DE PROTECTION ORGANISÉS EN FAVEUR DU PUPILLE

Lib. I, tit. XX, De Atiliano tutore, îi — Quum igilur pupillorum pupillarumque tutores negolia gerant, post pubertatem tutelæ judicio l’ationes reddunt.

tiib. I, tit. XXIV, De satisdatione tutorum vel curatorum, § 2. — Sciendum autem est, non soluni tutores vel curatores pupillis vel adultis ceterisque personis ex administratione rerum teneri ; sed etiam in eos qui satisdationem accipiunt subsidiariam actionem esse, quæ ultimum eis præsidium possit afferre.

Subsidîaria autem actio in eos dalur, quiautomnino a tutoribus vel curatoribus satisdari non curaverunt, aut non idonee passi sunt caveri. Quæ quidem tam ex prudentium responsis, quam ex constitutionibus imperialibus, etiam in heredes eorum extenditur.

Comme les affaires des pupilles sont gérées par leurs tuteurs, ceuxci, une fois la puberté atteinte, rendent compte par l’action de tutelle.

Mais il faut savoir que non-seulement les tuteurs ou curateurs sont tenus, par suite de leur administration, envers les pupilles, les adultes ou les autres personnes ; mais ceux qui reçoivent la salîsdation sont aussi tenus d’une action subsidiaire destinée adonner à ces personnes une ressource suprême.

Cette action subsidiaire est donnée contre eux, soit qu’ils aient absolument négligé d’exiger une caution des tuteurs ou curateurs, ou qu’ils les aient laissés présenter une caution insolvable- Et cette action, d’après les réponses des prudents, comme d’après les constitutions impériales, se transmet contre leurs héritiers.

(1) Ni les Institutes ni le texte d’ülpien qu’elles reproduisent n’indiquent que les ascendants échappent à l’infamie. Mais c’est une déduction naturelle de la règle d’après laquelle le descendant ne peut pas plus diriger une action infamante contre son ascendant que l’affranchi contre son patron.

§ 4. Ncque aulem proefectus urbi, neque prætor, ncque jiræses provinciæ, neque quis alius cui tutores dandi jus est, hac actione tenebitur; sed lii tantummodo qui saüsdalionein exigere soient (Ulp., L. i § i. De ?nag. co?iv., XXVII, 8).

niais ni le pi’cfet de la ville, ni le préteur, ni le président de la province, ni aucun antre magistrat ayant le droit de donner des tuteurs ne seront tenus de celte action : elle n’est possible que contre ceux qui ont Phabilude de recevoir la satisdation.

ICI. Deux actions découlent régulièrement de la tutelle, l’une au prolit du pupille, c’est racLion directa txitelœ ou action en reddition de compte; l’autre au profit du tuteur, c’est l’action contraria tutelœ^ action par laquelle il se fait indemniser du dommage que lui a causé l’exécution de ses obligations (l).

Ces deux actions ne peuvent être intentées que lorsque le tuteur est dessaisi de ses fonctions par une cause quelconque (L. 4 pr. ; L. 9 § 4, De tut. et rat., XXYII, 3. — L. l § 3, De cont. tut., XXVIl, 4). En d’autres termes, et sous une forme plus abstraite, on considère que toutes les obligations du tuteur se fondent en une seule, rendre compte de sa gestion (2), comme à l’inverse et réciproquement toutes celles du pupille se résument à l’indemniser, s’il y a lieu, des frais que cette gestion lui aurait coûtés. Or tant que dure la tutelle, la balance oscille tantôt en faveur de l’un, tantôt en faveur de l’autre ; et le tuteur, qui aujourd’hui touche l’argent du pu-

(1) L’action donnée au pupille est dite directa^ parce qu’elle sanctionne une obligation qui est la conséquence immédiate et nécessaire de la tutelle. Il est impossible, en effet, que le tuteur ne soit pas obligé envers le pupille. Tout au contraire, l’action donnée au tuteur est appelée contraria^ parce qu’elle consacre une obligation accidentelle que la tutelle n’engendre qu’après coup et qu’elle pourrait ne pas engendrer. Si, en effet, le tuteur n’eùt ni déboursé son argent ni contracté des obligations dans l’intérêt du pupille^ celui-ci ne lui devrait rien. Cette môme terminologie se retrouve, toutes les fois que deux actions de môme nom naissent d’un contrat ou d’un quasi-contrat imparfaitement synallagmatiques.

(2) Je trouve dans un texte d’Ulpien (L. il. De tut. et rai.) une remarquable

conséquence de cette unité d’obligation. Le jurisconsulte suppose qu’une tutelle (nécessairement une tutelle testamentaire ou déférée par le magistrat) appartient à un fils de famille, et que celui-ci, encore investi, devient sui juris par 'voie d’émancipation. En s’attachant aux règles spéciales de l’action de on déciderait

que dès ce moment le père ne répond plus de la gestion de son fils, et que relativement à la gestion antérieure il ne peut être poursuivi que dans l’année do l’émancipation. Mais telle n'est pas la doctrine d’Ulpien. Le père, dit-il, sera tenu de pecuito pour la gestion tant postérieure qu’antérieure, et l’action sera donnéô contre lui dans l’année qui suivra la cessation delà tutelle, et cela évidemment parce que robligation du père^ quoique moins complète et moins efficace, est aussi aiie dans son objet que celle du fils.

