise toujours dans une vocatio ab intestat à l’hérédité, il n’est plus nécessaire que cette vocatio soit fondée sur le droit civil, il suffit pour qu’un héritier puisse alléguer que le testateur l’a dépouillé qu’il soit appelé par le préteur à la succession. La privation d’une bonorum possessio sans cause légitime sera donc un juste sujet de plainte. On considère que l'officium pietatis n’est pas restreint à la parenté civile et que les liens du sang créent aussi des devoirs. Nous allons retrouver cette nouvelle manière de voir appliquée aux ascendants ; mais avant de quitter l’ordre des descendants examinons en dernier lieu quels droits pouvaient avoir les enfants naturels.

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Vis-à-vis de leur mère, la position des enfants naturels ne paraît pas inférieure à celle des enfants légitimes et peu importe même qu’ils soient issus d’un concubinat ou qu’ils ne soient que des spurii, nous leur reconnaîtrons donc le droit de critiquer son testament. Il dut en être ainsi jusqu'aux empereurs chrétiens dont la situation des enfants naturels attira l'attention. Justinien dans une constitution insérée au Code (Lib. VI, tit. 57, loi 5) retira aux spurii, nés d’une mère i/lustris, tout droit dans la succession de celle-ci lorsqu'elle avait d'autre part des enfants légitimes ; par là même ils perdirent leur droit à la guerela.

Vis-à-vis de leur père la position des enfants naturels est toute différente: le Droit romain semble n’avoir attaché aucun effet légal à la paternité naturelle (1) et ne s’est pas occupé de régler leur condition. Aux yeux de la loi, l'enfant naturel est un étranger devant son père et celui-ci ne lui doit rien ; il ne peut donc s’agir pour lui d’intenter une action fondée sur l'oubli de l'officium pietatis. Il faut arriver comme nous venons de le dire jusqu'aux empereurs chrétiens pour voir le législateur se préoccuper de ce qui n'avait été jusqu’alors qu’un fait. Concluons-en que le testament du père naturel ne pouvait être atteint par la querela.

2 Ascendants. — Si les lois de la nature et les préceptes de la morale commandent aux parents de ne pas abandonner leurs enfants après leur avoir donné l’exis-

(1) De la condition de l’enfant naturel et de la concubine dans la législation romaine par M. Gide, pages 28 et suiv. Voir aussi dans Ortolan l’appendice de M. Labbé.

tence, la reconnaissance et la piété filiale imposent également à ceux-ci des devoirs à l'égard de leurs parents. C'est donc avec raison que la plainte d’inofficiosité a permis à ces derniers d’attaquer les dispositions testamentaires de leurs enfants qui auraient méconnu ces devoirs dont l'oubli est aussi blämable dans un cas que dans l’autre.

Il est vrai que suivant les lois naturelles le devoir qui incombe aux parents de prendre soin de leurs enfants et de les élever trouvera à s’exercer d’une manière plus: constante que celui des enfants d’assister leurs parents ; mais ce ne peut être qu'une raison de plus pour que ceux-ci aient le droit de compter dans des circonstances prévues sur la piété filiale. Que les parents parvenus à un âge avancé ou frappés par quelque accident se trouvent dans l'impossibilité de pourvoir aux besoins de leur existence, aussitôt naît pour les enfants le devoir d’y subvenir. N’est-il pas légitime aussi qu'ils soient appelés à prendre part à la prospérité à laquelle ils ont mis le plus souvent leurs enfants à même de s’élever? Et siles événements bouleversant l'ordre de la nature viennent priver les parents du secours sur lequel ils avaient fondé des espérances, s'ils ont le malheur de survivre à leurs enfants, qui pourrait avoir plus de droits qu'eux sur les biens laissés par ces derniers ?

Le Droit romain n’a pas de toute antiquité reconnu ces principes d'humanité mais au temps où il brilla du plus vif éclat les jurisconsultes les avaient fait pénétrer dans les lois. C’est ainsi que l’un des plus illustres

d’entre eux Papinien nous dit: « Nam et si patentibus non debetur filiorum hereditas, propter votum parentium et naturalem erga filios caritatem, turbato tamen ordine mortalitatis, non minus parentibus quam liberis pie relinqui debet » (Dig: De inojf. Test., loi 15, Princ.). Justinien à son tour a consacré d’une manière générale ces principes dans le chapitre IT de sa fameuse Novelle 418 ; et traitant spécialement de la querela aux Institutes il dit: « Non autem liberis tantum permissum est testamentum parentum inofficiosum accusare, verum etiam parentibus liberorum ». (Lib. IT, tit. 18, $ 1). Si dans un autre passage Papinien semble assigner une base un peu étroite aux droits des parents: « Non sic parentibus liberorum, ut liberis parentium debetur hereditas ; parentes ad bona liberorum ratio miserationis admittit, liberos naturæ simul et parentium commune voit »>:(049. iv XKNIILUT VE MONT ES OU n’en reconnaît pas moins formellement ce droit et c’est l'essentiel.

