VI. In jure cessio de Vhereditas

Table alphabétique des matières 609

Le droit et l'état.

Le droit est ce qui répond à l'idée du juste.

Cette idée du juste ou du droit se trouve dans le rapport le plus intime avec l'idée du bien moral. Car toutes les deux découlent de la même source , de la raison pratique de l'homme , et sont des déductions d'une seule et même vérité éternelle, d'après laquelle les hommes, soit individuellement, soit collectivement , sont capables d'un perfectionnement constamment progressif, et doivent s'y appliquer avec persévérance. En conséquence, le droit et le bien moral n'apparaissent pas comme opposés l'un à l'autre , mais plutôt comme des parties d'un même tout, se complétant mutuellement, et destinées à suppléer à leur insuffisance respective et

à faciliter , par leur active coopération , les moyens d'atteindre les plus nobles buts de l'existence hu maine. Sous ce rapport, il n'y a donc rien de contradictoire en *soi dans l'habitude où étaient les Grecs de réunir la théorie du droit et la théorie de la morale, comme formant un ensemble scientifiquement déterminé et complet , sous la dénomination commune d'éthique. Cependant une séparation de ces deux théories est, en principe, d'après leurs limites naturelles et les rapports qu'elles ont entre elles, non-seulement possible, mais tout à fait nécessaire, tant pour la conduite de la vie que pour la science.

A la vérité , l'idée du droit , dans les divers essais qui ont été tentés pour la réaliser en pratique , pour la faire apparaître dans la vie des peuples, a revêtu des formes très-différentes. Ces différences tiennent, soit au degré plus ou moins avancé de la civilisation de chaque peuple , soit à beaucoup d'autres circonstances extérieures. Mais nous trouvons toujours cette idée en liaison intime avec l'idée de Y état. Aussi le droit et l'état sont deux phénomènes historiques que nous ne rencontrons jamais isolés, mais toujours unis l'un à l'autre. La raison en est que c'est seulement dans l'état, -c'est-à-dire seulement dans une réunion civile, bien ordonnée, d'hommes formant des peuples, grands ou petits, sous un pouvoir commun, extérieur, généralement reconnu, que l'idée du droit peut entrer en action. En effet, il est de l'essence du droit d'être, d'une manière quelconque , généralement reconnu comme tel, par l'universalité de ceux qui composent le peuple et forment l'état, et d'être, en conséquence, surveillé et garanti par la puissance publique, organe de cette universalité.

C'est là précisément la différence caractéristique la

plus tranchée qu'offrent extérieurement le droit et la morale. Car les deux doctrines, celle du droit et celle de la morale, se rencontrent en ceci qu'elles établissent des préceptes auxquels l'homme, en qualité d'être libre et raisonnable, doit se soumettre, lui et ses actions. Mais comme les préceptes de la morale, purement subjectifs, n'émanent que de l'individu et de sa conscience, ils ne sont surveillés, dans leur accomplissement, que par la conscience de l'individu, et ne reposent ainsi que sur une contrainte intérieure. Au contraire , les préceptes du droit , émanant de l'universalité de l'association civile, par conséquent de l'état , du peuple , sont aussi, comme lois universelles, sous la surveillance de cette universalité, puisque son organe, la puissance publique, contraint, au besoin, par des moyens extérieurs, à les observer.

Cette contrainte, exercée en vertu du droit, ne porte aucune atteinte à la dignité de la liberté humaine, et n'est point en contradiction avec elle. Calles préceptes du droit émanent des hommes mêmes qui ont à leur obéir et qui contribuent à former l'universalité, et apparaissent ainsi seulement comme une restriction imposée par la raison de chacun à sa liberté , restriction qui est la condition de la liberté juridique , partie importante de la liberté humaine.

Droits et rapports de droit.

La réalisation de l'idée du droit exige nécessairement qu'on assigne d'une manière précise à chaque particulier, membre de la grande association juridique, de l'état, son cercle de liberté extérieure, sa sphère de droit dans les limites de laquelle il peut

et doit se mouvoir sans empêchement, en n'empiétant pas sur la sphère de liberté ou de droit qui appartient pareillement aux autres. Tant qu'il reste dans le cercle qui lui est ainsi tracé , il est dans son droit et l'état le protège contre tout empiétement tenté par d'autres. Car cet empiétement constitue un tort, une injustice, qui ne doit pas être soufferte.

