L. 10 § 2, eod. tit.). est conforme ou contraire au droit

§ 3. — Juris prsecepta sunt hœc: Les préceptes du droit se résu-

honeste (3) vivere, alterum non lœ- ment ainsi : vivre dignement, ne

dere, suum cuique reddere (Ulp., L. léser personne, rendre à chacun ce

10 § 1, eod. tit.). qui lui appartient.

1. Si l'on interroge l'étymologie des mots, on se convaincra vite que les premières idées des Romains sur le droit et la justice furent trèsgrossières. Le droit (jus, àejubere anjussus) ne serait qu'une liste de

(1) Cicéron (de Finib., V, 23) définit la justice d'une manière moins complète : Animi ajfectio suum cuique tribuens. Le mot affectlo, quoique souvent employé dans le sens d'intention (L. 60 pr., De verb. signif., L, 16), n'a pas la netteté du mot voluntas, qui désigne toujours une disposition réfléchie et non pas simplement passive. Pour les stoïciens, voluntas signifiait exclusivement, par opposition à libido ou ;i cupiditas, toute impulsion ferme et consciente d'elle-même vers le bien (Cicéron, Tuscul. disput., IV, 6). Voluntas, ainsi entendu, aurait à lui seul un sens bien voisin de celui de justitia.

(2) Il faut éviter de confondre justus et injuslus avec œquus et iniquus. L'antithèse; est marquée dans plusieurs textes (Gaius, IV, £g 116, 126, 127, 128). Justum désigne toute chose qui, équitable ou non, est conforme au droit. De là les expressions justa seroitus, justum bellum, jastœ nupliœ, justum dominium, et bien d'autres également dénuées de sens pour qui confondrait justus et œquus.

('\) Honeste veut plutôt dire honorablement, dignement, qu'honnêtement. De là un sens dérivé dans lequel honestus ne se réfère qu'à l'honorabilité extérieure. Ainsi l'on oppose honesti homines (les gens comme il faut) et humiles homines (les gens d'un rang inférieur) (Inst., ^ 4, De publ. jud., IV, 18).

commandements imposés par l'autorité (1). La justice (de juri stare) consisterait tout entière à observer ces commandements, bons ou mauvais, et la science du droit (jurisprudentia) à les connaître. Le droit serait donc antérieur à la morale, il en serait la source : doctrine qui implique négation ou ignorance absolue du droit naturel et aboutit à légitimer l'arbitraire législatif. De bonne heure, toutefois, et principalement sous l'influence de la philosophie grecque, une réaction s'opéra : les Romains, plus éclairés, comprirent que le droit, loin d'engendrer la justice, doit s'en inspirer et ne vit que par elle.

Cicéron, qui fut le premier et le plus éminent vulgarisateur de celte idée, distingue très-nettement ce qu'il appelle naturaet lex, ce que nous appelons la loi naturelle et la loi positive (De part, ôrat., 37). A ses yeux, la loi naturelle est en quelque sorte innée en nous; antérieure à la fondation des premières cités, comme à la promulgation des plus anciennes lois écrites, elle est universelle, c'est-à-dire faite pour tous les hommes et non pour un seul peuple. Aussi faut-il y voir la véritable source du droit (juris natura forts est. — Initium juris ab naturel ductum. — Non opinione, sed natura constitiitumjus), et ce n'est point aux douze tables ou à l'édit prétorien, mais à la philosophie seule, que le jurisconsulte doit demander une direction. Toutefois, cette oi naturelle ne nous luit jamais tout entière ni avec une parfaite netteté, et la loi positive est impuissante à nous en donner une reproduction absolument fidèle; elle ne peut que s'en rapprocher de plus en plus (De inv.,11, 22; De legib., I, 5, 6, 7, 10 et \%\Deoff., III, 17). Ces idées ne demeurèrent pas cantonnées dans les livres des philosophes, et si l'on en veut des preuves bien sensibles, les jurisconsultes, surtout clans leurs ouvrages élémentaires, s'appliquaient à définir la justice, ils y rattachaient la notion de droit. Uipien va tellement loin dans cette voie qu'il fait dériver le mot jus du mot justitia, prenant ainsi le contre-pied de la vérité étymologique et de la vérité historique, mais par cela même faisant ressortir avec d'autant plus d'énergie la subordination nécessaire de la loi positive a la loi naturelle (L. 1 pr., L. 10 pr., De jast. et jur., I, 1). Cette conception élevée du droit ne pouvait qu'être accueillie et popularisée par le christianisme; elle s'imposait donc à Justinien. Aussi voyons-nous les Institutes et le Digeste s'ouvrir par un titre De justiiia et jure, et le titre des Institutes débuter

(1) Notre mot droit (de dirigere) contient une idée plus exacte, celle d'une direction qui s'impose à la raison humaine.

