DE L'EXHÉRÉDATION SOUS JUST1NIEN

leur degré, soient exhérédés nominatim, les femmes seules pouvant être exhérédées inter ceteros (§ 3 sup. — Gaius, II, § 129). Mais pour les uns comme pour les autres il admet la validité d'une institution subordonnée à une condition même casuelle (1). En ce cas, si au jour du décès du testateur la condition est défaillie, l'enfant se trouve dans la même situation que s'il eût été omis, et il a droit à la bonorum possessio contra tabulas. Si au contraire elle est encore en suspens, le préteur lui donne la bonorum possessio secundum tabulas, sauf à la transformer, en cas de défaillance ultérieure de la condition, en une bonorum possessio contra tabulas, transformation qui affranchit l'enfant de la charge des legs et lui donne, au lieu de la part assignée par le testateur, sa part d'héritier légitime (L. 3 §§ 12 à 14, De bon. poss. cont. lab. — L. 2 § 1 , De bon. poss. sec. tab., XXXVII, 11).

m. — l'exiiérédation dans le droit de justiniiïn.

Lib. II, tit. xiii, De exheredatione Uberorum, § 5. — Sed hsec quidem vetustas introducebat. Nostra vero constitutio inter masculos et feminas in hoc jure nihil interesse existimans quia utraque persona in hominum procreatione similiter naturae officio fungitur, et lege antiqua duodecim tabularum oranes similiter ad successionem ab intestato vocabantur, qnod et prœtores postea secuti esse videntur, ideo simplex ac simile jus et in filiis et in filiabus, et in ceteris descendentibus per virilem sexum personis, non solum natis, sed etiam postumis, introduxit, ut oinnes, sive sui, sive emaneipati sunt, vel heredes instituaritur, vel nominatim exheredentur, et eumdem habeant effectum circa testamenta pnrentium suorum infirmanda et hereditatem auferendam, queni fdii s ni vel emaneipati

Tel était le droit ancien. Mais nous, réfléchissant qu'en cette matière il n'y a pas de différence à faire entre les hommes et les femmes, puisqu'aux uns et aux autres également la nature donne un rôle dans la procréation, et que d'ailleurs la loi des Douze Tables les appelait sans distinction à la succession ab intestat, ce que les préteurs imitèrent plus tard, nous avons établi un droit simple et identique à l'égard des fds, filles et autres descendants par les mâles, non-seulement nés, mais encore posthumes, de telle sorte que tous les émancipés, comme les siens, soient institués héritiers ou exhérédés nominativement, et que toujours l'omission ait pour effet d'infirmer le testament du père et d'enlever l'hérédité à l'institué, soit qu'il s'agisse d'enfants déjà nés ou d'enfants simplement conçus, mais

(1) A l'inverse, il proscrit absolument l'exiiérédation conditionnelle (L. 18 pr. De bon. poss. cont. tab.).

habent, sive jam nali sunt, sive qui naissent plus tard. Quant aux

adhuc in utero constituti, postea enfants adoptifs, nous avons intro-

nati sint. Circa adoplivos autem fi- duit une distinction déterminée :

lios certam induximtis divisionem elle est contenue dans notre consti-

quœ nostra constitutione, quam su- tution sur les enfants adoptifs. per adoptivis tulimus, continetur.

335. La théorie de Justinien est très-simple et peut se résumer ainsi qu'il suit :

1° En ce qui concerne les descendants à instituer ou à exhéréder, il consacre le droit prétorien, sous cette seule réserve que désormais les enfants donnés en adoption à un extraneus peuvent toujours être omis par l'adoptant et ne peuvent jamais l'être par leur père naturel. Ce n'est là qu'une conséquence de l'innovation qui les maintient dans leur famille uaturelle (n° 108).

2° Quels que soient le sexe et le degré de l'enfant, l'exhérédation doit toujours être faite nominatim;

3° L'omission ou l'exhérédation irrégulière entraînent dans tous les cas nullité immédiate et définitive. Cette décision abroge très-sagement la distinction que le droit civil avait établie entre les fils et les autres descendants, et que le préteur avait conservée entre les descendants mâles et les femmes (1). Mais en même temps, par un retour déraisonnable au passé, elle adopte et même elle généralise le système sabinien sur les effets de l'omission d'un fils, système que le droit prétorien avait si justement abandonné.

