NT ROMPU

laquelle il est institué vient à défaillir, dans tous ces cas le père de famille meurt intestat; car le premier testament ne vaut rien, ayant été rompu par le second, et le second lui-même est sans force, puisqu'il n'a pas abouti à donner un héritier.

Mais si celui qui avait fait un premier testament valable en fait un second également valable, bien qu'il y institue un héritier pour des choses déterminées, le précédent testament est nul d'après un rescrit des divins Sévère et Antonin. Xous avons voulu qu'on insérât ici les termes mêmes de cette constitution, attendu qu'elle contient encore quelque chose de plus : « Les empereurs Sévère et Antonin à Coccéius Campanus: Un second testament, bien qu'instituant un héritier pour des choses déterminées, est aussi valable que s'il ne contenait pas la mention de ces choses; mais l'héritier inscrit est tenu de se contenter des choses qui lui sont données ou du complément de sa quarte d'après la loi Falcidia, et de restituer l'hérédité à ceux qui ont été institués dans le premier testament, cela à raison de la clause du second testament portant que le premier restera valable. » Et ainsi le premier testament est rompu.

Mais un testament ne peut être infirmé par cela seul que plus tard le testateur a voulu qu'il cessât de valoir : à tel point que si celui qui a fait un premier testament en commence un second, et que, prévenu

(1) Plus exactement, l'on eût écrit ex senitusconsulto Peyasiano.

mit quia eum ojus rei pœnituit, non perfecerit, divi Pertinacis oratione cautum sit ne alias tabula? priores jure factae irritée (1) fiant, nisi sequentes jure ordinatm et perfectœ fuerint; nam imperfectum testamentum sine dubio nullum est.

§8. — Eadem oratione expressit, non admissurum se liereditatem ejus qui litis causa (2) principem reliquerit lieredem, neque tabulas non légitime factas, in quibus ipse ob eam causam beres institutus erat, probaturum, neque ex nuda voce heredis nomen admissurum, neque ex ulla scriptura cui juris auctoritas desit aliquid adepturum. Secundum ht"ec Divi Severus et Antoninus sœpissime rescripserunt : licet enim, inquiunt, legibus soluti sumus, attamen legibus vivimus (3).

par la mort ou changeant de volonté, il ne l'achève pas, un discours du divin Pertinax porte que le premier testament ne cesse pas de valoir tant que le second n'est pas régulier et parfait; car un testament inachevé est certainement nul.

Le même discours exprime que l'empereur répudiera la succession de celui qui l'aura institué en vue d'un procès, qu'il réprouvera le testament dont on aura voulu couvrir l'irrégularité en l'instituant, enfin qu'il n'acceptera aucune institution faite de vive voix ou dans un écrit sans valeur juridique. Les divins Sévère et Antonin ont souvent rendu des rescrits dans ce sens. Bien qu'affranchis des lois, disent-ils, nous nous conformons néanmoins aux lois.

340. Il faut examiner ici dans son ensemble la théorie, d'ailleurs fort simple, de la révocation des testaments. La règle générale est que le changement de volonté, même le plus certain, ne suffit pas (§ 7 sup.). La révocation ne peut résulter que de trois faits : 1° destruction volontaire de l'acte matériel qui contient les dispositions testamentaires (L. 20, De inj. rupt., XXVIII, 3); 2° radiation volontaire de toutes les institutions (L. 1 § 3 ; L. 2, De his quœ in test, dei., XXVIII, 4); 3° con-

(1) Ruptœ serait plus exact.

(2) Ceci suppose que le testateur intéressé dans un procès institue l'empereur, pensant qu'un tel adversaire ne saurait avoir tort devant la justice. En s'engageant à répudier de telles institutions, Pertinax fait acte de pure délicatesse, puisqu'en règle générale la validité des dispositions testamentaires est indépendante du motif qui les a inspirées. On peut rapprocher de la décision de Pertinax celle que Dion Cassius (LX, 6) attribue à Claude : ce prince aurait défendu aux personnes qui avaient des parents d'instituer l'empereur. Mais certainement cette jurisprudence ne fut pas suivie par tous ses successeurs.

(3) Ce paragraphe, dont les dernières lignes seules présentent un intérêt réel (n° 16), ne parait guère à sa place. Voici comment on peut l'expliquer: l'empereur institué litis causa, ex nuda voce ou tabulis non légitime factis, ne se croira pas institué valablement. Donc s'il y a un testament antérieur à cette institution, il ne sera pas rompu et conservera tous ses effets.

fection d'un testament postérieur. Sur ce troisième mode de révocation quelques détails sont nécessaires.