D’après ce que nous venons de voir, c’est donc bien plutôt sur le droit naturel que sur le droit civil qu’est fondée l’extension de la querela aux ascendants. Aussi le lien civil de puissance n'est-il pas à .considérer ici, la potestas est étrangère au bénéfice de l’action dans ce cas et la mère, les ascendants maternels, le père émancipateur y ont un droit égal à celui du paterfamilias : de même le père qui a donné son fils en adoption quand l'adoption est dissoute, tant que le lien subsiste c’est le père adoptif qui doit être institué. La querela compète aussi à la mère naturelle, le père naturel au contraire

ne peut y prétendre pour les raisons que nous avons mentionnées ci-dessus.

Bien plus, en fait, il devait arriver que la plupart du temps les ascendants appelés à profiter de la querela ne jouissaient pas de la patria potestas, tout au moins dans la période du droit classique et jusqu’à Constantin ; jusqu’à cette époque en effet, l’enfant soumis à la patria potestas ne pouvait guère acquérir de biens dont il eût la libre disposition, si ce n’est quand il était militaire et dans ce cas précisément son testament se trouvait par faveur à l’abri de la querela tant qu’il restait militaire et dans l’année suivante.

Et encore après Constantin faut-il tenir compte des restrictions au libre pouvoir de disposer des biens du pécule quasi-castrense et surtout des bona adventitia.

Les droits accordés aux ascendants sont donc une conséquence des liens naturels de parenté et une juste réciprocité des droits accordés aux enfants sur leurs propres biens.

3° Frères et sœurs. — Nous avons dit déjà qu’en dehors des descendants et des ascendants seuls les frères et sœurs étaient admis à se plaindre du testament qui les exhérédait. Ils forment donc parmi les collatéraux une classe à part et privilégiée et même, si le bénéfice de la querela est strictement limité à leurs personnes, ils ne sont pas tous appelés à en jouir : ce ne sont que les frères et sœurs consanguins et agnats qui ont cet avantage. Les neveux et tous autres collatéraux, les frères utérins eux-mêmes, ne l’obtinrent jamais. C’est ici que l'on voit se vérifier la règle que nous avons dégagée

a priori et que nous énonçons de nouveau, savoir que si l'obtention de la guerela suppose nécessairement une vocatio ab intestat, elle n’est cependant pas d’une corrélation adéquate avec elle.

Cette dernière application de la querela, qui. si elle n’est pas contemporaine de l’origine de cette institution, est certainement très’ ancienne, puisque Valère Maxime y fait allusion, n’a jamais reçu la moindre extension. Ceci n’a rien de surprenant tant que dure le droit classique et même jusqu’à Justinien, mais on peut remarquer que ce prince, qui, dans les remaniements profonds qu’il fit subir au système des successions semble vouloir tenir compte avant tout des liens du sang, n’a pas songé à faire participer les frères utérins au bénéfice de la querela. Les Institutes, il est vrai, mentionnent le droit des frères et sœurs sans spécifier (lib. IT, tit. 18, $ 1), mais Justinien en insérant dans son Code (liv. II, tit. 28, loi 27) une constitution de Constantin a maintenu l'exclusion des frères et sœurs utérins. La seule modification favorable qu’il paraît avoir voulu introduire concerne la nécessité de l’agnation qu'il aurait renoncé à maintenir d’après ce qu’on peut conclure de l’addition des deux mots vel non par lui faite au texte de la constitution ci-dessus qui a été empruntée au Code Théodosien dans la version duquel ils ne figurent pas.