Mais, réciproquement, chaque particulier doit s'engager à respecter la sphère de liberté extérieure, la sphère de droit des autres particuliers, et à s'abstenir de tout trouble, qui constituerait une injustice.

Par la se développe une chaîne continue de droits et de devoirs ou obligations réciproques des citoyens entre eux. Car les actions extérieures qui se renferment dans le cercle juridique assigné à un citoyen , et auxquelles il est ainsi autorisé sous la protection de l'état, forment ses droits [jura), qu'on nomme aussi , dans leurs manifestations particulières, facultés, facultés juridiques. Les devoirs qui y correspondent, qui partant sont imposés a d'autres, ne sont qu'une conséquence naturelle et nécessaire de ces droits. Les rapports particuliers , où se trouvent par là placés les uns à l'égard des autres les membres de la communauté juridique, s'appellent rapports de droit.

Maintenant, celui qui reconnaît, comme il le doit, tous les droits d'autrui, et qui en même temps accomplit ses propres devoirs, celui-là agit, se conduit avec droiture , est un homme droit, c'est-à-dire agit selon le droit , selon la justice.

Injuria ex eo dicta est, quod non jure fiât. Omne enim , quocl non jure fit, injuria fieri dicitur. Ulpianus, fr. i,pr., D., xlvii, 40, De injur.

Justitia est constans et perpétua voluntas , jus suum cuique tribuendi.

Juris praecepta sunt haec : honeste vivere, alterum non laedere, suura cuique tribuere. Pr. et § 1, I., i, i , Dcjustit. et jure.

Droit public et privé.

Les rapports juridiques dans lesquels nous rencontrons l'homme, comme membre de l'état, sont de deux espèces.

Il se trouve d'abord, comme simple individu, visà-vis d'autres simples individus qui appartiennent également à l'état. Cette position donne lieu au développement d'une multitude de rapports de droit des particuliers entre eux , rapports qui ne semblent avoir d'importance prochaine et immédiate que pour ces particuliers , comme particuliers , privi, c'est-àdire singuli hommes, privati, sans concerner immédiatement les intérêts de l'état tout entier. Aussi l'état abandonne plus ou moins le règlement de ces rapports aux particuliers eux-mêmes , et se contente de poser en général certains principes fixes, d'après lesquels ces rapports juridiques des particuliers seront reconnus et jugés , en tant que compatibles avec le bien commun et le but général du droit. Ces principes forment le droit privé , privatum jus , appelé aussi par les Romains jus civile.

Mais le particulier contribue aussi à former la société civile, l'état dont il est membre, et mérite, à ce point de vue, de fixer l'attention comme partie intégrante de cette universalité. De là le développement d'une foule de rapports de droit, qui, médiatemenl, touchent et intéressent aussi toujours plus ou moins ce particulier, non dans ses relations comme particulier avec d'autres particuliers, mais dans ses rela-

lions avec l'ensemble de l'état. Ce sont donc des rapports juridiques de l'état lui-même, et les principes qui les régissent forment le droit public, publicum jus. Ce droit comprend et la constitution politique de l'état, avec l'organisation spéciale qui s'y rapporte, et la détermination des divers pouvoirs gouvernementaux, c'est-à-dire des pouvoirs qui sont accordés au chef constitutionnel de l'état, pour qu'il puisse agir, soit à l'intérieur, soit à l'extérieur, et gouverner conformément au but de l'association civile, ainsi que l'exposition des principes d'après lesquels ces pouvoirs gouvernementaux doivent être exercés.

Au reste, la ligne de séparation entre le droit public et le droit privé ne peut pas , on le conçoit facilement, être tracée si exactement, qu'il ne reste plusieurs points qui paraissent, d'un côté et sous un certain rapport, appartenir au jus privatum, et, d'un autre côté et sous un autre rapport, appartenir au jus publicum. C'est aussi un fait généralement observé que, dans les états dont le développement est encore peu avancé , beaucoup de points , qui appartiennent proprement au droit public , revêtent encore la forme du pur droit privé , et ne passent que peu à peu dans le cercle du droit public. Réciproquement, il est aussi pour un peuple certaines situations politico-religieuses, d'après lesquelles beaucoup de rapports juridiques, qui par leur nature appartiennent proprement au droit privé, prennent une forme qui rappelle plutôt le droit public. Ces deux résultats de l'expérience sont confirmés notamment par T histoire du droit romain.