Pour opérer révocation ou rupture du premier testament, le second doit d'abord être matériellement complet, sans quoi il n'a d'autre valeur que celle d'un projet non réalisé (§ 7 sup.); il doit de plus satisfaire à toutes les règles dont l'observation est prescrite à peine de nullité (§ 2 sup.) (1). Ces deux conditions remplies, le premier testament, bien' qu'il ait conservé son existence matérielle sans la moindre altération, tombe immédiatement. Il tombe, quel que soit plus tard le sort du second, quand même par conséquent l'institué refuserait de faire adition ou en serait empêché par un cas fortuit, par exemple par son prédécès ou par la défaillance de la condition sous laquelle il était institué (§ 2 sup.).

Quoique révoqué, le premier testament produit encore des effets considérables, si l'on trouve dans le second la clause utpriores tabulœ valeant. Mais, au lieu de valoir comme testament, il ne vaut plus que comme codicille, et ses dispositions ne s'exécutent qu'à titre de fidéicommis (L. 12 §1, De inj. rupt.) ; d'où il résulte, entre autres conséquences essentielles , que l'héritier institué dans le second testament peut, en vertu du sénatus-consulte pégasien, retenir le quart de l'hérédité. Les institués et les légataires du premier testament se trouvent donc réduits entre eux tous aux trois quarts.

Cette clause utpriores tabulœ valeant est présumée sous-entendue, au moins dans le dernier état du droit, toutes les fois que le second testament institue un seul héritier ex certa re. Ce qu'il faut d'abord bien comprendre, c'est qu'une telle institution, étant réputée pure et simple (n° 319), suffit toujours à emporter rupture du premier testament. Quant à l'intention de transformer la première institution en un fidéicommis d'hérédité, elle ressort avec clarté du rapprochement de ces deux faits : le testateur n'a pas anéanti son premier testament, et il a limité les droits du second institué à un objet déterminé sans exprimer qu'il entendait retirer tout effet au premier testament. Telle est la décision que nous trouvons dans un texte de Marcien (L. 29, Ad

(1) A ce principe l'ancien droit faisait exception lorsque la nullité dérivait seulement d'un défaut de forme et que le second testament instituait des héritiers appelés ab intestat (L. 2, De inj. rupt.). 11 faut rapprocher de cette décision celle de Théodose sur la validité inter liberos des testaments entachés d'un vice de forme {page 843, note 1).

set, Treb., XXXVI, 1) (1). Est-ce à dire qu'il y ait pleine assimilation entre cette hypothèse et celle d'un héritier que le testateur aurait institué ex asse et expressément astreint à l'exécution du premier testament? Non, et en effet : 1° tandis que l'institué pour le tout restitue ex senalusconsulto Pegasiano, l'institué ex certa re restitue ex senatusconsulto Trebelliano (n° 406); 2° l'institué pour le tout ne retient qu'un quart de l'hérédité, et il le prend sur toutes les valeurs héréditaires. Au contraire, l'institué ex certa re retient la certa res tout entière, fût-elle supérieure au quart de l'hérédité; et si elle est inférieure, il doit la précompter sur son quart et ne peut prendre sur les autres valeurs héréditaires que le complément de sa quarte (§ 3 sup.).

En dehors de ces hypothèses où le testament rompu revit en quelque sorte, et cela par une application régulière de la théorie des fidéicommis, on peut dire que tout testament révoqué par l'un des trois modes précédents reste absolument nul et sans effet d'après le droit civil (2).

^ A. La théorie de la révocation des testaments fut gravement modifiée par Théodose le Jeune (L. 6., C. Th., De test., V$,jf). Désormais la validité du testament s'épuisa par la simple expiration d'un délai de dix ans. Ce nouveau mode de révocation, tout à fait contraire aux principes et d'autant plus dangereux qu'au bout de dix ans le testateur pouvait avoir perdu la capacité de tester, subsista jusqu'à Justinien. Ce prince, en le supprimant, en retint toutefois ceci : le délai de dix ans resta suffisant pour confirmer un acte de révocation par lui-même impuissant, pourvu que cet acte eût élé fait dans la forme authentique (apud acta) ou en présence de trois témoins capables (L. 27, C, De test., NI, 23).

