I. — NOTIONS GÉNÉRALES

Lib. il, tit. xvn, Quibus modis testamenta infirmantur, pr. — Testamentuni jure factum usque adeo valet, donec rumpatur irritunive fiât.

Le testament régulièrement fait vaut jusqu'à ce qu'il soit rompu ou devienne irritum.

337. Le testament le plus régulier peut, sans cesser d'exister matériellement, devenir nul jure civili par les trois causes suivantes : 1° survenance d'un héritier sien au testateur; 2° confection d'un nouveau testament; 3° capitis deminutio subie par le testateur. — Dans les deux premiers cas, on dit que le testament est rompu (ruptum) ; dans le troisième cas, on le qualifie irrilum. Il n'est pas difficile de saisir les motifs qui déterminèrent les Romains à admettre ces trois causes de nullité. La survenance d'un héritier sien rompt le testament, parce que, si cette qualité lui eut appartenu dès le jour de la confection, il aurait dû être institué ou exhérédé; or il ne doit pas souffrir pour être venu trop tard, et rien d'ailleurs ne permet de penser que le père de famille ait voulu le dépouiller. Quant à la rupture par la confection d'un testament postérieur, elle est fondée sur une présomption de révocation, présomption que sa généralité et son caractère absolu rendent critiquable; car il est possible que les dispositions des deux testaments n'aient rien d'incompatible entre elles, et on ne voit pas pourquoi le testateur qui les réunirait valablement en un même acte ne pourrait pas aussi les séparer. Enfin, la nullité résultant de la capitis deminutio du testateur se rattache à cette idée subtile que le capite minutus a perdu son ancienne personnalité (n° 182). Cette nullité ne peut paraître raisonnable que dans les cas où le capite minutus devient incapable de tester (1).

(1) Il ne faut pas confondre avec le testament rompu ou irritum celui qui, sans perdre sa validité, manque simplement son effet, par exemple par le prédécès ou par la répudiation de l'institué, par la défaillance de la condition mise à l'institu-

II. — DE LA RUPTURE DU TESTAMENT PAR LA SURVENANCE D UN HERI- TIER SIEN. — THÉORIE DE L'INSTITUTION ET DE L'EXHÉRÉDATION DES POSTHUMES ET QUASI-POSTHUMES, ET PLUS GÉNÉRALEMENT DES MOYENS DE PRÉVENIR LA RUPTURE.

Lib. II, tit. xvii, Quibus modis testamenta infifmantur, § 1. — Rumpitur autem testamenîum , quum, in eodem slatu manente testatore, ipsius testamenti jus vitiatur. Si quis enim post factum testamentum adoplaverit sibi filium per imperatorem, eum qui est sui juris, aut per praetorem, secundum nostram constitutionem , eum qui in potestate parentis fuerit, testamentum ejus rumpitur quasi adgnatione sui heredis (Gaius, II, § ^1 38).

Lib. Il, tit. xni. De exheredatione liberorum, § 1. — Postumi quoque liberi vel heredes institui debent vel exheredari. Et in eo par omnium conditio est, quod et filio postumo et quolibet ex ceteris liberis, sive feminini sexus, sive masculini, praeterito, valet quidem testamentum, sed postea adgnatione postumi sive postumœ rumpitur, et ea ratione totum infirmatur. Ideoque, si mulier, ex qua postumus vel postuma sperabatur, abortum fecerit, nihil impedimento est scriptis heredil)us ad hereditatem adeundam. Sed feminini quidem

Or le testament est rompu, lorsque, le testateur conservant son état, c'est le testament lui-même qui est vicié. Si en effet, après avoir testé, on adopte pour fils, soit par rescrit impérial une personne sui juris, soit devant le préleur, selon notre constitution, une personne soumise à la puissance paternelle, le testament est rompu comme par l'agnation d'un héritier sien.

Les descendants posthumes doivent eux-mêmes être institués ou exhérédés. Et la condition de tous est égale en ce sens que l'omission d'un fils posthume et d'un descendant quelconque du sexe masculin ou féminin n'empêche pas le testament de valoir, mais plus tard l'agnation du posthume ou de la posthume le rompt et partant l'infirme entièrement. Et en conséquence, si une femme de laquelle on attendait un posthume ou une posthume vient à avorter, rien n'empêche les héritiers inscrits de faire adition.

