II. — DIVISION GÉNÉRALE DU DROIT EN DROIT PUBLIC ET EN DROIT PRIVÉ

Lifo. I, tit. i, De justitia et jure, Celte étude se divise en deux

S l. — Ilujus studii duae sunt posi- branches, le droit public et le droit

tiones (I), publicum et privatum. privé. Le droit* public a trait à l'or-

Publicum jus (2) est quod ad statum ganisation de l'état romain, le droit

rei Romaine spectat; privatum, quod privé, aux intérêts des particu-

ad singulorum utilitatem pertinet liers. (Ulp.,L. 1 § % Dejust. etjur., \, 1).

3. Justinien, après avoir posé cette division fondamentale, va se renfermer dans l'exposition du droit privé, et c'est le seul aussi dont je me propose d'expliquer les principes. Toutefois, il est essentiel de prendre une idée au moins sommaire de l'objet du droit public. Ulpien (L. 1

allusion à cette division des choses plutôt qu'à une autre ? Et pourquoi à une division des choses plutôt qu'à une division des personnes? 2° Le texte signifierait que, pour être vraiment jurisconsulte, il faut avoir fixé ses croyances sur tout ce qui concerne les grands problèmes de la métaphysique. Mais cette idée, outre qu'elle serait énoncée dans un langage bien obscur, ne me paraît pas complètement vraie. Sans doute, les décisions du législateur dépendent beaucoup des doctrines philosophiques qu'il adopte. Si, par exemple, il ne tient pas pour scientifiquement démontrée l'existence d'un Dieu, il doit exclure la preuve par serment (n° 776). Sans doute aussi les doctrines philosophiques du jurisconsulte influent profondément sur sa manière d'apprécier la loi. Mais dans sa mission d'interprète, qui est la principale, il doit dépouiller ses idées personnelles, et se pénétrer, pour arriver à une exacte intelligence de la loi, des principes qui en ont dirigé les auteurs. S'il le fuit, quelles que soient ses opinions métaphysiques, et quand même il n'en aurait aucune, il aboutira à des conclusions exactes, et tous ceux qui étudieront la loi sans parti pris arriveront infailliblement à des conclusions identiques; 3° il faudrait réunir ensemble les deux membres de phrase de notre \ 1 ; alors ils signifieraient que le droit étudie les choses divines' et les choses humaines, dans leur rapport avec le juste et l'injuste. Cette explication me paraît en elle-même peu intelligible, conséquemment très-inférieure aux deux précédentes.

f l) Le mot positio serait assez exactement rendu par point de vue ou aspect.

(2) L'expression jus publicum n'afleetc pas toujours cette signification technique. Elle s'applique aussi en matière de droit privé, et alors elle présente toujours l'une des deux acceptions suivantes : 1° elle comprend toutes les règles d'ordre public, c'est-à-dire celles auxquelles la volonté des particuliers ne peut pas déroger (L. 38, Depact., II, 14*. — L. 5 §7, De adm. et per. tut., xxvi, 7 . — L. 1 §9, De mag. conv., xxvii, 8. — L. 15gl,Ad leg. Falcid., xxxv, 2. — L.45§ [,De reg.jar.,L, 17). En ce sens on emploie quelquefois aussi, mais rarement, et avec peu d'exactitude, l'expression jus commune (h. 7 g 16, De pact.). 2° Elle désigne toute la portion du droit que l'on considère comme conforme aux principes généraux et que l'on applique toutes les fois qu'une disposition spéciale n'y a pas dérogé (L. 29, De test. tut.. xxvi, 2. — L. 36 g.l, De excus., xxvii, 1.). Dans ce dernier sens, jus publicum a pour équivalent très-exact jus commune (L. 51 $4, De fid., xlvi. 1 et L. 116 § L De reg. jur. rapprochées. — Inst., pr., Quib. non est per miss., Il, 12), et l'une et l'autre sont opposées à jus singulare (L. 16, De legib., i, 3).