(1) Marcien reproduit ici un rescrit des empereurs Septime Sévère et Caracalla qui est également rapporté aux Institutes (§ 3 sup.). Or aux termes de ce rescrit, il faudrait que la clause ut priores tabulœ valeant fût exprimée dans le second testament; sinon, le premier serait purement et simplement rompu, et l'héritier institué zx certa re garderait l'hérédité tout entière. Mais le texte de Marcien ajoute que la décision du rescrit doit s'appliquer par cela seul que le second testament garde le silence sur le premier et n'exprime pas qu'il restera sans effet. De là une difficulté : la phrase qui termine le texte de Marcien lui appartient-elle? ou a-t-elle été ajoutée par Justinien? La première opinion me paraît plus vraisemblable.

(2) Cependant la toute-puissance des empereurs dérogea quelquefois à ces règles pour des motifs d'équité. Par exemple on les voit maintenir les legs mis à la charge d'une institution radiée (L. 3, De his quœ in test, del.), ou restituer l'héritier inscrit dans le premier testament, attendu que le testateur le croyait mort au moment où il changeait ses dispositions (L. 92, De hered. inst.).

iv. — des testaments devenus irrita par la capitis deminutio DU testateur.

Lib. II, tit. xvii, Quibus modis testamenta infirmantur, § 4. — Alio quoque moclo testamenta jure facta infirmantur, veluti quum is qui fecit testamentum, capite deminutus sit. Quod quibus modis accidat, primo libro retulimus.

§ 5. — Hoc autem casu irrita fieri testamenta dicuntur, quum alioquin et quœ rumpantur irrita fiant, et quse statim ab initio non jure fiunt, irrita sunt, et ea quae jure facta sunt et postea propter capitis (îeminutionem irrita fiunt, possumus nihilominus rupta dicere; sed quia sane commodius erat singulas causas singulis appellationibus distingui, ideo quasdam non jure facta dicuntur, queedam jure facta rumpi vel irrita fieri (Gaius, II, § 146) (1).

Les testaments deviennent encore nuls d'une autre manière, par exemple si celui qui a testé subit une capitis deminuiio. Or en quels cas cela arrive, c'est ce que nous avons fait connaître dans le premier livre.

On dit en ce cas que les testaments deviennent irrita, et l'on pourrait en dire autant de ceux qui sont rompus ou qui ont été nuls dès le principe. De même rien n'empôclierait de qualifier rompus les testaments qui valablement faits sont ensuite devenus irrita par la capitis deminutio. Mais comme il était plus commode d'avoir un mot spécial pour chaque cas spécial, on dit île certains testaments qu'ils ne sont pas valablement faits, et de certains qui ont été valables que les uns sont rompus et que les autres deviennent irrita.

341. Sur le testament irritum je n'ai que trois observations à présenter :

1° L'émancipation d'un fils de famille qui a testé depeculio castrensi ne fait pas évanouir son testament, et cela encore que déjà devenu vétéran il ait par voie de conséquence perdu les privilèges militaires (L. 6 § 13, De inj. rapt.). Cette décision se fonde sur ce qu'étant réputé père de famille relativement au pécule castrense, par cela même il ne saurait être traité comme émancipé à l'égard de ce pécule (2).

(1) L'observation que Justinieu emprunte ici à Gaius aurait dù conduire à distinguer par des mots différents les deux causes de rupture du testament. Du reste, il ne parait pas que le sens du mot irritum lût aussi rigoureusement déterminé qu'on pourrait le croire d'après ce paragraphe (page 8-44-, note 1).

(2) 11 tant évidemment décider de même lorsque le fils de famille, au lieu d'être émancipé, a été donné en adoption.

Toutefois clic entraîne une conséquence qui dépasse peut-être la portée de ce motif: c'est que l'effet du testament, au lieu de rester limité aux bona castrensia, s'applique désormais au patrimoine entier tel qu'il se trouvera au décès du testateur (L. 10 § 2, De castr. pec, XLIX, 17).

2° II y a quelques cas où la nullité du testament se produit après la mort du testateur par une sorte de maxima ou de média capitis deminutio posthume. Ce sont les cas exceptionnels où la confiscation est autorisée post mortem (L. 6 §§ 7 et 11, De inj. rupt. — N° 486).

3° Lorsque le testateur qui a subi une maxima ou une média capitis deminutio obtient du prince la restitutio per omnia, son testament redevient valable même en droit civil : Ulpien, en effet, assimile ce testament à celui d'un captif de retour (L. 6 § 12, De inj. rupt.).