Mais en ce qui concerne les post-

tion, etc. D'un tel testament on dit qu'il est destitutum ou désertion (Inst., § 2, De leg. Falc, II, 22. — Inst., g§ 7 et 8, De hered.. quœ ab int., II, 1). Sans aucune inexactitude on pourrait aussi le qualifier ïrritum, et ainsi parlent plusieurs jurisconsultes (Ulp., XXIII l A. — L. 20 pr., De bon. poss. cont. lab., XXXVII, 4. — L. 50 pr., De manum. test., XL, A). Mais il vaut mieux ne pas adopter ce langage, afin d'éviter toute confusion entre des testaments annulés et des testaments simplement inefficaces.

sexus personae vel nominatim vel inter ceteros exhcredari solebant ; dum tamen, si inter ceteros exheredentur, aliquid ois legetur, ne videantur praeferitae esse per oblivionem. Maseulos verp postumos, id est fîliûm et deinceps, placuit non aliter recte exheredari, nisi nominatini exheredentur, hoc scilicet modo : Quicumque mihi filius genitus fuerit exheres esto.

§ 2. — Postumorum autem loco sunt et hi qui, in sui heredis locum succedendo, quasi agnascendo fiunt parentibus sui heredes. Ut ecce : si quis iîlium, et ex eo nepotem neptemve, in potestate habeat, quia filius gradu prsecedit, is solus jura sui heredis habet, quamvis nepos quoque et neptis ex eo in eadem potestate sint ; sed si filius ejus vivo eo moriatur, aut qualibet alia ratione exeat de potestate ejus, incipit nepos neptisve in ejus locum succedere, et eo modo jura suorum heredum quasi adgnatione nanciscuntur. Ne ergo eo modo rumpatur ejus testamentum, sicut ipsum filium vel heredem instituere vel nominatim exheredare débet testator, ne non jure faciat testamentum, ita et nepotem neptemve ex filio necesse est ei vel heredem instituere vel exheredare, ne forte, eo vivo filio mortuo, succedendo in locum ejus nepos neptisve quasi adgnatione rumpat testamentum; idque lege Junia Velleia provisum est, in qua simul exheredationis modus ad siniiiitudinem postumorum demonstratur.

ROIT ROMAIN, humes du sexe féminin , on avait l'habitude de les exhéréder nominativement ou inter ceteros, pourvu cependant qu'en les exhérédant inter ceteros on leur laissât un legs, afin de ne pas paraître les avoir oubliées. Quant aux fils et aux autres posthumes mâles, on a admis que, pour être valable, leur exhérédation devait être nominative, c'est-à-dire ainsi conçue : que tout fils qui me naîtra soit exhérédé.

Parmi les posthumes on compte aussi ceux qui, en prenant la place d'un héritier sien, deviennent euxmêmes par une quasi-agnation les héritiers siens de leurs ascendants.

Par exemple, une personne ayant un fils et de lui un petit-fils ou une petite-fille, comme le fils est au premier degré, il a seul les droits d'héritier sien , bien que le petitfils et la petite-fille issus de lui soient sous la même puissance; mais si le fils meurt du vivant du père ou si par une autre raison quelconque il sort de sa puissance, le petit-fils ou la petite-fille prend sa place, et de cette façon les droits d'héritier sien lui sont acquis par une quasi-agnation. Donc, pour empêcher le testament d'être ainsi rompu, de même que le père qui veut tester valablement doit instituer son fils ou l' exhéréder nominativement, de même aussi doit-il instituer ou exhéréder le petit-fils ou la petite-fille issus de son fils, afin que, le fils venant à mourir du vivant de son père, la quasi-agnation du petit-fils ou de La petitefille qui prend sa place ne rompe pas le testament; et telle est la

DU TESTAMEiNT ROMPU. 847

disposition de la loi Junia Velléia qui en même temps fixe un mode d'exhérédation semblable à celui qu'on suit pour les posthumes.

