DE LA CAPACITÉ

testator vidit, heredes institui possunt, veluti si fratris filios peregre natos, ignorans qui essent, heredes instituent; ignorantia enim testants inutilem institutionem non facit.

Lib. II, tit. xx, De legatis § 28. — Postumus autem alienus hères institui et antea poterat, et nunc potest, nisi in utero ejus sit, quse jure nostro uxor esse non potest.

exemple les enfants nés de son frère en pays étranger, encore qu'il ne sache pas qui ils sont. Car l'erreur de celui qui teste n'annule pas une institution.

Mais autrefois déjà le posthume externe pouvait être institué, et iî le peut encore, à moins que le mariage ne nous soit interdit avec la femme qui le porte.

328. Dans le droit classique, la règle générale, déduite de la forme même du testament per œs et libram, doit être posée en ces termes : Ne peuvent être instituées que les personnes capables d'acquérir du testateur, soit pour elles-mêmes, soit pour autrui, par voie de mancipation. Très-logiquement, cette règle eût exclu les fous, les infantes, les sourds, les muets, les captifs, les esclaves du testateur; et peut-être, en effet, l'incapacité de ces personnes fut-elle admise tant que le rôle de familiœ emptor demeura réservé à l'héritier (1) : mais plus certainement encore, il n'en est pas question à l'époque classique. Les seules personnes restées incapables en vertu de la règle précédente sont : 1° les pérégrins, à moins qu'ils n'aient obtenu \e jus commercii (Ulp., XXII §2. — Gaius, I, § 25); 2° les esclaves sans maître, car l'esclave n'a jamais qu'une capacité d'emprunt (n° 41); 3° pour la même raison, les esclaves dont le maître ne pourrait pas être institué par le testateur (L. 31 pr., De herecl. inst., XXVIII, 5); 4° les personœ incertœ (Ulp., XXII § 4). Par personnes incertaines il faut entendre, non pas celles que le testateur n'a jamais vues (§ 12 sup.) (2), mais celles dont il lui est impossible de se faire une idée nette. Telle serait par exemple la personne instituée en ces termes : que celui qui viendra le premier à

XXVIII, 1. — L. 10 pr., I 1, De capt., XLIX, 15). Cependant Ulpien, qui constate lui-même cette généralisation (L. 18, De capt.), relève ailleurs une impropriété de langage dans l'emploi de l'expression heredilas appliquée au patrimoine du citoyen mort en captivité (L. 3 g 1, De verb. sign., L, 16).

(1) Alors aussi, les intestabiles devaient être incapables d'être institués. Car Ulpien dit qu'ils ne peuvent p;is ad testamentum adkiberl (L. 18 § 1, Qui test. fac. poss., XXVIII, 1). Cotte incapacité disparut sans doute après la transformation du testament per œs et libram.

(2) Pourtant ces personnes durent être incapables dans la première phase du testament per œs et libram; car le testateur ne pouvait pas manciper son patrimoine à un individu absent.

mes funérailles ou que celui qui donnera sa fille en mariage à mon fils soii mon héritier (Inst., §25, De leg., II, 20) (1). Parmi les personnes incertaines, iJ y en a deux catégories dont l'incapacité présente une importance pratique toute particulière : ce sont les posthumes, c'est-à-dire les individus nés soit après la mort du testateur, soit dans l'intervalle qui sépare sa mort de la confection du testament, et les personnes morales (2). Mais l'application absolue de la règle à ces deux sortes de personnes parut d'une rigueur exagérée, et le droit civil lui-même y apporta les restrictions suivantes : 1° entre les posthumes il distingua, comme je l'expliquerai bientôt (n° 338), celui qui? en le supposant né au jour de la confection du testament, se trouverait sous la puissance du testateur (postumus suus), et celui qui dans la même hypothèse ne s'y trouverait pas (postumus extraneus ou alienus) ; l'institution du premier fut permise, non celle du second ; 2° un sénatus-consulte admit l'institution desmunicipes par leurs affranchis (Ulp., XXII § 5. — L. 1 § 1 , De lib. univ., XXXVIII, 3), et il est fort probable qu'une capacité absolue fut accordée à quelques cités ou colonies, soit par le sénat, soit par les princes (L. 30, De vulg. et pup. subst., XXVIII, 6. — L. 25 § 1, De acq. vel omitt. lier., XXIX, 2. — Gaius, II, § 195); 3° cette pleine capacité fut reconnue à plusieurs divinités (Ulp., XXII § 6), c'est-à-dire, en réalité, à certains collèges de prêtres ou à certains temples.

Outre les incapacités qui découlent régulièrement du principe général, il en avait été créé une toute spéciale par la loi Voconia rendue en l'an de Rome 586 (3). Cette loi, voulant empêcher l'enrichissement

(1) Une personne n'est pas réputée incertaine, lorsque, sans être désignée individuellement, elle est choisie sub certa démonstrations, c'est-à-dire dans un ensemble de personnes dont le testateur peut se faire une idée précise. On tient donc pour valable l'institution ainsi conçue, que celui de mes cognats actuels qui épousera ma fille soit mon héritier (Inst., § 25, De leg., II, 20. — Gaius, II, § 238). Le cognât ainsi institué est une incerta persona ex certis personis.

(2) Ulpien (XX § 5) signale un second motif pour prohiber l'institution des personnes morales : c'est qu'elles ne pourraient faire ni cretio, ni acte de gestion pro herede, de sorte que, quoique instituées, elles resteraient forcément et toujours étrangères à l'hérédité.

(3) Cette loi n'est qu'un plébiscite (Aul.-Gell., XX, 1, n° 23). Cicéron la présente comme injurieuse pour les femmes et exclusivement conçue dans l'intérêt des hommes (De rep., III, 10). Caton l'Ancien, qui avait un goût décidé pour toutes les mesures restrictives, ne manqua pas de l'appuyer comme il avait fait la loi Cincia (Tit.-Liv. XLI, Epitome). Du discours qu'il prononça à cette occasion, Aulu-Gelle (XVII, 6) nous a conservé quelques lignes qui font bien ressortir le but du législateur. Ai-je besoin d'ajouter que la loi Voconia atteste déjà un commencement