Enfin, chaque homme en particulier se présente aussi et en même temps comme membre de la communauté religieuse à laquelle il se rattache par sa croyance. Il se trouve ainsi placé dans des rap-

ports religieux plus ou moins spéciaux. Ces rapports se confondent, il est vrai, parfois complètement, avec les autres rapports juridiques qui existent dans l'état; c'est ce qui arrive là où la religion est une véritable religion nationale. 11 en était ainsi chez les Romains, qui, très-logiquement, rangeaient leur jus sacrum dans le jus romanum publicum. Mais là où ces conditions n'existent pas, comme dans nos états chrétiens notamment , le rapport de chaque croyant avec sa communauté, avec Y église, forme un droit propre, spécial, le droit ecclésiastique. Seulement il ne faut pas confondre avec ce droit ces maximes qui, considérées en elles-mêmes, ne contiennent que des règles de vrai droit public ou privé, mais qui sont accidentellement empruntées à des sources étroitement liées au droit ecclésiastique. Nous en trouvons un exemple dans une grande partie de notre droit canonique.

Hujus studii duse sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est, quod ad statum rei romanae spectat. Privatum, quod ad singulorum utilitatem. § 4, I., i, i, De just. et jure.

Sunt enim quaedam publice utilia , quaedam privatim. Publicum jus in sacris, in sacerdotibus , in magistratibus consistit. Ulpianus, fr. 1, § 2, D., i, \f De just, et jure.

Le droit positif; son établissement par des lois publiées ou par des coutumes.

L'ensemble du droit que nous rencontrons dans l'histoire comme universellement reconnu, et par conséquent en vigueur, chez tel peuple , à une certaine époque, s'appelle le droit positif de ce peuple, qu'il soit encore aujourd'hui en vigueur ou qu'il y ait été jadis.

Ce droit positif d'un peuple , comme état historique, ne peut naturellement résulter que de certains faits historiques , savoir de faits par lesquels la volonté juridique générale, c'est-à-dire la volonté collective du peuple réuni en société civile , formant un état , se prononce sur ce qui doit valoir comme règle de droit reconnue. Ces faits constituent alors les sources du droit positif.

Comme F universalité des membres de l'association a deux manières de manifester sa volonté juridique, ces sources du droit sont aussi de deux espèces.

En effet, la volonté juridique de cette universalité peut s'exprimer d'abord en forme de lois publiées. C'est ce qui arrive quand le fonctionnaire ou le corps politique auquel ce pouvoir législatif a été confié par la constitution, et qui, en conséquence, se présente comme un organe juridique universellement reconnu du peuple entier, porte à la connaissance du public , dans la forme constitutionnelle, un précepte de droit, avec l'ordre exprès que tous les citoyens, ou du moins les classes de citoyens auxquelles il est directement adressé, le suivent à l'avenir comme règle, et y conforment leurs actions. Ces lois peuvent se rapporter aussi bien au droit public qu'au droit privé, puisque tous les deux se trouvent également sous la surveillance de l'autorité suprême. Ensuite l'objet et l'étendue des lois peuvent différer beaucoup à d'autres égards : de là les divisions des lois en lois générales, spéciales, permissives, impératives, prohibitives, etc.

Mais la volonté collective du peuple sur ce qui doit valoir comme droit peut aussi se manifester avec certitude et précision dans le peuple lui-même immédiatement, sans l'entremise de la puissance législa-

tive. C'est ce qui a lieu lorsque, sans loi promulguée, la conviction de l'existence d'une certaine règle de droit est si vive et si générale dans le peuple, qu'elle se produit au dehors par des actions non équivoques et par une observance volontaire. Une règle de droit ainsi établie s'appelle coutume ou droit coutumier, consuetudo; et, en effet, la persuasion générale de la force obligatoire d'une règle de droit est particulièrement nourrie et fortifiée par la pratique de cette règle et par l'habitude , par les précédents. Cependant il ne faut pas ici perdre de vue que la force obligatoire propre du droit coutumier n'a pas plus son fondement immédiat dans une telle habitude , que dans l'observation antérieure de la règle, longtemps, généralement, uniformément continuée, mais seulement dans la conviction vive et universelle qui règne sur ce point de droit dans le peuple entier ou dans certaines classes du peuple. L'habitude, l'exécution et l'observation antécédentes de cette règle sont plutôt une suite naturelle de la conviction commune, et font que la règle se présente plus clairement à la conscience universelle. Elles ne sont donc pas par elles-mêmes une source du droit, mais la forme extérieure par laquelle le droit se manifeste, et elles servent ainsi surtout à le prouver. D'où il suit qu'on peut imaginer un droit coutumier qui aurait existé de tous temps dans le peuple, et ne se serait pas formé peu à peu par la coutume. Du reste, la question de savoir qui a donné la première impulsion à ce qui est devenu depuis une coutume , c'està-dire de qui est émanée d'abord cette idée de droit, qui insensiblement s'est établie dans le peuple comme conviction juridique, cette question est indifférente pour la notion générale du droit coutumier. Toutefois elle a son importance, en ce qu'elle sert à expli-

