I. FORMES GÉNÉRALES DU TESTAMENT

Lib. 11, tu. X, De testamentis or- Le testament est ainsi appelé

(1) Il est Yrai que dans le droit classique tout héritier pouvait se faire payer sa répudiation par celui qui était appelé à en profiter. Mais cette décision n'appartient pas au droit ancien, et Ulpien, qui la donne, nous apprend qu’on avait discuté s’il n'y avait pas là un acte de gestion pro herede emportant adition (L. 24, De acq. vel omitt. hered,^ XXXIX, 2).

dincindiSy pr. — Testamenluiii ex eo appellatur quod testatio mentis est (1).

§ 1. Sed ut nihil antiquilatis penitus ignoretur, sciendum est olim quidem duo généra testamenlorum in usu fuisse : quorum altero in pace et in otio ulebanlur, quod calatis comitiis appeilabant ; altero, quum in prælium exituri essent, quod ' -procinctum *dicebatur (2).

Accessit deinde tertium genus testamenlorum, quod dicebatur 2^er œs et libram, scilicet quia per mancipationem, id est imaginariam quamdam venditionem, agebatur, quinque leslibus et libripende civibus romanis puberibus prcesentibus, et eo qui familiæ emptor dicebalur. Sed ilia quidem priera duo généra tesfamentorum ex veteribus temporibus in desueludinem abierunt : quod vero per æs et libram fiebat, licet diutius permansit, attamen parlim et hoc in usu esse desiit (Gains, II, §§ tOI et t02).

§ 2. Sed prædicta quidem nomina testamenlorum ad jus civile refer ebantur. Postea vero ex edicto prœtoris forma alia faciendorum testamenlorum ixitroducta est : jure cnim lionorario nulla mancipatio desiderabatur, sed seplem testium signa suffleiebant, quum jure civili signa testium non erant necessaria.

parce qu’il est le témoignage de notre volonté.

Mais pour qu’on n’ignore absolument rien de l’antiquité , deux sortes de testaments étaient en usage autrefois : de l’un on usait dans la paix et le loisir, et on l’appelait calaiis comitiis; de l’autre, lorsqu’on était sur le point de marcher au combat, et il s’appelait procinctum. Vint ensuite une ti’oisième forme de testament, qu’on appelait per œs et libram, parce qu’il se faisait par voie de mancipation, c’està-dire de vente imaginaire, en présence de cinq témoins et d’un librip>ens, tous citoyens romains pubères, et d’un familiæ emptor. Mais les deux premières formes de testament tombèrent en désuétude dès une époque très-reculée; quant au testament et libram, bien qu’il ait subsisté plus longtemps, il tomba lui aussi en désuétude, au moins partiellement.

Mais tous les précédents testaments appartenaient au droit civil.

Plus tard, l’édit du préteur introduisit une autre forme de tester :

car le droit honoraii’e n’exigeait pas de mancipation, et se contentait du cachet de sept témoins, tandis que le droit civil ne demandait pas ce cachet.

(1) Testameiitum vient simplement de testari ; et la désinence mentum n’a certainement pas plus de valeur ici que dans les mots fundamenhim, augmentum, vesltmenium, et dans tant d’autres où il est bien impossible delà faire déi’iver du mot mens.

(2) Testamentum procinctum Qst un véritable barbarisme. Il faut diretestamentum in procinctu. On appelle procinctus une armée équipée et pi’ête à marcher (Gaius,

II, § ion.

DES FORMES DU TESTAMENT

§ 3. Sed quum paulatim, tam ex usu hominum quam ex constitutionum emendationibus, cœpit in unam consonantiam jus civile et prætorium jungi, constitutum est ut uno eodemque tempore, quod jus civile quodammodo exigebat, seplem testibus adhibitis, et subscriptione testium, quod ex constitutionibus inventum est, et, ex edicto præloris, signacula testamentis* imponerenlur : ut hoc jus tdpex’titum esse videatur, ut testes quidem et corum præsentia uno contextu, testamenti celebrandigratia, a jure civili descendant, subscriptiones autem testaloris et testium ex sacrarum conslitutionum observalione adhibeantur, signacula autem et testium numerus ex edicto prætoris. ^

§ 4. Sed bis omnibus a nostra constitutione propter testamentorum sinceritatem, ut nulla fraus adhibeatur, hoc additum est ut per manura teslatoris vel testium nomen heredis exprimatur , et omnia secundum illius constitutionis tenoi’em procédant (1).

§ 5. Possunt autem omnes testes et uno annulo signare testamentum, quid enim si septem annuli una sculptura fuerint ? secundum quod Pomponio visum est. Sed et alieno quoque annulo licet signare.