338. Le principe qui domine toute la matière est celui-ci : le testament est rompu par la survenance d'un héritier sien quelconque, alors même que celui-ci aurait été ou institué ou exhérédé (1). D'une part, en effet, en admettant qu'il ait pu être valablement institué, ce qui suppose sa naissance antérieure à la confection du testament, du moins n'a-t-il pas pu l'être comme suus, puisqu'il n'avait pas encore cette qualité, et, d'autre part, toute exhérédation qui ne s'applique pas à un individu dès à présent suus hères est nulle et non avenue, cette qualité ne pouvant êtreôtée à qui ne la possède pas (Gaius, II, §§ 140 et 141). L'application de ce principe conduisait à ce résultat choquant que, si au jour de la survenance du suus hères le testateur était déjà mort ou avait perdu la capacité de tester, même s'il mourait ultérieurement sans avoir connu l'événement qui lui donnait un héritier sien ou sans avoir eu le temps de refaire son testament, il mourait intestat contrairement à sa volonté bien évidente. De là une théorie tendant à lui donner le moyen de prévenir, au moins dans les cas les plus intéressants, la rupture de son testament. Cette théorie, qui fut l'œuvre à la fois de la jurisprudence et du législateur, est celle de l'institution ou de l'exhérédalion des posthumes et quasi-posthumes (2). Avant d'en donner la formule générale, je dois en décrire les applications principales dans l'ordre chronologique de leur apparition. Pour cela, je distingue cinq catégories de posthumes ou quasi-posthumes :

1° Posthume proprement dit ou posthume légitime. — On appelle ainsi l'entant qui, conçu avant et né après la mort du testateur, se fût trouvé en sa puissance immédiate au jour de la confection du testament, si dès cette époque il avait été vivant. Cette définition convient d'abord aux enfants nés d'une veuve dans les dix mois du décès du

(1) Tout héritier sien doit cette qualité ou à sa naissance même ou à un événement postérieur, tel que la mort ou l'émancipation de l'ascendant qui le séparait du père de famille. Dans le premier cas, il y a agnation d'un héritier sien; dans les autres cas, il y a quasi-agnation d'un héritier sien.

(2) Le mot poslurnus, dérivé de la préposition post, désigne non pas seulement l'enfant né après la morl de son père, mais tout enfant qui postremo loco nalus est (Aul.-Gell., II, 16). Dans notre matière donc, le posthume est tout enfant né après la confection du testament.

mari; elle convient aussi aux petits-enfants nés après la mort de leur aïeul, mais dont la mère était déjà veuve et par conséquent déjà grosse au jour où il lestait. Tous ces descendants, à la condition de naître vivants (§ 1 sup., De exher. — L. 12, De lib. et post.), rompent le testament, et le rompent à une époque où le testateur ne peut plus le refaire (l). Donc, par une sorte de fiction, on lui permet de les considérer comme dès à présent vivants, partant de les instituer, quoique non encore investis de la qualité de sui heredes. Dès lors, leur naissance ne rompra plus le testament; et, s'ils ne naissent pas, le testateur aura simplement pris une précaution inutile. Cette première réaction contre le principe fut l'œuvre des jurisconsultes; elle appartient donc à cette portion du droit coutumier qu'on nomme spécialement his civile (Ulp., XXII § 19. — N° 23) (2).

A. 2° Posthume aquilien. — Un père de famille teste ayant un fils vivant; quelque temps après, ce fils meurt laissant sa femme enceinte; puis, c'est le testateur lui-même qui meurt, et sa bru accouche. L'enfant qu'elle met au monde ne rentre pas dans la catégorie des posthumes légitimes, puisque en le supposant né au jour de la confection du testament il n'eût pas pu être soumis dès lors à la puissance immédiate du testateur. Et cependant, comme il naît héritier sien, la rupture du testament se produit tout aussi irréparable que par la naissance du posthume légitime. Frappé de l'analogie des deux situations, le jurisconsulte Aquilius Gallus imagina une formule qui permit au testateur de prévenir la rupture par l'institution ou l'exhérédation de ce petit enfant (L. 29 pr., De lib. et post., XXVIII, 2), et de là son nom de posthume aquilien. On étendit sans hésiter la formule d' Aquilius Gallus aux arrière-petits-enfants nés sui juris après la mort de leur bisaïeul, lorsque leur père et leur grand-père, morts avant ce dernier, avaient pourtant survécu l'un ou l'autre ou tous les deux à la confection