quer historiquement, d'une manière très-naturelle, les formes variées que revêt ordinairement le droit coutumier, ainsi que les tendances souvent très-particulières qu'il affecte.

D'après ce qui vient d'être dit, le droit établi par la coutume repose, comme le droit publié par des lois, sur la volonté générale, l'assentiment de tous, civium voluntas, consensus utentium. Aussi il ressemble complètement au droit promulgué quant à ses effets et à sa force obligatoire. Et même, sous le rapport historique, il précède, pour le temps, les lois promulguées; car c'est un phénomène aussi connu que naturel et facile à expliquer, que la base originaire de tout droit positif est la coutume. Moins, en effet, dans un état, la puissance législative est solidement établie , moins elle est convenablement organisée , moins ses rouages sont disposés de manière à pouvoir entrer en action sans grande difficulté, plus aussi est naturellement vaste le champ laissé au droit coutumier. Quand, plus tard, la puissance législative se développe complètement , elle vient se placer à côté du droit coutumier, soit pour le seconder, soit pour le régler. En effet, elle a d'abord à lui venir en aide, quand il ne suffit plus comme source; c'est ce qui arrive très-souvent lorsque le progrès de la civilisation a amené comme conséquence nécessaire le développement de rapports de droit de plus en plus artificiellement compliqués et difficiles à juger. La puissance législative a aussi à intervenir pour contenir et régler le droit coutumier, quand il menace de prendre une direction qui ne réponde pas complètement au but de la société civile. A la vérité, comme la conviction universelle, base du droit coutumier, est ordinairement le résultat de sa bonté et de son utilité, éprouvées

par l'expérience, il n'arrivera pas facilement qu'une règle tout à fait inconvenante et mauvaise reçoive, par cette voie, la forme et le caractère de droit positif. Cependant cela n'est point impossible, surtout quand l'esprit général du peuple a une fois pris une mauvaise direction.

II est hors de doute que la puissance législative , d'après le rôle qu'elle joue dans l'état, n'est pas uniquement une force productive d'un droit positif, mais qu'elle a en même temps la tâche importante de surveiller toute espèce de droit , par conséquent aussi le droit coutumier. Elle peut et doit donc nonseulement donner aux coutumes, souvent incertaines et variables, plus de fixité pour l'avenir, en les faisant rédiger et colliger, mais encore changer, dans ce droit coutumier, par des lois , ce qui doit être modifié pour répondre au véritable but de la société et aux besoins de chaque époque.

Le droit coutumier peut aussi, comme le droit promulgué législativement , être, quant à l'étendue de son empire, tantôt plus général, tantôt plus spécial, suivant la diffusion plus ou moins grande de cette conviction juridique commune dans tous les districts, ou seulement dans certains districts de l'état, parmi toutes les classes ou seulement parmi certaines classes du peuple. Enfin , en ce qui concerne leur contenu , les coutumes fournissent , dans les états où la puissance législative n'est pas encore suffisamment organisée, non-seulement l'origine positive des maximes du droit privé, mais même les fondements de tout le droit public. Au contraire, dans les états complètement civilisés , le règlement des rapports de droit public est plus exclusivement le domaine de la puissance législative , et c'est seulement pour coordonner les rapports du droit privé