| 2, De just. et jur.), avec une extrême concision, le réduit aux trois termes suivants: sacra, sadef dotes, magistratus : 1° sacra, c'està-dire la détermination des dieux officiellement reconnus, du culte institué pour chacun, et des divers rites et sacrifices que ce culte comporte; 2° sacerdotes, c'est-à-dire l'organisation des différents sacerdoces, le mode de recrutement de chacun, les fonctions et les prérogatives de chaque prêtre ou collège de prêtres ; 3° magistratus, c'està-dire le nombre et la nature des diverses magistratures) soit romaines, soit municipales, le mode de nomination et les attributions de chaque magistrat. Il convient de faire rentrer dans ce troisième terme l'organisation et la compétence des assemblées publiques et des corps constitués, tels que le sénat.

A. Gomme on le voit par les deux premiers termes de rénumération d'Ulpien, les Romains, subissant une loi dont l'application fatale se retrouve au début de toutes les civilisations, avaient compris les institutions religieuses parmi les institutions publiques. Primitivement tous leurs magistrats ne furent que des prêtres (1), et c'est en cette qualité qu'ils étaient si souvent appelés à prendre les auspices (2) et à faire des sacrifices. Le droit et la religion étaient tellement unis et en quelque sorte mêlés ensemble que même au dernier siècle delà république, l'on ne pouvait être bon pontife sans connaître le droit civil (3). Toutefois la décadence des anciennes croyances populaires amena peu à peu la désuétude de toute une partie du droit religieux, celle qui avait pour objet la connaissance des formules et des rites. Cicéron (De orat.,111, 33) atteste que de son temps on n'étudiait plus le droit pontifical, tandis qu'anciennement, au rapport du même auteur (De divin., I, -il), un sénatus-consulte avait exigé que l'on tînt constamment chez chaque peuple étrusque six enfants de patriciens pour s'y former à l'art de la divination (4).

(1) C'est la remarque formelle de Jean Lydus, eontemporain de Justinien, eu la préface do son traité des magistratures romaines.

(2) Anciennement l'on ne procédait à aucun acte de la vie publique sans prendre les auspices. Celle, coutume remonte au commencement de Rome (I)enys d'Hal.,

'"• ,,:| les prenait môme pour les principaux actes de la vie privée (Val. Blax., caP- I, De nupl.). Cette dernière observation toutefois ne s'applique qu'aux familles patriciennes; car les patriciens seuls avaient le droit de prendre los auspices. Les plébéiens, même investis d'une magistrature, ne l'avaient pas (Tite-Live, VI, il. — Cic, pro Domo, 14).

(3) C'est, d'après Cicéron, ce que le grand pontife Scévola répétait fort souvent (De legib., n, 19).

(4-) Tacite (Annal., XI, 15) confirme ce témoignage de Cicéron cl nous apprend

A. Malgré cet affaissement des croyances, la religion se maintint comme institution officielle, et le droit religieux, quoique amoindri, subsista. Mais, comme les religions anciennes n'imposaient pas de symbole et n'enchaînaient pas la pensée, cette confusion de l'État et de la religion ne produisit jamais à l'époque païenne les conséquences funestes qu'elle a développées depuis. Logiquement, elle aurait dû disparaître par le triomphe du christianisme; au lieu de cela, elle ne fit guère que changer de forme. Sans doute les magistrats proprement dits n'eurent plus rien du caractère sacerdotal ; mais dans une certaine mesure le prêtre devint magistrat, je n'en veux d'autre preuve que la juridiction des évêques (De episc. aud., C, I, 4). D'autre part, l'autorité ne régla plus, comme autrefois, les cérémonies du culte, mais elle imposa la foi aux décisions des conciles (^f. 5, C, De summ. trinit., I, 1). La loi ne se borua donc plus à une sobre intervention dans la conduite extérieure de l'homme, elle prétendit régner sur les consciences. Aussi ne faut-il point s'étonner que Justinien comprenne encore les sacra et les sacerdotes dans le jus publicum, de même que tout à l'heure il comprenait les resdivinœ dans la jurisprudentia. Ces définitions, quoique contraires à l'esprit du christianisme primitif, n'avaient pas cessé d'être conformes à l'état des faits.