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par une définition de la justice, comme pour annoncer que cette notion va dominer l'œuvre entière.

Dans cette réaction contre des idées justement vieillies, les jurisconsultes ne surent pas toujours se garder de quelque confusion entre le droit et la morale. C'est ainsi que Celsus définit le droit ars boni et œqui, c'est-à-dire le bien et l'équité formulés en règles pratiques, comme si le législateur avait mission de procurer l'application complète de la morale (1) ! Et Ulpien, commentant celte définition, s'égare dans un mysticisme de langage aussi contraire à ses habitudes qu'à la vraie science, quand il qualifie les jurisconsultes prêtres de la justice (L. 1 pr. et § 1, De jnst. et jur., I, 1), La même exagération reparaît aux Institutes. D'après une définition (§ 3 sup.) qu'elles empruntent à ce même Ulpien, le droit nous commanderait de vivre honorablement, comme si, en dehors de notre propre conscience, il y avait aucune autorité compétente pour nous imposer ce respect de nous-mêmes qui se traduit par la droiture des sentiments et par la dignité de la conduite (2)! Heureusement, cette conception fausse, qui assignerait au droit des limites aussi étendues que celles de la morale, resta longtemps enfermée dans le domaine de la spéculation, et elle n'exerça jamais d'influence sensible sur la législation romaine jusqu'au jour où la christianisme, assis sur le trône, devint le principal inspirateur des lois (3).

2. Passons à l'analyse des troisdéfinitions contenues dans les textes précités.

I Cette définition a aussi le tort de donner à croire que toute règle de droit soit en même temps une règle de morale. Les mêmes défauts se rencontrent dans une définition qui appartient à Cicéron et est ainsi conçue : jus civile est œquitas constituta inter cives. (Top., 2.)

(2) Si, comme on le voit, les jurisconsultes romains ont aperçu et dans une certaine mesure précisé les rapports du droit avec la morale, assurément ils n'en soupçonnaient pas les rapports avec la science économique, dont la conception ne remonte guère au delà d'un siècle, et ils ont à peine entrevu les ressources que les études juridiques peuvent tirer de l'histoire. Ce n'est pas que les Romains n'aient obéi à certaines théories économiques, souvent même fort défectueuses: mai* ils les appliquaient, comme ce bourgeois do Molière faisait de la prose, sans le savoir. Quant à l'histoire, elle n'est pour les anciens qu'un drame ou un cours de morale pratique, quelquefois un cadre à faire ressortir la figure agrandie et glorifiée de leur patrie. Mais ils ne la conçoivent pas comme une véritable science ipii étudie le mouvement des idées et cherche à dégager sous la variété des événement les lois constantes des sociétés.

(3) Le code Justinien s'ouvre par un titre De surrima trinilate. La comparaison de ce début avec celui du Digeste donne la mesure de l'action que les idées chrétiennes eurent sur la législation.

Définition de la justice (pr. sup.). — On peut envisager la justice ou comme un caractère des actions humaines, ou comme une vertu de l'homme. 11 y a donc lieu de définir et l'acte juste et l'homme juste. L'acte juste est celui qui ne porte aucune atteinte aux droits d'autrui. L'homme juste est celui dont tous les actes sont gouvernés par la volonté de ne nuire à personne. Cette seconde définition, qui est celle que Justinien nous présente ici, se décompose en deux idées bien distinctes : pour mériter la qualification d'homme juste, ce n'est pas assez de ne nuire à personne, il faut que cela soit réfléchi et voulu; en outre, des actes de justice accidentels, isolés ou espacés entre des actes injustes, ne suffisent pas, il faut l'habitude et la pratique constante de la justice (1).

Définition du droit (§ 3 sup.). — Le droit étant conçu comme une émanation de la justice, ses prescriptions ne sauraient dépasser les exigences de la justice proprement dite. Si donc il est vrai que par une conduite sans dignité nous nous dégradons nous-mêmes sans nuire directement, à personne, la loi est incompétente, quoi qu'en dise Justinien, pour nous commander de vivre honorablement (honeste) (î2). Sa véritable mission consiste dans la détermination détaillée et dans l'organisation régulière de nos droits. Et Justinien résume exactement cet objet en disant que le droit nous prescrit : 1° de ne léser personne; 2° de rendre à chacun ce qui lui appartient. — Le premier précepte n'est que l'application de la morale négative, et sa légitimité ne saurait faire le moindre doute. Quant au second, il ne faudrait pas croire qu'empiétant sur le domaine de la morale positive, il tende à nous imposer, comme règle générale, de mettre notre activité au service d'autrui (3). Il fait plutôt allusion aux obligations dont nous sommes

(1) Aussi ne puis-je souscrire à la critique de certains interprètes qui voudraient retrancher de la définition de Justinien le mot perpétua. Si mes actes d'hier, disentils, ont été justes, ils demeurent tels malgré mes injustices d'aujourd'hui. J'accorde sans difficulté que, pour déterminer si un acte est juste ou injuste, il suffit de le considérer en lui-même dans ses éléments, soit matériels, soit intentionnels. Mais cette critique,- qui serait exacte si le texte entendait définir l'acte juste, tombe d'elle-même du moment qu'il s'agit de définir l'homme juste.