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piîle, demain peut-être lui fera des avances : c’est donc seulement à l’expiration de ses fonctions qu’il est possible d’établir un compte déflnitifsesoldant sansretovu* en faveur de celui-ci ou decelui-là (1).

L’action diy^ecta tutelœ, création du droit civil, exista toujours, tandis que l’action contraria tutelœ, création prétorienne, n’apparaît qu’au premier siècle de notre ère. J’ai déjà (n° 145) signalé la longue persistance de cette lacune et montré qu’elle eut pour conséquence forcée l’impossibilité de contraindre le tuteur à administrer. Ellemême tenait à une application abusive de ces deux principes que le pupille ne s’oblige pas sans l’autorisation du tuteur et que celuici ne saurait donner une autorisation valable dans une affaire qui l’intéresse lui-même (L. 1 pr., De cont. tut.^ XXVII, 4). Quand le Xjréteur eut passé par-dessus ces raisons plus logiques que pratiques, il s’ensuivit comme conséquence que l’action tutelœ directo. devint plus pleine. Jusque-là, en effet, le tuteur n’était poursuivable que pour avoir soit mal géré, soit mal à propos donné ou refusé son autorisation, mais non pour avoir, selon son droit, négligé de gérer. Désormais, au contraire, n’étant plus dépourvu de recours contre le pupille, il répond absolument de son inaction; et e’est ainsi qu’en paraissant ne se préoccuper, dans la création de l’action contraire, que des intérêts du tuteur, le préteur assure avant tout ceux du pupille.

A. Régulièrement ces deux actions ne soumettent au juge que l’examen des faits de la tutelle, c’est-à-dire défaits antérieurs au dessaisissement du tuteur. Qu’arriverait-il donc, s’il avait continué de gérer après l’expiration de ses pouvoirs? En principe, il serait considéré comme simple gérant d'affaires, et c’est en cette qualité qu"il rendrait ou demanderait compte, non-seulement à raison de ses actes postérieurs, mais même à raison de ses actes de tuteur. Car le compte qu’il doit comme tuteur, il serait censé se l’être rendu à lui-même considéré comme gérant d’affaires. Par une e.xception apparente, mais plus exactement, je pense, par application de cette idée que le tuteur dessaisi doit achever les affaires

(1) Cg compte a pour base l’inventaire dressé au début, et les principaux éléments en sont fournis, sans préjudice de tous autres moyens de preuve, par les notes (jue le tuteur a dû rédiger au fur et à mesure de sa gestion (L. 1 § 3, De tut. et rat.'}-. Au surplus, j’ai déjà fait remarquer (n“ 111) qu’aucuu tuteur, même testamentaire, ne saurait être dispensé de rendre compte; car une telle dispense aboutirait à cette conséquence absurde de décharger le tuteur de toute obligation.

commencées, l’action de tutelle subsisterait et s’appliquerait même aux actes de gestion postérieurs, si ces actes pouvaient être considérés comme une suite nécessaire ou une dépendance de ce qui a été fait pendant la tutelle (L. 37 § 1, De adm. et peric. — L. 13, De tut. et rat .) (1).

162. Reste à grouper dans un tableau d’ensemble les diverses voies de recours que la loi met au service du pupille à l’eflet d’obtenir la réparation des dommages résultant des actes ou omissions du tuteur. Ces voies sont au nombre de cinq ;

1° L’action directa tutelœ dont il vient d’être question (2). — Il faut envisager deux situations dans lesquelles cette action risque de mal protéger le pupille : 1° le tuteur est insolvable. Ici le pupille jouit d’un privilège, c’est-à-dire qu’il doit être payé par préférence aux simples créanciers chirographaires du tuteur (LL. 22 et 25, De tut. etrat.'). Constantin transforma ce privilège en une hypothèque tacite prenant rang au jour de l’ouverture de la tutelle. Le pupille ne fut donc plus primé que par les créanciers hypothécaires antérieurs (L. 20, C., De adm. et per. y V, 37); 2° le tuteur e^ un fils de famille. Comme, par hypothèse, il n’a point de patrimoine et qu’en principe les fils de famille n’obligent pas leur père, la garantie qu’il offre pour le moment nous apparaît, en fait, aussi nulle que s’il était insolvable : elle ne devient sérieuse que lorsqu’il cesse d’être fils de famille. Cependant s’il est à la tête d’un pécule ou si sa gestion a profité à son père, les principes du droit commun veulent que celui-ci soit tenu jusqu’à concurrence des valeurs comprises dans le pécule ou pour une somme égale à son profit ; il serait môme tenu pour le tout, s’il s’élail immiscé dans la gestion ou s’il résultait de toute autre circonstance qu’il a consenti à se charger