4 a. Cette classification du droit en public et privé étant présentée comme absolument générale, de quel côté rangerons-nous ces branches spéciales que nous appelons droit des gens (1), droit administratif, droit criminel (2)? Sur le droit des gens, nulle difficulté :son développement implique la coexistence de plusieurs nations reconnaissant réciproquement leur indépendance et leur droit d'être, et entretenant ensemble une série de relations fondées sur une égalité complète ou approximative. Comment donc les Romains, qui ne connurent guère que des ennemis à dompter ou des barbares dont ils vivaient séparés par le mépris autant que parla distance, eussent-ils réussi à constituer un droit des gens complet (3)? Quant au droit administratif, s'ils ne

que sous Claude le sénat dut prendre des mesures pour empêcher l'art des aruspices de disparaître.

(1) Je prends cette expression dans un sens moderne, c'est-à-dire comme synonyme de droit international. On verra bientôt (n° 7) que la langue juridique des Romains lui donne d'ordinaire un tout autre sens.

(2j Je ne parle ni du droit commercial ni de la procédure civile, qui rentrent évidemment dans le droit privé.

(3) Les principales matières qui paraissent avoir été comprises dans le droit des gens à Rome sont les suivantes : 1° les formes à suivre pour les déclarations

lui ont pas donné de nom et ne l'ont pas classé à part, cela tient sans doute à ce qu'ils font rentrer les différents éléments qui le composent, les uns dans le droit privé, les autres dans le droit public. S'agit-il, en effet, dérégler entre l'administration et les particuliers des rapports qui se présentent entre les particuliers eux-mêmes, nous restons dans le droit privé. S'agit-il, au contraire, d'organiser des matières tout à fait étrangères aux relations des particuliers entre eux, telles que les impôts, le droit administratif n'est plus qu'une dépendance du droit public. Enfin en ce qui concerne le droit criminel, si d'une part on observe que Justinien lui consacre un titre dans ses Insti tûtes (IV, 18), œuvre qui prétend ne pas toucher au droit public, on sera porté à le comprendre dans le droit privé. Si d'autre part on considère que ce droit est essentiellement dépendant de l'organisation politique, dur et ombrageux sous un régime arbitraire, plus humain et plus soigneux de la liberté individuelle sous un régime libéral, on le rattachera assez volontiers au droit public. Avec plus de justesse encore, on y verrait une branche distincte de toutes les autres; et tel est peut-être au Digeste et au Code le point de vue de Justinien, puisque dans chacune de ces deux compilations il lui consacre un livre spécial (Dig., lib. XLVIIÏ. — Cod., lib. IX) (1).

5 a. Reste à voir pourquoi,4andis que le droit privé des Romains s'élevait, comme équité et comme méthode, à cette hauteur qui lui a valu chez les modernes la qualification un peu exagérée de raison écrite, le droit public et le droit criminel languissaient informes, égarés

de guerre et la conclusion dos traités, surtout des traités de paix. C'est là l'objet du jus fetiale (Cic., Dcoff'.,], 11; De rep., Il, 17). 2° Les droits et obligations qui dérivent de l'état de guerre.. Par exemple le serment fait à l'ennemi doit être respecté, et nul ne peut prendre part à la guerre sans être soldat régulier. C'est là l'objet du jus bellicum (Cic., De off., i, 11; m, 21)). 3° Les règles relatives aux legali, c'est-à-dire aux ambassadeurs envoyés par un peuple étranger au peuple romain, ou réciproquement (L. 17, De leg. L, 7).

I\) Au surplus, s'il est difficile de faire la part exacte du droit public et du droit privé, cette division n'en demeure pas moins fort rationnelle en elle-même. Mais de là il ne faudrait pas conclure à la pleine indépendance respective de l'un et de l'antre. C'est le droit public, eu effet, qui détermine soit l'autorité compétente pour faire les lois, soit la forme selon laquelle elle procède; c'est le droit public aussi qui Organise et les juridictions appelées à vider les procès et la force publique ebargée d'exécuter les sentences judiciaires. A ce double titre, il est incontestable que le droit privé réfléchit toujours avec plus ou moins de fidélité les variations du droit public, et (pie l'état politique d'un peuple influe d ans une assez large mesure soit sur les décisions mêmes de la loi, soit sur ce que nous appelons la jurisprudence.

dans l'arbitraire (1). Ce fait s'explique par deux raisons, l'une historique, l'autre psychologique.