(2) Et c'est pourquoi l'on distingue quelquefois ce qui est simplement légal ou permis (quod licet) de ce qui est moral (quod honestum est) (L. 114 pr., De reg. jur., U 17).

(3) C'est sans doute pour être partis de cette fausse interprétation que quelques auteurs ont considéré la règle alterum non lœdere comme contenue dans celle-ci : suum cuique tribuere (3 sup.). Il est clair, en effet, que si le droit nous commande la bienveillance envers nos semblables, ce précepte implique qu'il faut d'abord ne pas leur nuire.

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tenus, non par une conséquence immédiate de l'existence même de la société, mais par suite de certains faits spéciaux, tels que les contrats.

Définition de la jurisprudence (§ isap.). — Le mot jurisprudentia(i) désigne la science du droit, et ceux qui la possèdent s'appellent jurisprudentes (2). Justinien s'exprimerait donc avec autant d'exactitude que de clarté, s'il se bornait à définir la jurisprudence la science de ce qui est conforme ou contraire au droit (justum et injus(um). Mais il y fait entrer de plus la connaissance des res divinœ et des res humanœ. Et de là, grand embarras parmi les interprètes. Car les choses ne pouvant être que divines ou humaines, si le droit les embrasse toutes, ne semble-t-il pas qu'il soit la science universelle? Or, telle n'est, à coup sûr, ni la pensée d'Ulpien ni la prétention de Justinien qui le copie. A mes yeux, le texte se réfère, dans un style assurément vague et ambitieux, à la distinction, jadis si importante, du droit religieux et du droit profane (3). Il signifie qu'à côté des principes qui gouvernent les relations des hommes entre eux, le droit contient d'autres principes destinés à régler les relations de l'homme avec la Divinité, en d'autres termes, l'organisation du culte et des sacerdoces (4).

(lj Ce mot, 3n passant dans notre langue, a complètement changé de signification. Nous appelons jurisprudence l'interprétation que l'autorité judiciaire donne ordinairement à une loi. C'est ainsi que l'on oppose quelquefois la jurisprudence à la doctrine. C'est ainsi encore que l'on distingue plusieurs jurisprudences. On dira, par exemple, que sur tel point les cours d'appel ont une jurisprudence contraire à « elle de ta cour de cassation.

(2) Souvent aussi le droit est appelé prudentia, scientia ou sapientia civilis, parce que cette science est considérée comme particulièrement nécessaire au citoyen, et les jurisconsultes sont simplement désignés sous le nom de prudentes, précisément parce qu'aux yeux des Romains le droit constitue la science par excellence. Ils tenaient pour honteux à un homme d'une certaine condition de l'ignorer. Pomponius l'atteste (L. 2 § 13, De orig. jur., I, 2) par l'anecdote suivante : Servius Sulpicius, le premier avocat de son temps après Cicéron, consulta un jour le jurisconsulte Quintus Mucius, et, malgré la complaisance que celui-ci mit à lui répéter sa réponse, il ne la comprit pas. Alors Quintus Mucius lui reprocha vivement son ignorance, honteuse, disait-il, pour un patricien et pour un avocat. Ces reproches mérités déterminèrent Servius Sulpicius à étudier le droit, et il devint l'un des principaux jurisconsultes de son temps. Il est cité dans les Institutes de Gaius (II, § 244; III, 2 148) et dans celles de Justinien fg 2, De societ., III, 25).

(3) D'après Cicéron (De part, orat., 37), le droit naturel et le droit positif se divisent l'un et l'autre en jus divinum et jus humanum, le jus divinum ayant pour objet la religion et le jus humanum l'équité.

[4 On a donné plusieurs autres interprétations de ces mots rerum divinarum atque humanarum notifia : 1° le texte se référerait à la division des choses en res divini puis et res humani juris, qui sera expliquée plus loin (n°s 190 à 193); et, en effet, ces i-xprcssions ont quelquefois pour synonymes res divinœ et res humanœ (L 1 pr., De interd., XLIII, 1). Mais pourquoi dans une définition du droit faire spécialement