(1) Il arrivait souvent^ paraît-il, dans la pratique romaine, qu’une personne gérât la tutelle sans en être légalement investie. Cette personne, soit qu’elle fût de bonne ou de mauvaise foi, s’appelait protuteur, et de sa gestion naissaient une action directa et une action contraria protateiœ. Ces deux actions, â la différence de celle de tutelle, peuvent être intentées même avant la puberté dv\ pupille. Une autre différence sépare l’action directa protutelœ de l’action directe de tutelle : c’est que le protuteur n’est responsable de ses abstentions qu’autant qu’il savait le pupille dépourvu de tuteur. Au surplus, il est tenu des mêmes fautes que le tuteur lui-même, et le pupille jouit ici du privilège dont il va être parlé bientôt (n° 102) — (L. I pr., §§ 1, 3 et 9 ; LL. 4 et 5, De eo qui pro tut., XXVII, o. — L. 19 § De reh. auct. jud., XLJI, 5).

(2) A la place de cette action, le pupille peut exercer, dans le môme but et à partir de la môme époque, l’action ex stipulatu, lorsque le tuteur, en donnantdes cautions, a lui-môme promis rem pupilli salcam fore (L. IG pr., De tut.).

des risques de la tutelle (L. 7, De tut., XXYI, 1. ~ L. 21, De adm. et 2Jeric., XXVI, 7) (1).

L’action distrahendîs rationibus. — Cette action, créée par la loi des Douze Tables, ne compèle, comme l’action dh'écta tutelœ, que contre le tuteur dessaisi de ses fonctions (L. 1 §24^ De tut. et rat.') (2). Elle suppose un détournement par lui commis au préjudice du pupille, et elle emporte condamnation au double de la valeur des choses détournées, moins rigoureuse en cela que l’action furti où le double se calcule toujours d’après l’intérêt de la personne volée (L. 1 § 20, De tut. et rat.), La moitié de cette somme est destinée à indemniser le pupille, l’autre moitié constitue une peine (L. 2 § 2, De tut. et rat.). L’action de distrahendîs rationibus est donc mixte, ce qui conduit aux deux conséquences suivantes : 4° elle ne se donne pas contre les héritiers du tuteur. Tenus seulement d’indemniser le papille, l’action de tutelle suffira contre eux; 2° le détournement commis par le tuteur constituant un vol, au moins ordinairement (3), l’action de distrahendîs rationibus se cumule avec Taction furti, purement pénale; mais, une fois exercée, elle écarte la condictio furtiva, et diminue la condamnation à obtenir par l’action de tutelle. Caices actions n’ont rien de pénal (L. 1 §§ 21 et 22; L. 2 pr. et § 1, De tut. et rat.) (4) ;

3° L’action ex stijiulatu, contre les fidéjusseurs qui ont promis

(1) Cette intention ne résulterait pas de la simple connaissance que le père aurait eue de la qualité et de la gestion de son fils. Car il ne pouvait pas* rempecliei* d’accepter la tutelle, qui est une charge obligatoire.

(2) On peut induire d’un texte (L. 1 § 19, De tut. et 7'Cit.) que ]3rimUivement cette action ne fut donnée que contre les tuteurs légitimes. On ne les écartait pas c.onwTLÇt suspecti (n^ I GO) : il était donc naturel que la loi, ne faisant rien pour prévenir leurs malversations, organisât contre eux une répression sévère.

(3) Il résulte très-clairement des textes que le détournemezit commis par le tuteur ne sera pas toujours considéré comme fai^tum (L. 2 pr. • et § 1, De tut. et

rat.., XXYll^ 3. — L. 55 § 1, De adm. et peric. tut.). Voici, je crois, en quoi consiste la distinction : pour triompher dans l’action furtif le pupille doit prouver d’une manière bien positive V aniyrius f uvandi ; au contraire, pour réussir dans l’action de distrahendîs rationibus , il lui suffit d’établir le fait matériel.

(4) En conséquence de ce caractère mixte^ on aurait du admettre 1^ que la réparation du dommage causé par le vol du t^uteur une fois obtenue par l’action tutelœ ^ l’action de distrahendîs rationibus pourrait encore être exercée pour moitié ; 2" que, s’il y avait plusieurs tuteurs ayant participé au délit, le pupille, ayant fait payer le double à l’un d’eux, ne serait pas empoché pour cela de demander le simple aux autres. Mais ces deux conséquences sont repoqssées par les textes (L. 1 § ‘21, De tut. et rat. — L, 55 § 1, De adm. et peine.). Il semble donc que cette action n’ait pas été organisée d’après des principes bien arretés.

rem 2:>upilli salvam fore (n“ J 41). — Cette action poursuit le môme objet que Faction directe de tutelle, et n’est possible comme elle qu’une fois le tuteur dessaisi de ses fonctions (L. 5, De fid. et nom., XXVII, 7. — L. 4 § A, Rem pup. salv., XLVI, 6). Mais elle en diffère en ce qu’elle n’emporte pas infamie, et en ce que le pupille n’y jouit d’aucun privilège (I).