La première et la plus apparente tient à la nature du milieu politique où le droit romain se développa. Dès la république, le droit privé lut en bonne partie l'œuvre des jurisconsultes; il le fut plus directement encore sous l'empire, et c'est pourquoi il ne fut ni entravé dans sa direction logique ni interrompu dans sa marche progressive vers l'équité. Les plus mauvais princes, en tolérant, en favorisant môme les progrès du droit privé, écartaient un élément de mécontentement. Eux qui, pour prévenir les révolutions, caressaient la populace désœuvrée de Rome, qu'avaient-ils à perdre si la propriété était garantie contre tous, excepté contre César, si le respect des conventions était de plus en plus assuré, si la nature recouvrait ses droits dans les relations de famille, si tous enfin vivaient soumis à un droit civil simple, équitable, méthodique, dont César seul serait affranchi? Tout au contraire, le droit public et le droit criminel, jadis œuvre du peuple et qui s'inspiraient alors d'un sentiment profond des libertés politiques et de la liberté individuelle, émanèrent désormais directement des empereurs. Or, les Césars, dans leur politique presque toujours dictée par un étroit esprit de conservation personnelle, tendirent avant tout à se maintenir. Donc concentrer toute autorité entre les mains du prince, supprimer toute initiative chez les magistrats, réduire les particuliers au soin de leurs intérêts privés ou même de leurs plaisirs, anéantir ainsi la liberté sous prétexte de prévenir la licence et éteindre la vie pour assurer la paix, enfin effrayer par des peines disproportionnées ou barbares et punir indistinctement des crimes réels ou imaginaires, parfois des idées généreuses ; tel fut le but • vers lequel nécessairement convergèrent toutes les institutions qui rentrent dans le droit public et dans le droit criminel. En résumé, le droit privé, ne faisant ombrage à personne, se développa toujours naturellement. Même sous le régime impérial il put s'inspirer, avec suite et indépendance, de principes vraiment philosophiques ; et voilà pourquoi il finit par s'organiser en une science fine et profonde, tandis que les droits public et criminel, convertis en instruments légaux de despotisme, ne réfléchirent que les égarements et les caprices d'une autorité

(1) C'est à ces deux branches du droit que l'on pcul appliquer sans injustice celle réflexion beaucoup trop absolue de Condorcet : « Nous devons au droit romain un petit nombre de vérités utiles et beaucoup plus de préjugés tyranniques. » (Tableau historique des progrès de l" esprit humain.)

toujours oppressive, parce qu'elle tremblait toujours pour elle-même.

La seconde raison, moins souvent aperçue et moins signalée, mais plus profondément inhérente à la nature humaine, plus indépendante par conséquent de la forme clans laquelle un peuple accomplit son évolution et des accidents de son histoire, consiste en ce que la nécessité d'un bon droit privé se fait plus tôt et plus vivement sentir que celle d'un bon droit public, et qu'il est plus facile de saisir les vrais principes du premier que ceux du second. Des lois sur la famille et la propriété, si elles sont essentiellement iniques, nous gênent à chaque instant, nous gênent tous, et cela dans nos intérêts d'ordinaire les plus sensibles, dans nos intérêts matériels. De là donc des changements impatiemment sollicités par l'opinion publique. Tout au contraire, pour saisir les vices d'une mauvaise organisation politique et pour en souffrir, il faut déjà une certaine éducation de l'esprit et du sens moral. Pareillement, pour s'intéresser à la réforme des lois criminelles, il faut avoir préalablement compris que leurs erreurs sont beaucoup plus dangereuses pour les honnêtes gens que pour les malfaiteurs. Ici donc, l'opinion est plus lente à se former, et les réclamations plus tardives. En outre, ai-je dit, l'homme arrive plus vite à l'intelligence des vrais principes en matière de droit privé qu'en matière de droit public. Un bon droit public, en effet, suppose une étude approfondie de cet organisme qu'on appelle la société : le droit privé ne perd rien sans doute à cette étude, mais il implique avant tout l'observation des individus. Or, cette observation a été possible des que rhutnanité a commencé d'exister, tandis que, pour observer les lois des sociétés, il faut avoir sous la main les trésors d'une histoire déjà riche. Il est donc nécessaire que l'humanité compte déjà de nombreux siècles d'existence, que plusieurs civilisations se soient succédé, et que les faits qui peuvent fournir l'explication de leur grandeur et de leur chute aient été soigneusement recueillis. Jusquelà la matière observable manque. Ces considérations expliquent pourquoi la science de la morale s'est élevée si haut avant que la science économique ait été même conçue, et pourquoi le droit privé, qui relève plus particulièrement de la morale, a partout mûri plus vite et s'est plus sainement développé que le droit public, qui relève surtout de l'économie politique.