(1) Un passage de Tite-Live (I, 34.), qui se réfère particulièrement à la législation des Etrusques, prouve que chez ce peuple la naissance d'un posthume omis ne rompait jamais le testament. Ne peut-on pas conjecturer que telle fut aussi la primitive législation des Romains? Il est assez probable, en effet, que l'omission des posthumes dut, tout aussi longtemps que celle des enfants vivants, être considérée comme une exclusion valable.

(2) Si l'on suppose le posthume institué sous condition, sa naissance, survenant avant l'événement ou après la défaillance de la condition, a pour effet de rompre le testament (L. 22 et 24, De lib. et post.). Rien entendu, la rupture serait évitée par une exhérédation faite sous la condition inverse de celle qui est apposée à l'institution.

de son testament (L. 28 §§ 2 à 4, De lib. etpost.). Plus tard, s'inspirant de l'esprit de la loi de Junia Velléia dont il va être parlé, les jurisconsultes ne distinguèrent plus si l'ascendant intermédiaire, sorti de la puissance du testateur entre les deux époques de la confection du testament et du décès, en était sorti par la mort ou de toute autre manière, par exemple par l'émancipation ou par l'effet d'une condamna- . tion criminelle (L. 29 § 5, De lib. et post.). Nous arrivons donc au résultat suivant : le testateur peut prévenir la rupture de son testament par l'institution ou l'exhérédation de tout posthume qui, né après sa mort, mais supposé vivant à cette époque, se fût trouvé alors sous sa puissance immédiate.

3° Posthume velléien. — On appelle ainsi l'enfant ou descendant d'un degré quelconque qui naît du vivant du testateur et en sa puissance immédiate, mais après la confection du testament. Il est clair que, d'après les principes, cet enfant, pas plus que le posthume proprement dit, ne pouvait être institué ou exhérédé, n'étant ni suus hères ni même personne certaine au jour où le père de famille testait. Bien que l'inconvénient fût moindre ici que dans les précédentes hypothèses, la loi Junia Velléia, rendue en l'an de Rome 763 ou 799, permit néanmoins au testateur d'instituer ou d'exhéréder cet enfant afin d'éviter la rupture de son testament et la nécessité de le refaire (L, 29 § 12, De lib. et post. — Ulp., XXII § 19) (1).

4° Quasi-posthume velléien. — Dans un second chapitre, cette même loi Junia Velléia s'occupa des petits-enfants déjà nés au jour de la confection du testament, mais encore séparés du testateur par l'intermédiaire de leur père. Que celui-ci vienne à mourir, à être émancipé ou à sortir d'une façon quelconque de la puissance de l'aïeul encore vivant, ses enfants prennent sa place comme héritiers siens (succedunl in sui heredis locum) et cela entraîne la rupture du testament, rupture inévitable d'après la rigueur des principes : le testateur, en effet, a bien pu les instituer, puisqu'à la différence des trois précédentes classes de posthumes, ils n'étaient pas personnes incertaines; mais il n'a pu ni les instituer à titre de sui heredes ni les exhéréder. Or, c'est là justement ce que la loi Junïa Velléia vint lui permettre (§ 2 sap. — L. 29 § 13, De lib. et post.) (2).

(1) Les trois classes de posthumes dont je viens de parler sont toutes comprises dans le paragraphe 1, De exheredatione liberorum (sup.).

(2) C'est à quoi Scévola (L. 29 g 15, De lib. et post.) fait allusion en disant de la seconde disposition de la loi Velléia : Non perrnittit institui, sed vetat rumpi.

