DE LA CAPACITÉ DE L'INSTITUÉ

excessif des femmes, afin de les maintenir dans un état de subordination et de dépendance que les vieux Romains considéraient comme une condition de l'ordre social, défendit qu'elles fussent instituées par un testateur dont la fortune constatée par les opérations du cens serait égale ou supérieure à cent mille as (Gaius, II, § 274) (1).

329. De toutes ces incapacités, quelles sont celles qui subsistent encore sous Justinien? Les trois premières seulement. La loi Voconia avait disparu, sans abrogation formelle, par l'effet lent du changement des mœurs. Quant aux personnes incertaines, c'est Justinien lui-même qui abrogea d'une manière générale leur incapacité (Inst., § 27, De leg., II, 17. — L. unie, G., De inc. pers., VI, 48). Mais en cela, qu'on le remarque bien, il ne faisait que consacrer et compléter une série de réformes antérieures. En effet, le préteur avait admis la validité de l'institution des posthumes externes, et, à défaut du titre d'hé-

d'abandon de la manus et un certain déclin de la tutelle des femmes? Car on n'eût pas songé à limiter leur droit d'acquérir, alors que les unes ne pouvaient être propriétaires, ni les autres disposer de leur fortune.

(1) Cette loi donne lieu à plusieurs observations ou questions d'une certaine importance : 1° elle ne s'applique pas à tout citoyen dont la fortune est égale à 100 000 as; il faut encore que ce chiffre ait été constaté par le cens (Cic, 2» act. in Verr., I, 41 et 43). Mais comment concevoir qu'une telle constatation fasse défaut? De deux manières : la fortune du testateur peut n'avoir atteint 100 000 as que depuis le dernier cens; il peut aussi avoir fait une déclaration mensongère ou même n'en avoir fait aucune; 2° la défense d'instituer une femme emporte-t-elle défense de lui laisser des legs? L'affirmative me parait certaine, au moins comme règle générale; car en principe le légataire doit avoir la factio testamenti avec le testateur, et d'ailleurs Cicéron nous dit d'une manière assez significative que la loi Voconia avait statué de mullerum legalis et hereditatibus (De rep.> III, 10); 3° les interprètes se demandent si le principe de la loi Voconia s'appliquait même à la fille du testateur. L'affirmative paraît bien résulter de deux passages déjà cités de Cicéron (2* act. in Verr., I, 41 et 43), et saint Augustin (De civ. Dei, III, 21) la confirme en disant que d'après la loi Voconia le père de famille ne peut pas instituer même sa fille unique. Ces témoignages n'étant contredits par aucun texte, il est difficile de les rejeter; 4° néanmoins un passage deCicéron (De fin., II, 17) prouve avec évidence que la loi Voconia n'empêche pas le testateur de laisser une part de ses biens à sa fille. Quelle part? nous l'ignorons. Tout ce que je tiens à dégager, c'est qu'en admettant qu'il ne puisse [tas du tout l'instituer, il peut néanmoins, par dérogation aux principes généraux, lui faire des legs; car à l'époque de Cicéron, il n'y avait pas d'autres façons de disposer de ses biens par testament que l'institution et le legs; 5° s'il est vrai que d'après la loi Voconia le père de famille ne puisse pas même instituer sa fille, Ojomment expliquer qu'elle conserve le droit de lui succéder ah intestat? Il faut se rappeler ici ce que j'ai dit et démontré précédemment, savoir que les femmes qui ont recueilli la succession légitime de leur père sont les seules qui tombent sous la tutelle de leurs agnats (n° 164). Or cette tutelle leur lit; les mains, puisqu'elles ne peuvent ni aliéner aucune res mancipi, ni s'obliger, ni tester sans y

ritier qu'il rie pouvait leur conférer, il leur donnait la bonorum possessio secundum tabulas (Inst., pr., De bon. poss., III, 9) (1). D'autre part, en Tannée 469, l'empereur Léon avait accordé à toutes les cités de l'empire le droit d'être instituées (L. 12, C, De hered inst., VI, 24). Enfin, le christianisme, devenu religion de l'État, avait tué la personnalité des anciens dieux et de tous les établissements religieux du paganisme, et il ne paraît pas que la capacité des établissements ecclésiastiques qui les remplacèrent eût jamais été contestée (2). Justinien n'innovait donc, en réalité, qu'à l'égard des personnes incertaines autres que les posthumes, les cités et les établissements religieux.

Au surplus, sous l'influence chrétienne, de nouvelles incapacités fort peu justifiables avaient été créées. Elles frappèrent : 1° les apostats (L. 3, G., De apost., I, 7); 2° les hérétiques (L. 4 § 2, C, De heret., I, 5); 3° les enfants de la personne condamnée pour lèse-ma-

ètre autorisées par leurs tuteurs, et que ceux-ci ont toute liberté de refuser leur autorisation fn° 165). Tout au contraire, quand une femme n'a succédé à son père que par testament, au lieu d'obéir à ses tuteurs, elle les a sous ses ordres, puisqu'elle se fait autoriser bon gré malgré, pour toute espèce d'actes. Les agnats, qui sont ses héritiers présomptifs, ne peuvent donc pas ici, comme dans la précédente hypothèse, se protéger eux-mêmes, et voilà pourquoi la loi les protège directement en défendant au père d'instituer sa fille; 6° jusqu'à quand subsista la loi Voconia? Gaius la présente comme étant encore en vigueur de son temps, tandis que d'après son contemporain Aulu-Gelle (XX, 1 g 22), elle était déjà tombée en désuétude (obliterata). Rien de plus facile à concilier que ces deux assertions : le texte même de Gaius nous apprend, en effet, que le testateur de la première classe pouvait laisser des fidéicommis à une femme. Il avait ainsi un moyen aisé d'éluder la prohibition de la loi Voconia : il lui suffisait d'instituer un tiers en le priant de restituer à telle femme. Or, sans doute Aulu-Gelle, qui n'est pas jurisconsulte, ne s'attache qu'à ce résultat, et il ne fait pas attention qu'il y a, même au point de vue pratique, d'importantes différences entre celui qui recueille à titre d'héritier et celui qui recueille comme fidéicommissaire.

(1) Justinien, sans doute parce qu'il confond le droit civil et le droit prétorien, se contredit en affirmant (g 28 sup.) que même dans le droit antérieur l'institution du posthume externe était admise. Du reste, il ajoute que nous n'instituons pas valablement le posthume conçu d'une femme que nous ne pourrions épouser, c'est-àdire évidemment notre enfant adultérin ou incestueux. C'est ce que décidait déjà le droit prétorien (L. 9 gg 1 et 3, De lib. et post., XXVIII, 2). Mais de là on doit se garder de conclure que l'enfant adultérin ou incestueux ne pût pas, une fois né, être institué par son père; il le pouvait comme tout autre étranger, puisque alors le testateur n'avait pas besoin d'exprimer la qualité de l'institué et partant la cause honteuse de l'institution.

(2) Justinien va jusqu'à permettre d'instituer le Christ, les archanges et les martyrs, comme si c'étaient là des personnes juridiques. Il constate que ces institutions n'étaient pas rares dans la pratique, et il détermine minutieusement quels seront les établissements appelés à en profiter (L. 26, C, De sacros. eccl., I, 2). , %