§12. Nihil autem interest testamentum in tabulis, an in cbartis

Mais petit à petit l’usage aussi bien que les constitutions impériales ayant ramené à l’harmonie le droit civil et le droit prétorien, il fut décidé par une constitution que les testaments se feraient en un seul trait de temps, ce qu’exigeait en quelque sorte le droit civil, en présence de sept témoins et avec leur signature, ce qui dérivait des constitutions, et que conformément à l’édit du préteur ces témoins apposeraient leurs cachets, de sorte que ce droit dérive de ti’ois sources : les témoins et leur présence continue pour la confection du testament viennent du droit civil; la signature du testateur et des témoins est prescrite par les constitutions impériales ; les cachets et le nombre des témoins dérivent de l’édit du préteur.

Mais à toutes ces régies, pour garantir la sincérité des testaments et empêcher toute fraude, nous avons ajouté que le nom de l’héritier devrait être écrit de la main du testateur ou d’un témoin, et que tout s’accomplirait selon la teneur de notre constitution.

Les témoins peuvent se servir tous d’un même anneau pour cacheter le testament, car leurs sept anneaux ne pourraient-ils pas avoir tous la même empreinte? Et telle est l’opinion de Pomponius. Mais ils peuvent aussi user d’un anneau appartenant à un tiers.

11 n’importe que le testament soit écrit sur des tablettes, sur du pa-

(l) Ce paragraphe fut abrogé par la novelle 119 (cap. 9).

membranisve, vel in alia materia fiat.

§ 13. Sed et unum testamentum pluribus codicibus conflcere quis potest, secundum obtiaeiitem tamen observationem omnibus faclis :

quod inferdum etium necessariurn est, veluti si quis navigalurus et secum feri’e et domi relinquere judiciorum suoruin contestationem velit, vel propter alias innumerabiles causas quæ humanis necessitatibus imminent.

§ 14. Sed bæc quidem de testamenlis quæ in scriptis conficiuntur.

Si quis autem sine scriptis voluerit ordinare jure civili testamentum, septera testibus adhibitis et sua voluntate coi'am eis nuncupala, sciât hoc perfeclissimum testamentum jure civili firmumque constitutum.

pier, sur du parchemin ou sur toute autre matière.

Mais on peut faire un même testament en plusieurs exemplaires, pourvu que chacun satisfasse aux formes requises : cela est quelquefois nécessaire, soit que le testateur sur le point de s’embarquer veuille tout à la fois emporter avec soi et laisser chez lui le témoignage de ♦ses volontés, soit à cause des innombrables accidents qui menacent fatalement les hommes.

Voilà pour les testaments écrits.

Mais si quelqu’un veut tester sans écrit et selon le droit civil, qu’il fasse intervenir sept témoins, qu’il déclare ses volontés devant eux; et son testament, qu’il le sache bien, sera parfait et valable d’après le droit civil.

5S21. Il faut distinguer ici trois grandes périodes dont chacune réglemente la forme du testament selon l’esprit qui lui est propre.

^ro Période. — Dans le principe, le testament se fait calatis corni^ tiis, c’est-à-dire devant les comices par curies et en présence des pontifes. Cette extrême solennité de formes n’étonnera pas, si l’on se rappelle que la propriété à son origine ne fut qu’une concession de l’État, et que les pontifes étaient chargés dans un intérêt public de régler et de surveiller les sacra privata. L’aristocratique et religieuse cité, qui se croyait intéressée à une certaine répartition des fortunes et à l’observation régulière des sacra, ne pouvait négliger d’intervenir dans la transmission des patrimoines et des cultes. Ces motifs nous disent assez que primitivement le rôle des curies ne dut pas se borner à une approbation de pure forme : sur l’avis des pontifes, elles rejetaient ou votaient les dispositions du père de famille, qui dans ce dernier cas se transformaient en une véritable loi. Mais il est fort probable qu’à la longue leur intervention dégénéra en une pure formalité : les curies ne furent plus que des témoins, et si le testament conserva sa forme et son caractère de loi,'

DES FORMES DU TESTAMENT

il n’en fut pas moins l’œuvre absolument libre du testateur (1).