4" L’action subsidiaria contre les magistrats chargés d’exiger lasatisdation. — Cette action qui, à l’exemple de la précédente, tend au même but que Faction directe de tutelle (L. 9^ De mag. conv., XXVII, 8) et ne peut être exercée qu’après l’expiration des pouvoirs du tuteur, n’atteint jamais que les magistrats municipaux, seuls chargés de recevoir les cautions (2). Introduite par un sénatus-consulte rendu sous le règne de Trajan, elle suppose ou que ces magistrats ont négligé d’exiger des cautions, ou qu’ils se sont contentés de cautions insolvables (§ 2 sup.. De satisd. — L. 5, C., De mag. conv., V, 75) (3). On l’appelle subsidiaria parce qiFelle implique discussion préalable des biens des tuteurs et des fidéjusseurs, et qu’en conséquence elle n’est donnée que comme remède suprême (4) et une fois constatée l’insolvabilité des autres personnes obligées envers le pupille (L. 4, C., De mag. conv.) (5).

En supposant que la faute soit commune à plusieurs magistrats, on admet qu’en principe chacun d’eux est tenu pour le tout, mais

(1) Le puj-iille qni poursuit les fidéjusseurs eu premier lieu reste admissible à

exercer contre son tuteur Taction* tiitelœ^ mais non l’action ex slipulatxi. Réciproquement l’exercice préalable de l’action tutelœ ne compromet pas son action contre les fidéjusseurs. ^

(2) On croirait, à lire les Institutes (§ 4 sup,^ De Satisd.)^ qu’aucun magistrat n’est poursuivable par cette action subsidiaria. Justinien dit^ en effet, qu’elle est impossible contre ceux à qui appartient \o, jus dandi tutores. Or de son temps ce droit appartient aux magistrats municipaux. Mais le texte a été copié sur Ulpien qui écrivait h une époque où ces magistrats ne pouvaient pas exercer ce droit spontanément (n® I3n).

(3) Il incombe au magistrat de prouver que les cautions étaient solvables au jour de son engagement. Mais il ne répond pas de leur insolvabilité postérieure (L. 1 §§ II et 13, Deynag. conv.).

(4) Cependant cette action est donnée de préférence h Vm integman restdatiOy cela parce que cettG restitutio nuit à des tiers qui n’ont pas contracté d’engagement envers le pupille.

(5) Dans la pratique, les magistrats, pour se garantir du risque que leur faisait courir la mauvaise gestion du tuteur^, lui demandaient volontiers des fidéjusseurs contre lesquels ils avaient recours pour se faire indemniser du dommage ii.eux causé par l’action subsidiay'ia . En pareil cas, le pupille avait contre ces fidéjusseurs une action utile (L. 1, C., De mag. co?iv.).

que, s’il n’y a pas eu dol, l’action doit être divisée également entre ceux qui sont solvables (L. 7, De mag. conv. — L. 3, G., eod. tit.).

Cette action, comme les précédentes, se transmet passivement : mais a la différence des héritiers du txiteur ou de la caution, tous tenus aussi étroitement que leur auteur, l’héritier du magistrat ne répond que du dol et de la faute lourde de ce dernier (L. 2, G., De mag. conv.) (1).

5° L’m integrum restitutio ou rescision des actes valablement faits soit par le pupille autorisé, soit par le tuteur agissant seul. — Les détails cjue comporte cette matière seront ultérieurement donnés (nos 17 1 et s.).

A ces diverses protections il faut ajouter la ressource encore plus simple et plus énergique que le pupille trouve dans la nullité des actes faits ou autorisés par son tuteur en dehors de ses pouvoirs. Mais cette ressource peut être rendue insuffisante par l’insolvabilité du tiers qui a profité de l’acle nul.

Xir. DE LA TUTELLE DES FEMMES PUBÈRES.