qu'une libre carrière est laissée au droit coutumier. La raison en est dans l'essence du droit public telle qu'elle a été exposée ci-dessus. Enfin, et c'est un phénomène historique très-facile à expliquer, quand les rapports juridiques commencent à devenir plus artificiels et plus compliqués, les coutumes, sans perdre dès lors, comme source juridique, leur force productive d'un nouveau droit, cessent de procéder immédiatement du peuple lui-même. Leur élaboration se concentre peu à peu , en partie du moins , dans l'ordre des jurisconsultes, et ceux-ci représentent alors le peuple entier, en ce sens que le peuple, devenu étranger à la connaissance du droit, s'accoutume de plus en plus a s'approprier, sans examen , les convictions juridiques exprimées par les jurisconsultes comme bonnes et justes. Le danger dont le droit est ainsi menacé de perdre à la longue ce caractère populaire qui lui est absolument nécessaire pour atteindre son but, peut être facilement prévenu par d'autres institutions politiques, surtout par une constitution qui ne laisse aucune partie du peuple sans représentation dans le sein du pouvoir législatif.

Tout droit positif repose nécessairement sur une des deux sources que nous venons d'exposer, sur les coutumes ou sur les lois promulguées. Il n'en existe pas une troisième distincte de ces deux-là. Ce qu'on présente quelquefois à ce titre, sous diverses dénominations, ce sont ou simplement des formes particulières que revêlent les lois promulguées ou les coutumes , ou des circonstances et des rapports spéciaux qui influent sur la conviction juridique du peuple et sur sa législation , et par là médiatement sur le contenu des sources du droit.

Lex est commune praeceptum,... communis reipublicae sponsi^. Papinianus, fr. i, D., i, 3, De legibus.

Legis virtus est, imperare , vetare, permittere, punire. Modestinus, fr. 7, D., i, 3, De legib.

Pleraque in jure non legibus, sed moribus constant. Quinctilianus, Inst, orat.y V, 3.

De quibus causis scriptis legibus non utimur , id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine nn*eductum est. Julianus, fr. 3|f, pr.t D., i, 3, De legibus. ,

Mores sunt tacitus consensus populi , longa consuetudine inveteratus. Ulpian., Fragm., I, § 4.

Consuetudinis autem jus esse putatur id, quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobavit. Cic, De invent., II, c. 22.

Ex non scripto jus venit , quod usus comprobavit. Nam diuturni mores, consensu utentium comprobati, legem imitantur. § 9, 1., i, 2, De jure nat.

Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus , quod dicitur moribus constitutum. Nam quum ipsar leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod judicio populi receptœ sunt, merito et ea, quœ sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes. Nam quid interest, suffragijsf populus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis et factis? Qua re rectissime et illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. Julianus, fr. 32, § 1, D., i, 3, De legib.

Introduction d'un droit étranger ou de principes de droit étrangers.

La bonté de beaucoup de dispositions du droit positif ne peut être garantie et manifestée que par l'expérience. 11 paraît donc aussi naturel que raisonnable qu'un peuple, dans le perfectionnement de son droit positif, mette à profit d'abord ses propres expériences, ensuite les expériences étrangères. Quelquefois cet emprunt consiste en ce qu'un peuple s'approprie, directement et avec la pleine con-

science de leur origine exotique, l'ensemble du droit positif d'un autre peuple , ou toutes les dispositions dont ses rapports civils lui font sentir le besoin ou l'utilité. Cette introduction {receptio) peut , comme tout perfectionnement du droit positif, s'opérer, soit par la loi, soit par la coutume. Son mérite et son opportunité dépendent des circonstances particulières où ce peuple se 'trouve placé.

Développements graduels, et abolition des préceptes du droit positif.

Les besoins d'un peuple auxquels le droit positif doit satisfaire varient avec les époques et l'état de sa civilisation. Par là s'explique très-naturellement ce phénomène historique , que le droit positif ne reste jamais longtemps stationnaire , mais se perfectionne continuellement par de nouvelles lois ou par des coutumes, et se transforme peu à peu considérablement. 11 ne mérite pas pour cela le reproche d'inconséquence et d'instabilité. Au contraire, il serait impossible d'imaginer un droit positif qui convînt également pour tous les temps et toutes les circonstances.

Lors donc que, dans ce changement perpétuel, les anciennes règles du droit se trouvent en contradiction avec les dispositions des nouvelles lois ou coutumes, ces dernières méritent toujours la préférence , sous le rapport pratique , et la nouvelle maxime de droit remplace l'ancienne. Jus posterius derogat priori.

Ea vero, qua? ipsa sibi quaeque civitas constituit, saepe mutari

INTRODUCTION, § 6. i5

soient, vel tacito consensu populi, vel alia postea lege lata. §14, I. i , 2, De jure nat.