Les comices ne délibéraient sur les testaments qu’en vertu d’une convocation spéciale (2), qui avait lieu seulement deux fois chaque année. Par suite, le citoyen que la mort surprenait dans rintervalle des deux convocations mourait forcément intestat, s’il n’avait pas pris ses précautions à l’avance. De là le testament in procinclu, qui se faisait par une déclaration à haute voix en présence de l’armée. Je conjecture que ce mode de tester, particulièrement nécessaire dans des temps de guerres fréquentes et souvent imprévues, ne s’introduisit que lorsque les curies eurent perdu leur droit de contrôle sur la volonté du testateur. L’armée, en effet, légalement incapable de délibérer, pouvait bien remplacer les comices comme témoin, mais non leur emprunter leur rôle de législateur (Gaius, II, §10i. — Aul.-Gell., XV, 27§ 3).

Le testament in procinctu ne remédiait que pour une situation exceptionnelle à l’inconvénient précédemment signalé. Aussi, mettant de côté la nécessité d’une intervention réelle du peuple, finit-on par appliquer à la transmission du patrimoine la solennité de Vœs et lihra déjà usitée pour transférer la propriété, pour créer et pour éteindre des obligations, et dans laquelle le peuple ne figure plus que représenté par cinq témoins (page 498, note 3). On testa donc par une mancipation faite dans les formes ordinaires, l’institué jouant, sous le nom de familiœ emptor, le rôle d’acquéreur, le testateur lui mancipantson patrimoine (/amiVea) et lui imposant par une sorte de pacte adjoint les legs et autres dispositions qu’il se propo-

(1) J’ai déjà cité (n° 126) d’après Ulpien la célèbre formule des Douze Tables : Uti legassit super pecuniatutela ve suce rei, ita jus esto. Cicéron {De invent., II, 50) leur prête une formule un peu différente dans l’expression : Pater familias uli super familia pecuniague sua legassit, ita jus esto. D’après ces textes il est vulgairement reçu que les Douze Tables consacrèrent la pleine liberté du testateur ; et cette opinion serait incontestable, s’il était prouvé cpie dès lors le testament eût cessé de se faire dans les comices. Mais ce dernier point est douteux, et ceux qui croient que le testament calatis comitiis survécut aux Douze Tables, peuvent faire le raisonnement suivant : les textes précités règlent bien l’effet du testament, mais ils ne s’occupent pas des conditions de sa validité. Donc, que le testateur propose librement ses dispositions, et qu’en les acceiitant les curies en fassent une loi, voilà qui est évident. Mais cela ne signifie pas qu’elles soient tenues de les accepter et que le peuple entier devienne ainsi le secrétaire forcé de chaque citoyen. Ma conclusion est donc que nous ignorons absolument à quelle époque les dernières volontés de l’homme cessèrent d’être subordonnées à la volonté de tous.

(2) De là l’expression calata comitia (de calare, appeler).

sait de faire. Le testament devenait ainsi un véritable acte privé.

Il est certain que cette troisième forme coexista plus ou moins longtemps avec les deux précédentes (Gaius, II, § 102). Mais elle les fit promptement disparaître par cette excellente raison qu’elle joignait à plus de simplicité l’avantage d’être en tout temps à la portée de tout le monde. Au surplus, deux inconvénients graves étaient inhérents à tous ces modes de tester : 1" les dispositions du testateur n’étaient pas secrètes; 2® elles n’étaient pas révocables à volonté. 11 est, en effet, plus que probable que les testaments calatis comitiis ou in procinctu ne se révoquaient que par une loi, et le testavcienUper œs et librarn par une remancipation que le familiœ emi:)lor faisait au testateur. Ces inconvénients vont disparaître dans la seconde période. >

2® Période, — Cette période, dont il est impossible de préciser' le point de déj)art, mais qui certainement se proloùge au delà de l’âge classique, est celle du testament per œs et librarn transformé (Gaius, II, §§t03 et 104). Jusque-là les volontés du testateur s’exprimaient oralement. Désormais, au contraire, il commence par les rédiger en un écrit testamenti) qui par lui-même n’a d’autre

valeur que celle d’un projet (1). Pour lui donner la force d’un testament, deux conditions sont nécessaires, une mancipation et une testamenti nuncupatio. La mancipation continue de se faire selon ses formes réglementaires (n° 222) ; mais le rôle de familiœ emptor^ au lieu d’appartenir, comme autrefois, à l’héritier institué, est désormais rempli par un tiers. La mancipation n’intervient donc plus que pour la forme, par imitation du droit ancien, et cela s’accuse dans les paroles mêmes que prononce le familiœ em/?i!for (Gaius, II, § 104). Quant à la testamenti nuncupatio^ c’est une formule solennelle par laquelle le testateur, tenant à la main l’écrit qu’il a préparé, déclare en présence du familiœ emptor^ du libripens et des cinq témoins, que là sont contenues ses dernières volontés. Cet écrit demeure entre ses mains, de sorte qu’un secret absolu couvre ses dispositions et qu’il peut les anéantir à son gré.