16o a. Pendant longtemps, on l’a déjà vu (n" 123), les femmes qui n’étaient placées ni sous la patria potestas ni sous la manns furent soumises à une tutelle perpétuelle. Et les jurisconsultes classiques, cherchant à expliquer cette législation déjà surannée de leur temps, en donnaient deux raisons, la légèreté d’esprit des femmes {levitas animi ou infirmitas sexus) et leur ignorance des affaires {ignorantia rerum. forensium) (Ulp.. XI § 1 . — Gains, I, § 144). Mais ces raisons, que Gains lui-même déclare plus spécieuses Cjue vraies, n’indicjuent pas nettement si cette tutelle fut instituée dans le hut direct de protéger les femmes, ou si ce ne fut qu’une mesure de défiance à leur égard. Historiquement, ce second point de vue me paraît seul exact. Pour les peuples anciens, la femme n’est pas un être dont la fonction sociale soit simplement différente de celle de l’homme,, c’est un être inférieur. Respectée dans la maison, on la redoute au dehors : on veut bien qu’elle fasse partie de la famille, mais non pas de la société. Or, incontestablement, par la libre administration de scs biens, par la faculté de contracter, d’acquérir ou d’aliéner sans

(1) Ulpien (L. 4, De mag. conv.) paraît bien dire que les héritiers du tuteur n'étaient pas non plus tenus de la faute légère de ce dernier. Mais ce texte ne peut pas être considéré comme exprimant Topinion générale. On a déjà vu, d’ailleurs, qu’en ce (lui concerne la responsabilité du tuteur lui-meme, les textes d’Ulpien sont embarrassants (n'* 150).

contrôle, la femme arriverait à exercer une influence qui, pour être indirecte, n’en serait pas moins puissante; dépourvue de droits politiques, elle régnerait peut-être sur ceux qui les possèdent. Au contraire, placée en tutelle, elle ne paraîtra guère sur la scène sociale, sa volonté sera toujours enchaînée, et la cité continuera d’appartenir aux hommes seuls. Cette tutelle procède donc du même esprit de défiance un peu méprisante qui plus tard, par la loi Oppia^ chercha à limiter le luxe des femmes (Tit. Liv., XXXIV, 2 et s.). Que ce soit une institution de droit privé, nul doute; mais elle émane, comme toute l’organisation de la famille romaine, d’une pensée politique.

164 a. Les textes qui nous renseignent sur la tutelle des femmes appartiennent presque tous à l’éiDoque de sa décadence, je veux dire à l’époque du droit classique. C’est aussi la seule où je me propose de l’étudier, et cela en partant de cette idée qu’elle est gouvernée, en principe, par les mômes règles que la tutelle des impubères, qu’il s’agit donc seulement de relever les traits essentiels qui l’en séparent.

Et d’abord, si nous rencontrons ici les mômes espèces de tutelles que précédemment, il y en a trois, les tutelles testamentaire, légitime et fiduciaire, qui revêtent à l’égard des femmes une physionomie beaucoup plus originale.

La tutelle testamentaire présente troistraits absolument si^éciaux ; l°le tuteur testamentaire peut être nommé non-seulement par le père de famille, mais aussi, en supposant la femme inmanu^ par le mari ou le père du mari. C’est une conséquence de ce qu’elle est pour eux loco filiœ ou loco neptis (Gains, I, §§ 144 et 148); 2° le tuteur testamentaire n’a pas besoin de se trouver dans un des cas d’excuse précédemment déterminés pour pouvoir s’affranchir de la tutelle {abdicare se tuteld). C’est une charge qu’il décline à son gré (Ulp. , XI § 17). II est plus que pr<)bable que cette faculté appartenait aussi autrefois au tuteur testamentaire de l’impubère; mais il ne paraît pas qu’elle lui appartînt encore à l’époque classique; 3" ce qui est plus curieux, le mari, au lieu de nommer directement le tuteur, peut léguer à la femme la faculté de le choisir elle-même {iutoris oplio), et le tuteur ainsi choisi ne s’appelle plus dativus, mais optivus. L’étendue de cette faculté est déterminée par la volonté du testateur. La tutoris optio peut être donnée à la femme pour toutes ses affaires, pour une seule ou pour quelques-unes seulement. Elle peut

être plena ou angusta : dans le premier cas, la femme est admise à user de cette faculté aussi souvent qu’il lui plaît; dans le second cas, l’exercice en est limité à un nombre de fois déterminé (Gains, I, §§ 150 à 154). Entre autres avantages, cette tutotns optio dispense la femme qui veut changer de tuteur de faire préalablement la coemptio fiduciœ causa (121) (1),

1° Quant à la tutelle légitime, elle se distingue ici par trois particularités remarquables, dans lesquelles je n’hésite pas à voir les vestiges d’une législation générale qui avait été longtemps applicable aux impubères eux-mêmes : 1° les seules femmes soumises à la tutelle légitime sont celles qui ont recueilli l’hérédité ab intestat de leur père, et plus généralement, de l’ascendant dont la mort les a rendues sui juris. Cette règle, qu’aucun jurisconsulte ne nous révèle, et qui est peut-être restée inaperçue jusqu’ici, ressort avec évidence d’une laudatio funebris^ que j’iii déjà eu l’occasion de citer (n“ J32) (2). Et sans nul doute, il faut en chercher l’explication dans un motif identique à celui qui détermina la loi des Douze Tables à ne considérer comme prodigues et à ne placer à ce litre sous la curatelle légitime, que ceux qui dissipaient la succession ab intestat d’un ascendant paternel (n® 167). Ceci admis, si l’on considère que primitivement la tutelle et la curatelle légitime furent conçues dans l’intérêt exclusif des personnes qui en étaient investies, et que cet intérêt devait dans tous les cas s’apprécier de la même façon , on aboutit à la conclusion suivante : dans le principe, la tutelle et la curatelle légitime ne furent jamais admises que sur des personnes qui avaient hérité ab intestat de leur ascendant. 2° La tutelle légitime d’une femme peut appartenir même à un impubère, à un sourd, ou à un muet (Gai us, 1, §§ 177 à 1 80. — UIp. ,

(1) La iiUoris optio pouvait également être concédée à une femme par un acte législatif (Tit.-Liv., XXXIX, 19).