Ai (jLeTayevéaTepai StaTdc^Eiç la/updxspai Twvirpb auxwv stai'v (i. e. constitutiones tempore posteriores potiores sunt Iiis , quae ipsas prœcesserunt). Modestinus, fr. 4, D., i, 4, De constitut. princ.

La science du droit et ses diverses faces.

La science du droit, la jurisprudence, juris pruclenlia, juris scientia, se compose des vérités de droit, des maximes de droit, développées d'après leurs raisons internes et externes, et réunies en un ensemble scientifiquement coordonné. Les Romains la définissent : Justiatque injusti scientia. S'ils la désignent en outre comme dwinarum atque humanarum rerum notitia, cela paraît se rattacher à l'antithèse entre le sacrum jus et le reste du droit, Yhwnanum jus. Cependant , on peut admettre une explication plus générale ; car, à raison de la connexion intime qui unit le droit aux intérêts les plus importants de l'humanité, et attendu qu'en fait il touche à tous les rapports de la vie et les pénètre tous, la jurisprudence peut très-bien être désignée comme la science de tous les rapports de la vie humaine.

Assurément, le droit est, d'après son but et sa nature, destiné à la vie réelle et à l'application pratique. Aussi doit-on, quand on le traite scientifiquement, avoir toujours devant les yeux le but pratique. Selon le côté par lequel on considère la jurisprudence, cette tendance à l'application immédiate peut ressortir plus ou moins nettement; mais elle ne doit jamais être laissée tout à fait dans l'ombre et complètement négligée. Ce n'est qu'en en-

visageant à la fois le droit sous toutes ces faces , qu'on peut espérer d'en retirer sa véritable utilité, soit pour la vie réelle, soit pour la science.

Comme nous-mêmes nous vivons dans un état juridique donné, et que partout où nous portons nos regards, le droit se présente à nous comme quelque chose de positif, c'est-à-dire comme une donnée historique, le point de vue le plus naturel où nous puissions et devions nous placer, pour considérer le droit , est sans doute le point de vue historique.

Toutefois on peut , dans la recherche de ce point de vue historique, suivre différentes routes. Ainsi nous pouvons d'abord fixer notre attention sur le fond et la forme du droit positif en vigueur à telle époque déterminée qui nous paraît la plus importante du côté pratique. Mais, pour arriver à une connaissance dogmatique approfondie de ce droit , nous devons nécessairement y réunir X histoire du droit proprement dite, en recherchant comment et par quels événements le droit, dans le cours des temps, sous l'influence des diverses circonstances et des divers rapports extérieurs , est arrivé , par un développement successif, à prendre cette forme à laquelle nous voulons nous attacher spécialement sous le rapport pratique. Car un résultat de l'histoire ne peut être bien connu que par la voie historique, et le présent ne peut être sainement apprécié que par un rapprochement exact avec le passé dont il est issu.

Outre le point de vue historique, il existe encore, pour la connaissance du droit, un autre point de vue tout à lait différent, le point de vue philosophique. Ainsi nous pouvons, sans prendre immédiatement en considération ce qui s'est produit jusqu'ici historiquement, rechercher philosophiquement, en pre-

mier lieu, si et jusqu'à quel point l'état et le droit en général nous apparaissent nécessairement comme des idées fournies par la raison ; deuxièmement , comment, d'après les exigences de notre raison, l'état et le droit doivent être organisés pour atteindre le plus haut degré de perfection humaine; troisièmement, si et jusqu'à quel point, dans telles circonstances et tels rapports donnés, cet état idéal du droit peut se réaliser. On réunit ces recherches sous la dénomination de philosophie du droit, et l'on en désigne le résultat par le nom de droit naturel.

Indépendamment de l'intérêt général, purement humain, que nous offre la philosophie du droit, par la liaison immédiate , signalée plus haut , entre le droit et les fins les plus élevées de l'existence humaine , elle a encore un intérêt pratique important pour la vie juridique; car elle seule peut découvrir, tracer et aplanir la voie qui conduit directement à un perfectionnement plus rapide du droit en vigueur ; seule elle peut aussi éveiller ce sens philosophique qui est ahsolument nécessaire pour se livrer, impartialement et sans préjugés, à l'examen du droit positif, ou pour pénétrer dans son véritable esprit.

Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notifia, justi atque injusti seien tia. § \ , I., i, 1, De just. et jure,

La science du droit romain. Cours d'Institutes ; cours de Pandectes.