Voici les termes de cette constitution : « Fratres, vel sorores, uterini ab inofficiosi actione contra testamentum fratris vel sororis penitüs arceantur : consanguinei autem, durante agnatione (vel non) contra testamentum fratris sui vel sororis, de inofficioso quæstionem movere

possunt, si scripti heredes infamiæ vel turpitudinis, vel levis notæ maculà adspergantur : vel liberti, qui perperam et non bene merentes maximisque beneficiis suum patrgnum adsecuti, instituti sunt... »

Geci nous amène naturellement à parler d'une grave restriction imposée à l’action des frères et sœurs : ceux-ci n'étaient en droit de se plaindre et ne pouvaient espérer triompher dans la guerela que si les héritiers institués par le de cujus étaient des personæ turpes. Cette con-

dition est nécessaire à la réussite de la plainte, Justi-

nien nous le confirme dans ses Znstitutes : « Sororautem et frater turpibus personis scriptis heredibus ex sacris constitutionibus prælati sunt; non ergo contra omnes heredes agere possunt ». (Liv. IT, tit. 18, $ 1) ; par contre il semble bien résulter des termes de la constitution de l’empereur Constantin que la catégorie des personnes visées était des plus compréhensives. Si la moindre tache, levis notæ macula, suffit à légitimer la plainte, on peut retourner la formule et dire que l’action est assurée du succès contre toute personne dont l’existimatio n’est pas absolument intacte. Il est probable que les cas n'étaient pas rigoureusement définis et que par conséquent une assez grande liberté d’appréciation était réservée aux juges.

Cette condition fait bien ressortir l’un des caractères les plus saillants de notre action, c’est qu’elle était fondée tant sur le besoin de venger une injure que sur le droit d’exiger la réparation d’un préjudice matériel; sans quoi les intérêts des frères et sœurs qui n'avaient pas démérité eussent été tout aussi respectables en présence

de personnes intactes que d’institués moins recommandables.

Comme on le voit, la tâche du frère ou de la sœur querelans était double : il leur fallait justifier leur propre conduite et incriminer celle de l’institué. Il faut croire toutefois que la difficulté n’était pas insurmontable et il semble qu’elle tentait souventceux même qui ne se trouvaient pas d’ailleurs dans les conditions requises, car Ulpien croit devoir leur donner ce conseil : « Cognati enim proprii, qui sunt ultra fratrem, melius facerent, si se sumptibus inanibus non vexarent, cum obtinere spem non haberent » (Dig. liv. V, tit. 2, loi 1 in fine). Ces mots'sont en même temps une preuve des efforts qui furent faits dans le sens d’une extension de cette dernière application de la querela, efforts restés jusqu’au bout infructueux.

C’est une jurisprudence un peu antérieure à Ulpien qui avait ainsi fixé ceux qui auraient le droit de se plaindre : descendants, ascendants, frères et sœurs consanguins. Auparavant tout parent pouvait intenter la querela; le tribunal appréciait. (M. Labbé à son cours, 23 juin 1886).

Mais dans quel ordre peuvent-ils.se plaindre ? Dans l’ordre où ils sont appelés ab intestat, car la querela casse le testament et ouvre la succession ab intestat. « … Nam intestatum patremfamilias facit, » nous dit Ulpien. (Dig. liv. V, tit. 2, loi 6, S 1). Quand le testateur a des descendants et des ascendants, il lui suffit de donner satisfaction à ceux qui sont en premier ordre utile pour succéder. Supposons qu’il exhérède avec raison les descendants,

il doit laisser aux ascendants une part convenable, son

affection doit se reporter sur eux. Si ceux qui sont en

première ligne pour intenter la querela, y renoncent, elleest dévolue aux héritiers subséquents. Noustrouvons en ce sens au Digeste un fragment de Paul: « Siis, qui admittitur ad accusationem, nolit aut non possit accusare, an sequens admittatur videndum est: et placuit posse ut fiat successioni locus. » (Liv. V, tit. 2, loi 31, pr.) Les termes dont se sert Paul nous indiquent quela question avait fait doute, il est vrai, mais aussi qu’elle avait été résolue dans le sens que nous avons indiqué.

Il ne faut donc conserver sur ce point aucune hésitation ; un autre point que malheureusement il est bien moins facile de tirer au clair est celui de savoir si la dévolution avait lieu d’ordre à ordre ou de degré à degré. Cette question qui a été l’objet de controverses multiples a été résolue en divers sens par les plus savants interprètes du Droit romain. Examinons donc les principaux arguments produits de partet d’autre pour éclairer notre jugement.

Les partisans de la dévolution d’ordre à ordre invoquent l’analogie de la dévolution dans les successions ab intestat ; nous savons en effet que dans ces successions la dévolution n’avait pas lieu de degré à degré et que dans le même ordre le proximus épuisait le droit de ceux qui venaient derrière lui. Or, dit-on, la querela est subordonnée au principe que le plaignant ait vocation à succéder ab intestat, le résultat de cette action sera, en cas de réussite, d'ouvrir la voie à la succession légitime;

la dévolution de la querela doit donc s’opérer de la même manière.