(2) Voici l’analyse de la portion de ce texte qui se réfère à ma proposition : Un père de famille était mort, laissant deux filles^ l’une et l’autre mariées, mais l’une restée en sa puissance, Tautrc tombée sous celle de son mari. La première avait été instituée héritière conjointement avec son mari, l’autre avait reçu un legs partiaire. Dans cette situation, des personnes qui se prétendaient agnats ou gentiles^ engageaient la fille instituée h attaquer le testament de son père comme ayant été rompu par un mariage suivi de coeynptio : à cela elle gagnerait, disaient-ils^ d’hériter seule et sans charges, elle exclurait son mari et sa sœur; mais en revanche, elle tomberait sous leur tutelle légitime. Au contraire^ le testament subsistant, cette fille était obligée de subir le concours de son mari et d’exécuter le legs fait à sa sœur; mais elle échappait à la tutelle légitime. Ce second parti lui parut préférable.

XI, §§ 20 à 22). J’ai déjii démontre (p. 299, note! ; etp. 300, noie 1) que primitivement ces personnes n’étaient pas non plus exclues de la tutelle des impubères (I). 3° La tutelle légitime d’une femme pubère est transmissible par voie d’m jure cessio. Mais le cessionnaire, appelé cessitius tutor^ venant à mourir ou à subir une capitis cleminutio, la tutelle retourne au cédant. Si, au contraire, c’est celui-ci qui meurt ou éprouve la capitU deminutio, le cessionnaire est dessaisi; et la tutelle, par application de cette idée que l’on ne peut céder un droit plus fort que celui qu’on possède soi-raéme, passe aux agnats les plus proches après le cédant, comme cela fût arrivé en l’absence de toute cession (Gains, I, §§ 168 à 170). Que si l’on cherche à expliquer pourquoi cette singulière faculté de cession était donnée au tuteur légitime des femmes, et refusée à celui du pupille, Gaius (I, § 168) en rend une raison que je crois

peu satisfaisante : c’est que la tutelle des femmes, ne finissant

ordinairement que par leur mort, est beaucoup plus onéreuse que celle des impubères dont l’extinction régulière résulte assez promptement de l’acquisition de la puberté. Mais est-il besoin d’un grand effort pour apercevoir que le même motif aurait commandé l’extension de la même faculté à tout tuteur d’une femme pubère? Aussi expliquerais-je plus volontiers la cessibilité de cette espèce de tutelle par une toute autre idée : c’est qu’elle est organisée dans l’intérêt des tuteurs eux-mêmes. Partant de là, je ne doute pas qu’autrefois la tutelle légitime des impubères était cessible comme celle des femmes, et c’est ce que confirment deux te.xtes d’Ulpien (XI, §§ 6 et 7) (2).

El maintenant, demandera-t-on pourquoi ces trois règles, autrefois générales, devinrent spéciales, pourquoi, exclues définitivement

(1) Bien évidemment, de tels tuteurs ne pouvaient ni interposer leur auctoHtas ni gérer. Donc, s’agissait-il de faire un acte dont ia nature exigeait absolument l’intervention de la personne en tutelle et ne pouvait être accompli par elle seule? On lui donnait un tuteur certæ caiisæ qui l’autorisait. C’est ce qui résulte des textes précités. S’agissait-il seulement de gérer? La femme gérait eUe-meme (n^ 165); quant a l’impubère, on lui donnait un curateur.

(2) M’ol)jectera-t-on que Gaius restreint expressément cette faculté de cession au tuteui’ légitime des femmes? Je réponds qu’il se place au point de vue de la pratique, tandis qu’ülpien relate dans tonte son étendue la vieille règle, tombée sansdoute en désuétude h l’égard des pupilles, mais non abrogée. C’est ainsi que dans un (!es textes précités il parle du droit de décliner la tutelle comme appartenant à tout tuteur testamentaire, bien que la pratique de son temps eut déjà retranché ce droit an pupille. Au surplus, Ulpien lui-meme (XI § 8) constate que depuis longtemps la tutelle légitime des impubères n’était plus cessible.

de la tutelle légitiuje des impubères^ elles se maintinrent dans celle des femmes? Le voici ; ces règles découlaient de ce que primitivemeiH toutes les tutelles légitimes étaient conçues dans l’intérêt exclusif des tuteurs. Mais plus tard, ce point de vue fut abandonné quant aux impubères (u° 123), et dans la même m.esure ses conséquences durent disparaître . Que s’il fut conservé quant aux femmes, c’est que, comme on va le voir, il n’y eut bientôt plus à leur égard d’autres tutelles légitimes, que celles des ascendants et des patrons : or, ici il n’était pas trop inique de faire prédominer l’intérêt du tuteur, puisque c’est par lui que la femme en tutelle était devenue sui juris^ et que si elle pouvait être propriétaire, elle le lui devait.