APERÇU DU DROIT PRÉTORIEN RELATIVEMENT AUX TESTAMENTS NULS JURE CIVILl.

336. Tout testament qui méconnaît plus ou moins les formes prescrites, qui émane d'un testateur incapable, qui n'institue que des héritiers incapables, ou qui ne satisfait pas aux règles relatives à Fia

(1) Supposons, dans le droit antérieur à Justinien, une fdle omise en présence d'un institué extraneus. Par la bonorum possessio contra tabulas comme par le jus accrescendi, elle obtient une moitié de l'hérédité; mais il est possible que des legs la réduisent au quart de cette moitié, c'est-à-dire finalement au huitième de l'hérédité. Si au contraire elle eût été exhérédée sans juste cause, la querela inofficiosi lui assurerait l'hérédité entière, ou bien, pour l'empêcher d'exercer cette action, son père aurait dû lui donner le quart du tout. Donc, en résumé, une fdle omise pouvait être moins bien traitée qu'une fille exhérédée. C'est surtout pour éviter ce résultat que Justinien assimila entre eux les descendants des deux sexes (L. 4, C, De lib. prœter., VI, 28).

DU DROIT PRÉTORIEN QUANT AUX TESTAMENTS NULS. 843 stitution ou à Pexhérédation des fils en puissance est immédiatement et définitivement nul selon le droit civil. Parce qu'il est contraire aux lois, on l'appelle injustum ou non jure factum; parce qu'il est condamné à rester sans effet, on l'appelle inutile ou nullius momenti. Mais le droit prétorien, qui finit par devenir le véritable droit pratique de Rome, corrigea les rigueurs du droit civil en donnant clans plusieurs cas la bonorum possessio secundum tabulas à des institués auxquels le titre d'héritier était refusé. Cette bonorum possessio exige dans tou/,? les cas, comme condition fondamentale, l'observation des formes imposées par le préteur, savoir la confection d'un testament en présence de sept témoins capables et l'apposition de leur sceau à côté de leur nom. Ces formes observées, voici en résumé ce que deviennent dans le droit prétorien les quatre théories précédemment exposées. D'abord, en ce qui concerne les formes générales exigées par le droit civil, le préteur n'en tient nul compte (n° 321) (1). Et de même, on a vu qu'à la théorie primitive de Fexhérédation il substitue une théorie nouvelle d'après laquelle l'omission du suus hères n'annule le testament qu'autant que le suus intéressé peut et veut se prévaloir de la nullité (n° 334). Quant à la capacité du testateur et à la capacité de l'institué, le préteur reste généralement fidèle aux principes du droit civil (L. 1 §§ 8 et 9, De bon. poss. sec. tab., XXXII, 11. — L. 19, De bon. poss. cont. lab., XXXVII, 4). Cependant, il donne la bonorum possessio secundum tabulas aux héritiers institués par une femme qui a testé sine auctoritate tutoris (Gaius, II, §§ 118 et 119). Pareillement, il consacre l'institution de certaines personnes morales (L. 3 § 4, De bon. poss., XXXVlf 1) et celle du posthume externe, pourvu que ce posthume soit conçu avant le décès du testateur et naisse ensuite vivant (L. 3, De bon. poss. sec. tab., XXXVII, 11).

(1) Il convient de remarquer que dans le dernier état du droit civil, et en vertu même de la constitution do Théodose qui créa le testament tripartit (L. 21 \ 3, De test., C, VI, 23), l'omission des formes n'empêche pas le testament de valoir inter libéras. Mais cola suppose que tous les descendants qui seraient appelés ab intestat ont été institués, soit seuls, soit avoc des étrangers. Dans ce dernier cas, on écarte les étrangers; et dans l'un et l'autre cas, le maintien du testament a pour effet d'abord de substituer au règlement légal des parts le règlement fait par le défunt, puis d'obliger les enfants à acquitter les legs et autres charges dont la nullité du testament les eût affranchis.