DE L'EXHÉRÉDATION D'APRÈS LE DROIT PRÉTORIEN

adoption et que l'adoptant a émancipés (§ 4 sup.) (1); 3° aux enfants nés ou conçus de lui avant que lui-même fût émancipé ou donné en adoption (L. 3 § 9; L. 7, De bon. poss. cont. tab.); 4° aux enfants qu'il a eus étant in potestate et que son père a émancipés en le retenant lui-même sous sa puissance (L. G § 2, De bon. poss. cont. tab.); 5° aux petits-enfants conçus de son fils déjà émancipé (L. 6 pr., De bon. poss. cont. tab.). Toutefois cette obligation d'instituer ou d'exhéréder les descendants non sui cesse 1° d'une manière absolue, à l'égard de ceux que l'adoption ou l'adrogation a fait entrer dans une famille nouvelle et qui s'y trouvent encore au décès du testateur (§ 4 sup. — ïnst., § 12, De hered. quœ ab int., III, 1); 2° en général, à l'égard de ceux qui, placés au second ou au troisième degré, sont séparés du testateur au jour de son décès par un ascendant intermédiaire encore vivant et capable. Ainsi mon fils et le petit-fils issu de lui ayant été l'un et l'autre émancipés par moi, ou étant tous les deux restés dans la famille naturelle alors que mon père m'émancipait, il suffit que j'institue ou exliérède le fils; car cela suffirait si tous les deux étaient en ma puissance. Même décision si, émancipant mon petit-fils, je retiens son père in potestate (L. 1 §| 7 et 8 ; L. 3 §§ 3 et 4, De bon. poss. cont. tab. — L. 5 § 1, Si tab. test, mdl., XXXVIII, 6) (2).

2° Le préteur, ne considérant pas l'omission d'un descendant comme un véritable vice de forme, n'y attache aucune conséquence immédiate : il tient néanmoins le testament pour valable et se contente de promettre aux descendants omis la bonorum possessio contra tabulas (§ 3 sup.). Or cette bonorum possessio, dont j'expliquerai ultérieurement les règles (nos 445 et s.), ne leur est déférée qu'autant qu'au jour du décès du testateur ils vivent encore et sont capables d'être institués (L. 3 § 10, De bon. poss. cont. tab.). De plus elle ne leur est pas acquise de plein droit, mais ils doivent la demander dans un délai déterminé (L. 2 pr., De bon. poss. cont. tab., XXXVII, 11). Il est donc possible, on le voit, que, par suite du prédécès, de l'incapacité ou de la répudiation de l'enfant omis, le testament conserve son effet, soit jure prœtorio, si cet enfant était un suus hères (3), soit même jure civili, si celte qualité lui faisait défaut.

(1) Quant à l'adoptant, il est libre d'omettre l'adopté une fois émancipé (g 4 sup. — Inst„ g 12, De hered. quœ ab. int., III, 1).

(2) Par exception, le testateur qui, émancipant son fils, a retenu in potestate le petit-fils issu de lui, doit les instituer ou les exhéréder tous les deux (L. 1 pr., De conj. cum émane. Ub., XXXVII, 8. — n" 446)»

(3) Un testateur a omis un descendant in potestate et institué les autres. Le des-

La bonorurn possessio contra tabulas faisant réputer le testateur mort intestat, en principe l'individu omis prend exactement la part qu'il aurait recueillie comme héritier légitime, et la prend franche de tontes charges imposées par le testateur. Par une application régulière de ces principes, on eût effacé complètement la différence que le droit civil avait établie entre le fils et les autres descendants, ceux-ci laissant de côté le jus accrescendi pour la bonorurn possessio contra tabulas qui leur donnerait, en présence d'institués extranei, la totalité de l'hérédité, et qui dans tous les cas les soustrairait à la charge des legs. Ce résultat fut accepté sans hésitation à l'égard des petits-enfants ou autres descendants du sexe masculin. Mais un rescrit d Antonin le Pieux décida que par la bonorurn possessio contra tabulas les femmes n'obtiendraient rien de plus que par le jus accrescendi; d'où il résulte qu'en présence d'extranei elles restent limitées à la moitié de l'hérédité (Gaius, II, §§ 125 et 126), et que, quels que soient les institués, elles acquittent les legs proportionnellement à la part héréditaire qu'elles recueillent (L. 4, C, De lib. prœt., VI, 28). Bien qu'Antonin n'eût statué que sur les femmes suce heredes, les seules dont l'omission entraînât ouverture du jus accrescendi, sa décision fut étendue, comme elle devait l'être logiquement, aux femmes émancipées et à toutes les femmes sui juris (Gaius, II, § 126); de sorte qu'en définitive, pour déterminer les effets de la bonorurn possessio contra tabulas, il faut distinguer entre les descendants mâles et les femmes. L'omission des mâles, quel que soit leur degré, empêche absolument l'exécution du testament, tandis que l'omission des femmes le laisse subsister en réduisant seulement le droit des institués (1).

3° Le préteur exige que tous les descendants mâles, quel que soit

cendant omis s'abstenant, c'est-à-dire ne faisant pas valoir sa qualité d'héritier jure civili et ne demandant pas non plus la bonorurn possessio contra tabulas, les legs s'exécuteront, dit Papinien, Hcet subtilitas juris refragari videtur (h. 17, De inj. rupt., XXVIII, 3). Cela signifie-t-il, comme on l'a dit quelquefois, que le testament vaille alors jure prœlorio et donne lieu à la bonorurn possessio secundum tabulas? Je ne le crois pas : car à l'instant même du décès la bonorurn possessio contra tabulas a été déférée aux institués eux-mêmes, et, comme elle est donnée contra lignum (n° 445), elle leur reste déférée. La pensée du jurisconsulte est donc plutôt que l'on doit déroger ici à la règle générale qui affranchit la bonorurn possessio contra tabulas de la charge des legs.

(1) Si le testateur a omis à la fois un fils et une fille, j'estime, en l'absence de textes, que le testament perd entièrement son effet, sans quoi la règle Nemo partim testatus, etc., serait violée.