Il est facile de voir que désormais, la mancipation n’étant plus

(1) Il n’y a pas besoin que le testament soit écrit par le testateur lui-même. Cependant on annule, comme suspectes d’avoir été captées, toutes les dispositions écrites de la main du destinataire lui-même {L. 1, De /as quœ pro non script., XX XIV, S).

DES TÉMOINS DU TESTAMENT

sérieuse, le familiœ eniptor et le libripens n’étaient au fond que des témoins sous des noms spéciaux, que la testamenti nuncupatio était elle-même inutile en tant que solennité, et qu’en un mot toute la force du testament résultait de la volonté écrite du testateur et du témoignage des personnes présentes. C’est ce que le préteur comprit, et il tint pour valable tout testament fait en présence de sept témoins qui auraient apposé leur cachet et- écrit leur nom sur l’acte. Seulement, le testament réduit à ces formes simples dont le droit civil ne se contentait pas ne créait pas un véritable héritier; mais l’institué pouvait demander la bonorum possessio secundum tabulas qui sous un autre nom et en la supposant cum re (n°® 461 et s.), lui donnait à peu près les mêmes avantages que l’hérédité civile (Gaius, II, § 119 —Ulp., XX § 9).

En dehors du testament per œs et libram, cette seconde période nous présente une autre forme civile de testament que les interprètes appellent nuncupatif et qui se fait par une déclaration orale ' en présence de sept témoins (L. 21 pr.. Qui test, fac.poss., XXVIII, 1. — L. 2, G., De bon. poss. sec. tab., VI, 11) (1).

3® Période. — Dans cette dernière période nous trouvons d’abord le testament nuncupatif qui reste ce qu’il était antérieurement (§ 14 sup.), plus un testament écrit qu’on appelle tripertitum parce qu’il est soumis à trois séries de règles dérivant de trois sources différentes, le droit civil, le droit prétorien et les constitutions impériales (§ 3 sup.'). Voici ces règles ; 1° il doit être fait d’un seul trait {uno contextu) et en présence de témoins appelés exprès (L. 21 § 2, Qui test, fac.), double souvenir du droit primitif d’après lequel les comices ne pouvaient en aucun cas s’interrompre à peine de nullité de leur délibération (2), et devaient en cette matière être convoqués spécialement; 2° il exige la présence de sept témoins apposant extérieurement leur cachet sur l’acte et à côté de leur cachet leur nom (adscriptio) (3). C’est là un emprunt au droit prétorien ; 3® enfin il doit porter intérieurement la signature {subscjùptio)d\x testateur et

(1) Le testament nuncupatif est certainement ti*ès-ancien. Une biographie d’Horace, attribuée à Suétone, nous appi-end, en effet, que telle fut la forme dans laquelle le poète exprima ses dernières volontés.

(2) Une règle semblable s’appliquait ti-ès-probablement aux délibérations du sénat et des juges (Aul.-Gell., XIV, 7 § 9. — Tab. I, 7 à 9).

(3) La nécessité de V adsa'iptio , constatée au Digeste (L. 22 § 4 ; L. 30, Qui fac. poss., XXVIII, 1), nous explique comment on pouvait permettre aux témoins d’employer le cachet d’un tiers ou de se servir tous du même (§ 5 sup.).

de chaque témoin. C'est cette formalité introduite par Théodose le Jeune qui constitue l’élément nouveau du testament triperiitum (L. 21, Qx.,De testant., VI, 23) (1).

Veut-on maintenant caractériser par un trait saillant le résultat final du travail accompli dans chacune deces trois périodes ? La première aboutit à faire du testament un acte libre, indépendant de l’autorité publique; la deuxième le soustrait à des formes vieillies dont le sens était perdu, mais elle n’arrive là qu’en établissant parallèlement deux législations antagoniques; dans la troisième enfin, cet antagonisme disparaît, et les formes du testament n’ont plus d’autre but que de mettre hors de doute la volonté du disposant (2).

Il, RÈGLES RELATIVES AUX TÉMOINS.

Lib. VI, Ut. X, De testcunentis ordinandis, § 6. — Testes autem adhiberi possunt ii cum quibus testamenti factio est. Sed neque mulier, neque împubes, neque servus, neque furiosus, neque mutus, neque surdus, nec cui bonis interdictum est, nec is quemleges jubenlimprobum inlesLabilemque esse (3), possunt in numéro testium adhibcri.