Le droit romain est non-seulement susceptible, mais éminemment digne d'être traité scientifiquement sous toutes les faces indiquées plus haut. 11 y a à cela deux raisons : l'une qui est fondée sur l'état

iS INTRODUCTION, § 8.

particulier du droit positif en Allemagne, puisque le droit romain y est encore en vigueur, sous certaines restrictions; l'autre qui est tirée du mérite intrinsèque et du développement logique du droit romain. Le droit romain a donc pour nous une haute importance sous un double rapport.

Aussi commence- t-on l'étude du droit précisément par le droit romain. Le cours à ce destiné, qui a pour objet d'introduire, soit à l'étude du droit en général, soit à celle du droit romain en particulier, est connu depuis longtemps sous le nom & Institutes du droit romain *•

Ce nom tient à la même circonstance accidentelle, qui a fait donner le nom de cours de Pandectes à un autre cours de droit romain usité aussi depuis longtemps.

Le cours d' Institutes se rattache, sous ce rapport, très-étroitement au cours de Pandectes, puisqu'il est à ce dernier ce qu'une introduction succincte et historique au droit romain est à un développement étendu et dogmatique des parties de ce même droit qui ont encore aujourd'hui en Allemagne une application pratique.

1 Les dénominations de cours d' Institutes , cours de Pandectes [ Insùtictwnenvorlesung , Pandektenvorlesung) , n'ont pas, chez nos voisins d'outre-Rhin, le même sens que chez nous. Dans les universités allemandes, le cours d' Institutes est une exposition historique et élémentaire du droit romain, divisée ordinairement en histoire externe et histoire interne ; le cours de Pandectes est une exposition dogmatique et plus approfondie. Le premier est plus théorique et traite du droit romain de toutes les époques : le second est plus pratique et ne s'occupe guère que du droit de Justinien , et même seulement des parties de ce droit qui sont restées en vigueur en Allemagne. En France, où le droit romain n'a plus force de loi, dans aucune de ses parties, cette dernière différence entre ces deux cours n'existe pas : l'un ne doit pas être plus pratique et moins historique que l'autre. [Note du traducteur.)

La marche qu'a suivie le développement historique du droit en Allemagne entraîne, il est vrai, cette conséquence, que le droit de Justinien, c'està-dire le droit romain tel que nous le trouvons au commencement du vie siècle de l'ère chrétienne, dans les recueils de Justinien , a pour nous l'intérêt pratique le plus immédiat (voy. ci-après, § 39). Cette circonstance explique aussi pourquoi dans les cours d' Institutes l'époque de Justinien est mise en relief sous un double rapport, et comme le point de mire auquel se rattache toute l'exposition du droit des temps antérieurs, qui n'en est, en quelque sorte, que la préparation et l'introduction , et comme le terme final auquel vient aboutir et se clore pour nous la notion du droit romain proprement dit ; car tout ce qui vient après a plutôt le caractère d'une histoire littéraire ou bibliographique du droit romain.

Cependant, quand même des vues scientifiques, plus élevées ne nous feraient pas considérer l'exposition historique du droit romain privé , depuis son origine, prise aussi haut qu'il sera possible, comme la partie la plus intéressante de nos éludes, ce même but pratique dont nous parlions exigerait nécessairement qu'on laissât prévaloir la méthode du développement purement historique , car c'est l'unique voie pour atteindre ce but. Dans un cours d'Institutes spécialement, le principe historique peut et doit prédominer, de telle sorte que le droit de Justinien , dans ses plus nouvelles manifestations , doit rester sur l'arrière-plan, tandis qu'un cours de Pandectes doit offrir le rapport inverse1. Par là ces deux

1 Voyez , sur cette distinction , la note de la page 18.

(Note du traducteur. )

cours se servent mutuellement de complément et d'auxiliaire.