Reste à remarquer que la tutelle légitime des agnats fut supprimée à l’égard des femmes sous le règne de Claude (Gains, T, §§ 157 et 17! . — Ulp-, XI § 8) ; ce qui signifie, non pas que la femme qui avait des agnats put se passer d’un tuteur, mais que désormais ce tuteur lui fut nommé par le magistrat.

3° A l’égard de la tutelle fiduciaire, nous lui trouvons ici les mômes applications que pour les impubères; mais, comme on l’a vu (n° 121), il dépend de la femme qui n’est pas sous une tutelle légitime, de changer son tuteur pour un tuteur fiduciaire. Au surplus, fallait-il admettre la cessibilité de cette tutelle, établie, comme les tutelles légitimes, dans l’intérêt du tuteur? Le doute tenait à ce qu’on pouvait, dans la plupart des cas, la considérer comme une .charge volontairement subie par les tuteurs (1). Il semble pourtant que la majorité des jurisconsultes inclinaient à admettre la cessibilité (Gaius, I, § 172).

1G5 a. G’est surtout en ce qui concerne. les fonctions du tuteur, que la tutelle des femmes pubères nous apparaît, dans son dernier état, profondément différente de celle des impubères. A vrai dire, elle n’est plus sérieuse. En effet, tandis que très-anciennement, sans aucun doute, le tuteur des femmes gérait et autorisait, à. l’époque de Gaius il ne gérait plus ; mais la femme, une fois parvenue à l’âge de la pleine maturité, c’est-à-dire à vingt-cinq ans, administrait elle-même ses biens (2), et rien ne prouve mieux combien

(1) Cela n’était pas vrai des enfants du x>arens manumissor.

(2) Dès l’époque de Cicéron, la femme administrait déjà ses biens, puisque cet auteur lui reconnaît le di*oit de touclier, sine tutove auctove^ ce qui lui est dù. (Topic., 11).

dès cette époque cette institution paraissait vieillie et inutile. Toulefois cette capacité d'administrer ne lui permettait pas de figurer valablement seule en toute espèce d'opérations juridiques. Uauefo?^ùasjr]a tuteur lui restait donc nécessaire pour les actes suivants: accomplir la procédure des /egù actiones^ par conséquent Taire un affranchissement vindicta ou une in jure cessio; 2^ plaider dans un judicium legüùnuin ; 3*" contracter une obligation (Gaius^ III^ § 108) ; 4^ permettreà sonaffranchie de vivre en contuhernium avec Tesclave d’un tiers ; 5"^ aliéner une chose (ülp., XI § 27) (1) ; 6° faire

une acceptilation (Gains, II, §85); 7® faire une adition d'hérédité (Ulp. , XI § 22) ; 8^ tester (Gains, II, § 1 1 8) ; 9^ se marier (Ulp., XI § 22); ,10'’ se constituer une dot (Ulp. , XI § 20) (2). Mais de la nécessité de V ouctoritas tutoris dans tous ces actes et dans d’autres peut-être, il ne faut pas conclure qu’il dépendît du tuteur de paralyser l'action de la femme. S'il refusait son auctoritas^ le préteur intervenait pour le contraindre à la donner (3). Seule, la tutelle des patrons et des ascendants, qui resta toujours organisée dans leur intérêt, conservait quelque réalité pratique et une certaine indépendance, en ce

(1) C’est seulement l’aliénation immédiate de ces choses qui exigeait

tutoris . Mais la tradition que la femme en faisait, agissant seule, plaçait l’acquéreur in causa usucapiencHy à moins qu’elle nefût soumise à la tutelle des agnats, ou sans doute aussi à celle d’un patron ou d’un ascendant. C’est ce que l’on peut induire par argument a contrario d’un texte de Gains (II, § 4 7}. Et cette doctrine est confirmée par les Fragmenta Vaticana (§ 1)^ où nous voyons toutefois qu’en cas de vente la femme reste maîtresse d’arrêter l’usucapion et de reprendre sa chose en restituant le Y^rix qu’elle en a reçu.