A. 5° Posthume Julien. — Il s'agit ici du petit-enfant qui, né du vivant de son père et de son aïeul, mais après que celui-ci a déjà testé, passe ensuite, par le prédécès du père, sous la puissance immédiate de l'aïeul. Ce petit-enfant n'est protégé ni par le premier chapitre de la loi Julia Velléia, puisqu'au moment de sa naissance un intermédiaire le séparait du testateur, ni par le second chapitre, puisqu'il ne vivait pas encore au jour de la confection du testament. Et cependant, né plus tard, c'est-à-dire entre le décès de son père et celui de son aïeul, il aurait pu, d'après le premier chapitre de la loi, être institué ou exhérédé; né plus tôt, c'est-à-dire avant que l'aïeul testât, il aurait pu l'être d'après le second chapitre. Il semble donc que la combinaison des deux chapitres implique la même doctrine dans notre hypothèse ; et c'est ce qu'admit le jurisconsulte Julien (L. 29 § 15, De Mb. etpost.), d'où le nom donné à cette sorte de posthume.

A. Là ne s'arrêta pas la jurisprudence romaine, et un texte remarquable de Tryphoninus (L. 28 § 1, De lib. et post.) va me fournir la formule générale qui résume et complète tous les développements précédents : le jurisconsulte suppose qu'un fils de famille, père lui-même d'un enfant déjà né, a testé de peculio castrensi. Si plus tard ce testateur devient sui juris par le décès de son père, verra-t-il son testament rompu par la quasi-agnation du fils que jusque-là il n'avait pas en sa puissance et qui désormais devient suus hères? Oui, en principe; mais par une institution ou une exhérédation le testateur a pu prévenir ce résultat, et le jurisconsulte en rend cette raison que le fils est tombé en la puissance de son père naturellement et sans l'intervention d'aucun fait juridique (nullo circa eum novo facto et ordine quodam naturali). Je conclus donc par la règle suivante : A pu être institué comme suus ou exhérédé à l'avance tout individu qui plus tard acquiert cette qualité, soit par l'effet immédiat de sa naissance, soit par la mort d'un ou de plusieurs ascendants, soit par tout autre fait qui les retranche de la famille sans l'atteindre lui-même (J). Ce sont toutes ces personnes que l'on appelle posthumes ou quasi-posthumes ; posthumes, si elles ne naissent qu'après la confection du testament; quasiposthumes, lorsqu'elles sont nées antérieurement.

Quant à la forme dans laquelle le posthume ou le quasi-posthume

(1) il est facile de voir que cette formule embrasse des cas que je n'ai pas expliqués. Par exemple, elle s'applique au petit-enfant dont le père, captif et au jour de la confection du testament et au jour du décès du testateur, meurt ensuite apud hostes (L. 29 g 6, De lib. et post.).

DU TESTAMENT ROMPU. 851 peuvent être exhérédés, on admit d'abord la distinction que le droit civil avait établie, à l'égard des sui heredes actuels, entre l'enfant mâle du premier degré et les autres descendants. L'exhérédation du fils posthume dut donc, à peine de nullité, être faite nominatim, celle des filles et des petits-enfants put être faite inter ceteros; seulement, à raison du vague de la formule céleri exheredes sunto, le testateur qui exhérédait ainsi des filles ou des petits-enfants devait leur laisser un legs, si minime qu'il fût, afin de bien marquer qu'il n'avait pas limité sa pensée à des héritiers siens actuels. Plus tard, sous l'influence sans doute de la théorie de l'exhérédation prétorienne, la pratique exigea que tous les posthumes mâles, quel que fût leur degré, fussent exhérédés nominatim; et Ulpien, tout en constatant la véritable règle, recommande de s'attacher, pour plus de sûreté, à la distinction établie par la pratique entre les posthumes des deux sexes (Ulp., XXII §§ 22 et 23). Rien d'étonnant donc si Justinien présente cette distinction comme constituant elle-même la règle ancienne (§§ 1 et 2 sup., De exhered.). Quant à lui, rompant avec les traditions antérieures, il exige que tout posthume, comme tout suus hères actuel, soit exhérédé nominatim (§ 5, De exhered.).