Ce qui vient d'être dit s'applique aussi bien à Y Histoire externe du droit, l'histoire des sources, qu'à Y Histoire interne , l'histoire des principes mêmes du droit. Si l'on suit dans celle-là une autre méthode que dans celle-ci, savoir, dans la première, la méthode sjnchronique , dans la seconde la méthode chronologique, cette inconséquence apparente se justifie par l'objet particulier du cours d'Insti tûtes , car cette réunion des deux méthodes offre le moyen le plus simple de remplir cet objet. En effet, c'est dans le cours d'Inslitutes que se font particulièrement sentir l'inconvénient du synchronisme pour l'histoire interne du droit, et ses avantages pour l'histoire externe. L'inconvénient de cette méthode pour l'histoire interne consiste dans la difficulté de renouer ensemble ce qui a été exposé dans chaque période, et d'embrasser ainsi d'un seul coup d'œil l'ensemble d'une même doctrine dans son enchaînement intime. Au contraire , ses avantages pour l'histoire externe ne sont accompagnés d'aucun inconvénient semblable. D'ailleurs le but principal de la méthode synchronique , qui est de faire ressortir plus fortement l'influence mutuelle des événements sous le point de vue juridique, et la liaison d'un phénomène historique avec la marche que suit le développement simultané des diverses théories du droit; ce but, dis-je, peut aussi être atteint dans l'histoire interne, sans l'emploi de cette méthode, si l'on a soin de faire remarquer cette connexion des événements historiques et des progrès des institutions, toutes les fois que cela paraît nécessaire pour obtenir une vue plus exacte d'une doctrine.

Sources de la connaissance du droit romain en général.

Les sources de la connaissance du droit romain , qu'il ne faut pas confondre avec les sources du droit romain lui-même, sont tous les secours historiques par lesquels on peut acquérir la connaissance du droit romain,

Elles se rangent dans les deux classes suivantes :

1° Les monuments qui, de près ou de loin, se réfèrent à des rapports juridiques de l'état romain. Cela comprend les inscriptions sur pierre, métal, ou autres matières1; puis les titres sur parchemin ou papyrus ; enfin les monnaies et médailles *.

2° Les écrivains proprement dits. Les plus importants sont naturellement les écrivains dits juridiques, qui traitent du droit comme de leur objet spécial. Mais l'étude des écrivains non juridiques, romains et grecs, peut aussi être fort importante, parce qu'il n'est pas rare qu'ils offrent , bien que seulement en passant, des renseignements très-intéressants sur le droit romain, souvent dans des passages où l'on ne se serait pas attendu à les rencontrer.

Peuvent être cités à cet égard , comme historiens, chez les Romains : Jules César, Cornelius Nepos,

1 Ântîquitatîs romance monumenta legalia extra libros juris romani sparsa, quœ in œre, lapide, allave materia.... supersunt. Delectu, forma et variai um leciionum adnotatione usui expeditiori accommodavit , etc. C. G. Haubold. Opus ex adversariis defuncti auctoris , quantum fieri potuit , restituit E. Spangenberg. Berlin, 1830.

2 Elles se trouvent dans les grands ouvrages numismatiques de Spanheim et Eckhel.

Salluste, Tite Live, Tacite, Suétone, et les auteurs qu'on appelle scriptores rei augustse , savoir : ^Elius Spartianus, Vulcatius Gallicanus, Trebellius Pollio, Flavius Vopiscus, yElius Lampridius, Julius Capitolinus, auxquels il faut ajouter Aurelius Victor, Eutrope, Valère Maxime et Am mien Marcellin; — chez les Grecs : Polybe, Diodore de Sicile, Denis d'Halicarnasse, Plutarque, Appien, Dion Cassius , Hérodien, Zosime, Procope, Agathias, Ménandre.

Méritent d'être mentionnés comme écrivains philosophiques et comme rhéteurs : Cicéron, Sénèque, Quintilien ;

Comme grammairiens : M. Terentius Varron , S.. Pompeius Festus, Aulu-Gelle, Nonius Marcellus, Isidorus Hispalensis.

Parmi les scriptores rei rusticse et agrarise : M. Porcius Caton, M. Terentius Varron , Palladius, Columelle, S. Julius Frontinus , Aggenus Urbicus , Hyginus (Hygenus) ;

Comme commentateurs et scholiastes : Asconius Pedianus, Boethius, Donatus, Servius, Macrobe ;

Enfin, parmi les Pères de l'Eglise : Tertullien, Cyprien, Arnobe, Lactance, Augustin.

Une énumération spéciale et une appréciation caractéristique des écrivains romains ou grecs qui se sont occupés spécialement du droit romain ne peuvent remplir leur objet que réunies à l'histoire des sources mêmes qui y sont traitées; elles seront, par conséquent, entremêlées occasionnellement à l'histoire extérieure du droit, autant que le permettra le cadre de ce livre élémentaire.