(2) Ulpien ajoute que la femme ne peut j)as, sans Vauctoritas du tuteur, gerere

i'ivile negofium (XI § 27). Mais quel est ici le sens précis de cette expression? J’avoue qu’il m’échappe. Quoi qu’il en soit, cette énumération nous donne la mesure de la capacité Y>ersonnelle de la femme en tutelle. Au fond, elle n’était guère i:>lus ca|)able que le pupille sorti ‘de V infantia. Gomme lui^ elle pouvait seule faire sa condition meilleure; mais^ ne pouvant s’obliger seule, il lui était difficile de rendre sa condition pire sans Vauctoritas du tuteur. Aussi Gains l’assimile-t-il au pupille en ce qui concerne la capacité do s’obliger (III, § ï07). Cependant elle pouvait^ a la différence du pupille, aliéner une res nec ma7icipi^ aliéner la Y30ssession de ses biens, recevoir un paiement, plaider dans un judicium non legitimum iLilp., XI § 27. — Gains, II, §§ 80 et 85. — Fr. i}.

(3) Dès lors Vauctoritas tutoris y changeant de caractère, ne devait plus être considérée comme une condition do capacité, mais comme une simple condition de forme. Toutefois, je trouve dans Gains (II, § 121) la preuve que c’était là une idée encore discutée de son temps. Mais elle prévalut, et ce qui le démontre bien, c’est le rapprocliement des deux décisions suivantes : celui qui acquiert d’un pupille non autorisé quhl sait être pupille, n’usucape pas (L. 2 § 15, Peu ernpt.y XLT, 4). Tout au contraire, celui qui reçoit d’une femme agissant seule la tradition d’une res mxmcipi usucapo toujours (Fr. Vat.^ §§ 1 et 259).

<]ue le préteur ne les forçait jamais à autoriser la femme qui voulait tester; par voie de conséquence, il ne les forçait pas non plus, sans une raison tout à fait impérieuse, de l’autoriser à contracter une obligation ou à aliéner une res mancipi. On ne voulait pas, en effet, que ces personnes perdissent malgré elles le bénéfice de leur vocation héréditaire ou ne recueillissent l’hérédité que grevée de dettes ou appauvrie de ce qu’elle aurait dû contenir de "plus précieux (Gains, I, §§190 et 192) (!).

Enfin, si l’on examine comment s’éteint la tutelle des femmes et quelles sont les conséquences de son extinction, on trouve qu’à ce point de vue encore elle se sépare de la tutelle des impubères par deux importantes diflérences : 1° hormis le cas où la femme tombe in manum (2), cette tutelle n’est susceptible de cesser’ que aparté tutoris ; 2° le tuteur de la femme n’esf pas tenu de l’action directa tictelœ, il n’a pas de compte à rendre, puisqu'il n’a pas géré et que la femme a pu, quand il lui plaisait, le contraindre à interposer son auctoritas (Gains, I, §191).

La tutelle perpétuelle des femmes ne devait pas survivre à la 1 uinc de 1 esprit aristocratique et étroitement conservateur des vieux Romains. Déjà Cicéron {pro Murena, 12), faisant allusion soit au caractère illusoire de 1 auctoritas, soit aux tuteurs fiduciaires, la critiquait avec autant d esprit que de sens en disant que les anciens avaient voulu placer toutes les femmes sous la puissance d’un tuteur, et que 1 imagination des jurisconsultes avait créé des tuteurs soumis à la puissance des femmes (3). Sous Auguste, les lois caducaires les déclarèrent affranchies par le jus liherorum de toute tutelle autre que celle du patron ou de ses enfants (Gains, I, § 194 ; III, § 44) (4). Ce privilège donné à la femme féconde faisait bien

(1) Les mômes motifs durent conserver sa pleine efficacité h la tutelle des agnats jusqu’au Jour où elle fut supprimée; car, eux aussi, n’étaient appelés à la tutelle que dans leur intérêt (Gains, II, § 47). Et il est probable que la iex Claudia ne la leur enleva que parce qu’elle n’était pas illusoire.

(2) Je ne parle pas des cas où elle se donne en adrogation, puisqu’au temps des Jurisconsultes elle ne pouvait pas le faire (n^ 111).

(3) Tant que la tutelle des femmes lut une réalité', la législation ne songea pas a leur fermer les moyens de s’enrichir : car la fortune ne leur donnait pas Tindépendance. Mais lorsqu’elles commandèrent à leurs tuteurs, on vit paraître et ia loi Voconia qui les déclara incapables d’être instituées par un citoyen de la première classe (n® 328), et une jurisprudence qui les exclut de la succession légitime de leurs agnats autres que leurs frères et sœurs (n» 423).

(4) La femme ingénue devait être mère de trois enfants, Taffrancliie de c]uatre.

ressortir le non-sens de l’inslitulion et en préparait la chute. Nul acte législatif ne l’abrogea jamais d’une manière générale; mais elle s’en alla petit à petit par la désuétude, comme toutes les lois qui jurent trop ouvertement avec les mœurs et les idées publiques; et un texte de Constantin permet de croire qu’il n’en était plus du tout question à l’époque où se, réalisa le triomphe officiel du christianisme (L. 2 § 1, C., De /lis quiven.. II, 45).