III, - - STIHDIVISION DU DROIT PRIVÉ, QUANT A L'ÉTENDUE DE SON APPLICATION, EN DROIT NATUREL, DROIT DES GENS ET DROIT CIVIL. RÉDUCTION DE CETTE SURDIVISION AUX DEUX DERNIERS TERMES.

Lib. I, lit. i, De justitia et pire, § ï ( suite). — Dicendum est igitur de jiuc privato, quod tripertitum est :

collectum est enim ex naturalibus prœceptis, aut gentium, aut civilibus (Ulp., L. 1 § 2, De just. etjur.).

Lib. ï, tit. H, De jure naturaii,.

gentium et civili, pr. — Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit : uam jus istud non humano generi proprium est, sed omnium animalium quœ in cœlo, qure in terra, quae in mari nascuntur. Hinc descendit maris atque feminae conjunctio, quam nos matrimonium appellamus; hinc liberorum procreatio et educatio. Videmus etenim cetera quoque animalia istius juris péri ta censeri (Ulp., L. 1 § 3, De hist. et fur., I, 1).

§ 1 . — Jus autem civile vel gentium ita dividitur. Omnes populi qui legibus et moribus (1) reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utuntur.

Nam quod quisque populus ipse sibi jus constitué, id ipsius civitatis proprium est, vocaturque jus civile (2), quasi jus proprium ipsius

Quant au droit privé, il dérive d'une triple origine : il emprunte ses principes au droit naturel, au droit des gens, au droit civil.

Le droit naturel est celui que la nature enseigne à tous les êtres animés. Ce droit, en effet, n'est pas spécial au genre humain : il s'applique à tous les êtres animés qui naissent dans l'air, sur la terre, ou dans la mer. De là dérive l'union du mâle et de la femelle, que dans l'espèce humaine nous appelons mariage; de là, la procréation et l'éducation des enfants. Nous voyons, en effet, que tous les êtres animés paraissent connaître ce droit.

Quant à la division en droit civil et droit des gens, voici le sens qu'elle présente. Tous les peuples qui sont régis par des lois ou par des coutumes usent en partie d'un droit qui leur est propre, en partie d'un droit commun à tous les hommes. Car le droit que chaque peuple s'est constitué lui-même lui est

(1) Le mot mores serait mal traduit par mœurs. Car tous les peuples ont des mœurs, bonnes ou mauvaises, grossières ou civilisées. Mores désigne donc ici ce que plus loin on appellera jus non scriptum, c'est-à-dire les institutions juridiques qui se sont formées par la coutume au lieu d'avoir été promulguées à un certain jour.

(2) L'expression jus civile présente plusieurs autres sens que voici : 1° c'est la portion du droit qui est l'œuvre des jurisconsultes (L. 2 g§ 5 et 12, De orig. jur., ï, 2); 2° on l'oppose h jus honorarium, c'est-à-dire, au droit introduit par les édïts des magistrats (Inst., \}Y.,Debonor. poss., 111,9.— L. 7 pr. et § 1, De just. etjur.,