339 a. En dehors de la classe nombreuse des posthumes et des quasi-posthumes, restent : 1° l'adopté et l'adrogé; 2° la femme tombée in manum; 3° le fils de famille mancipé une première ou une seconde fois par son père, puis affranchi par le tiers qui le tenait in mancipio; 4° l'enfant qui tombe sous la puissance paternelle par Yerroris causœ probatio (1); 5° les enfants légitimés; 6° ceux qu'une restitutio per omnia relève des conséquences d'une condamnation criminelle emportant perte de la cité ou de la liberté. — Pour toutes ces personnes, l'acquisition de la qualité de suus n'est que le résultat artificiel d'un fait juridique. Faut-il donc dire que, même instituées ou exhérédées à l'avance, elles rompent néanmoins le testament? Un sénatus-consulte rendu sur la proposition d'Adrien décida négativement pourlecas spécial où Verroris causœ probatio n'aurait eu lieu qu'après la mort du père, c'est-à-dire alors que le testament ne pouvait plus être refait (Gaius, II, § 143). Mais à l'époque de Gaius (II, §§ 138 à 142) c'était là certainement un droit exceptionnel. La question est donc de savoir si la règle encore constatée par ce jurisconsulte fut modifiée après lui. Les éléments de solution fournis par les textes ne sont pas nombreux. D'une

(1) Je ne parle pas des enfants qui deviennent sui heredes par la causœ, probatio, puisque leur père, Latin Junien jusque-là, n'a pas encore pu tester.

part, Scévola (L. 18, De inj. rupt.) et Papinien (L. 23 § 1, De lib. et post.), le premier avec quelque hésitation, mais le second très-affirmativement, décident que lorsque le testateur adopte ou adroge une personne qu'il a déjà instituée, son testament n'est pas rompu pour cela. Et comme il n'y a pas de raison pour soumettre ces hypothèses à îles règles spéciales, j'incline fort à croire que dans le dernier état du <lroit classique le testament subsiste toujours nonobstant Pagnation ou la quasi-agnation d'un snus déjà institué. D'autre part, nous voyons que le testateur adrogeant une personne qu'il a antérieurement exhérédée, son testament subsiste bien dans le cas exceptionnel où l'adrogé est un descendant qu'il avait émancipé, mais est rompu si cet adrogé est un extraneus (L. 23 pr., De lib. et post. — L. 8 §§ 7 et 8, De bon. poss. cont. tab., XXXVII, 4). C'est donc qu'en principe une exhérédalion anticipée ne prévient pas la rupture, et en effet Pexhérédation n'a de sens, comme le dit Gaius (II, § 140), qu'à l'égard de ceux qui ont actuellement la qualité de sui heredes et qui peuvent se dire copropriétaires des biens du testateur. Cette raison logique est d'ailleurs fortifiée par une raison d'équité : car l'exhérédation ne saurait être vue avec la même faveur que l'institution.

III. — DE LA RUPTURE DU TESTAMENT PAR LA CONFECTION D'UN NOUVEAU TESTAMENT.

Lib. Il, tit. xvii, Quibus modis tes- De même un second testament

tamenta infirmantur, §2. — Poste- valablement fait rompt le testament

riore quoque testamento, quod jure antérieur, et peu importe qu'il pro-

perfectum est, superius rumpitur; cluise ou non un héritier ; c'est assez

nec interest exstiterit aliquis hères en effet, qu'il eût pu en produire

ex eo, an non; hoc enim solum un. Et en conséquence, si l'institué

spectatur, an aliquo casu existere ne veut pas être héritier, s'il meurt

potuerit. Ideoque si quis aut no- du vivant du testateur ou même

luerit hères esse, aut vivo testatore, après sa mort, mais avant d'avoir

aut post mortem ejus, antequani fait adition, ou si la condition sous

(1) Les deux jurisconsultes ne statuent pas absolument sur la même hypothèse. Scévola suppose que l'institué est adopté loco filii; d'après le pur droit civil, cela devrait entraîner rupture immédiate du testament. Papinien, au contraire, suppose l'institué adopté quasi nepos ex filio adkuc vivo, puis tombant sous la puissance immédiate du testateur par le prédécès du fils qui lui a été assigné pour père. Ici la rupture du testament ne peut pas résulter de l'adoption elle-même, mais seulement de la quasi-agnation qui s'opère plus tard. Si Papinien n'hésite pas à maintenir le testament, c'est que cette hypothèse lui paraît comparable à celle du quasiposthume velléien qui aurait été institué.