Un autre argument est fondé sur un fragment de Papinien inséré au Digeste à notre titre : « Pater filium emancipavit, et nepotem ex eo retinuit; emancipatus suscepto postea filio, ambobus-exheredatis, patre præterito, vita decessit. In quæstione de inofficioso testamento præcedente causa filiorum, patris intentio adhuc pendet ; quod si contra filios judicetur, pater ad querelam vocatur, et suam intentionem implere potest. » (Loi XIV).

Nous répondons que lesprit qui fit introduire la querela était différent de celui sous l'empire duquel avait été élaborée la législation plus ancienne et qu’il ne faut. pas s'étonner de ce que les règles nouvelles aient donné une base plus large au droit des successions. « Nam augustissimis finibus constitutum per legem duodecim tabularum jus percipiendarum hereditatum prætor ex bono et æquo dilatavit » nous disent les Znstitutes de Justinien (Lib. IIT, tit. IX S 2 in fine). Ajoutons que le préteur n'avait pas été le seul à s’apercevoir des inconvénients que présentait le rigorisme d’une loi trop étroite. Du reste ce.que nous exprimons ici n’est pas une pure hypothèse et il est remarquable au contraire que plusieurs principes des plus fortement établis dans le Droit romain aient dû fléchir devant les idées qui présidèrent au développement de la querela. Ainsi il est incontestable que la règle: Nemo partim testatus, partim intestatus decedere potest, avait été sacrifiée dans plusieurs cas, comme nous le verrons plus loin. Il semble bien aussi que cette autre règle qui limite aux par-

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ties en cause l’effet de la chose jugée n’était pas observée en notre matière,

Quant au fragment de Papinien ci-dessus rapporté, nous voyons bien qu’il constate la dévolution d’un ordre d’héritiers à l’autre, mais à notre avis il ne démontre nullement que cette dévolution ne pouvait avoir lieu de degré en degré. Il est même si peu explicite sur ce dernier point qu’il a été réclamé dans les deux camps ; il n'y a donc rien à en conclure.

Les termes dont se sert Paul (loi 31) et le milieu, et les circonstances au milieu desquels s’est développée notre institution nous porteraient donc à croire que la dévolution quant à elle se faisait de degré en degré, si nous n’étions retenus par un texte que nous ne pouvons passer sous silence.

C’est dans une constitution de Justinien qui figure à son Gode dans notre titre sous le n° 34 que nous rencontrons ces lignes bien embarrassantes à expliquer, si l’on tient pour la dévolution de degré en degré: « Si quis fillum suum exheredatum fecerit, alio scripto herede ; reliquerit autem ex eo nepotem vel vivum, vel in ventre nurus suœ constitutum : deliberante vero scripto herede filius exheredatus decesserit, nulla hereditatis petitione ex nomine de inofficioso constitutà vel prœæparatà, omne adjutorium nepotem dereliquit…. » Pour échapper à la conséquence qui s’impose à la suite de ce texte si précis, on a imaginé de supposer que le petit-fils ayant démérité ne pouvait avoir de son chef la querela et que Justinien était venu lui permettre d’user de l’action qui compétait à son père et que celui-ci

n’avait pu mettre en mouvement. Comme on l’a fait justement remarquer, l'Empereur se serait dans ce cas préoccupé d’une situation assez peu digne d'intérêt et qui ne cadre guère avec les termes suivants par lesquels il continue : « Et hoc nonnulli jurisconsulti in medium proponentes inhumane reliquerunt. Sed nos, qui omnes subjectos nostros et filios et nepotes habere existimamus affectione paterna et imitatione.. ». Mais surtout cette hypothèse est en contradiction flagrante avec celle de Justinien qui admet qu’au moment de la mort du testateur le nepos puisse n’être que simplement conçu.

À moins d'attribuer à une erreur de Justinien ce qu'il constate dans sa constitution, et nous ne nous y croyons pas autorisés, il faut bien s’incliner devant une aflirmation aussi catégorique et admettre tout au moins qu'au,moment où il écrivait, la dévolution n'existait pas de degré en degré. Rien du reste ne nous autorise davantage à penser que c’est non pas une innovation mais seulement une restauration qu’effectuait l’Empereur : aucun texte en effet ne mentionne rien de pareil et ne peut suggérer l’idée que la dévolution ait subi une éclipse momentanée.

QUI EST DÉFENDEUR A LA QUERELA. — QUELS SONT CEUX DONT LES DISPOSITIONS SONT ATTAQUABLES.