§ 7. Sedquum aliquis ex testibus testamenti quidem faciendi tempore liber exislimabatur, postea vero servus appavuit, tam divus Adrianus Catonio Vero quam postea divi Severus et Antoninus rescripseruut.

On peut prendre pour témoins ceux que l'on peut instituer. Mais la femme, l’impubère, l’esclave, le fou, le muet, le sourd, l’interdit, et celui que les lois déclarent intestahilis, ne peuvent pas figurer parmi les témoins.

Que si au jour de la confection du testament, l’un des témoins passait pour libre, et que plus tard on vienne à découvrir qu’il était .esclave, le divin Adzâen, dans un rescrit adressé à Catonius Vécus,

(1) Pour le cas où le testateur ne saurait ni écrire ni signer, la constitv^tion de Théodose exige un huitième témoin. Justinien déclara Ja signature du testateur inutile, toutes les fois que l’acte exprimerait qu’il a été entièrement écrit de sa main (L. 28 § 1, C., De testam.). Il n’est pas douteux, en effet, que l’on pouvait faire écrire ses dispositions par une personne quelconque, pourvu qu’elle ne fût pas gratifiée dans le testament.

(2) Au total, on peut compter dans l’ensemble des trois périodes sept formes de • testament, savoir, les testaments : 1” calatis c omit iis ; 1° in procitictu ; 3“ per œs et libram dans sa première forme; 4° per œs et libram dans sa seconde forme; 5” nuncupatif ; 6° prétorien ; 7° tripat'tit.

(3) Sont intestabiles les personnes condamnées pour adultère, concussio7i [repetundæ ) ou diffamation {carmen famosum') (IjL. 14 et 15 pr. , De testib., XXII, 5 — L. 18 § 1, Quitest. fac. poss.), ainsi que celles qui ont dénié leur signature ou leur cachet piécédemment apposés h un autre testament (Théoph., sur le § 6 sup.).

DES TÉMOINS DU TESTAMENT

subvenire se ex sna liberalitate tes-

tamento ut sic habeatur atque si ut

oportet factum esset, quum eo

lempore que lestamentum signare-

tur, omnium consensu hic testis li-

berorum loco fuerit, neque quis-

quam esset qui status ei quæstio-

nem movisset.

§ 8. Pater necnon is qui in potestate ejus est, item duo fratres qui in ejusdem patris potestate sunt, utrique testes in uno lestamento fîeri possunt ; quia nihil nocet ex una domo plures testes alieno negotio adhiberi.

§ 9. In testibus autem non debet esse qui in potestate teslatoris est.

Sed et si filiusfamilias de castrensi peculio post missionem faciat testamentum, nec pater ejus recte adhibetur testis, nec is qui in potestate ejusdem patris est; reprobatum est enim in ea re domesticum testimonium.

§ dO. Sed neque heres scriptus, neque is qui in potestate ejus est, neque pater ejus qui eum habet in potestate, neque fratres qui in ejusdem patris potestate sunt, testes adhiberi possunt, quia totum hoc negotium quod agitur testamenti ordinandi gratia, creditur hodie inter testatorem et heredem agi. Licet enim totum jus taie conturbatum fuerat, et veteres, qui familiæ emptorem et eos qui per potestatem ei coadunati fuerant testimoniis re-

et après lui les divins Sévère et Antonin ont décidé qu'ils voulaient bien venir en aide au testament et le traiter comme s’il avait été fait régulièrement, puisqu’au moment où le témoin apposait son cachet, du consentement de tous il était considéré comme libre, et aucune question d’État n’était sou levée contre lui.

Le père et l’enfant placé en sa puissance, de même deux frères qui se trouvent sous la puissance du même père, peuvent figurer ensemble comme témoins dans un môme testament, parce qu’il n’y a pas d’inconvénient à ce qu’une môme maison fournisse plusieura témoins dans une affaire qui ne l’intéresse pas.

Parmi les témoins ne doit pas figurer celui qui est en la puissance du testateur. Mais si un fils de famille après son congé teste touchant son -çécu\e castrense , il ne peut prendre pour témoin ni son père ni celui qui se trouve sous la puissance du môme père ; en effet, dans cette hypothèse on réprouve le témoignage des personnes de la maison.

Mais ni l’héritier inscrit, ni celui qui est en sa puissance, ni le père sous la puissance duquel il se trouve lui-même, ni les frères placés sous la puissance du même père, ne peuvent être pris pour témoins, parce que toutes les solennités de la confection du testament sont réputées aujourd’hui se passer entre le testateur et l’héritier. En efï’et, si, au milieu de la confusion jetée dans toute cette matière, les anciens repoussaient le témoignage du familiæ

pellebant, heredi et iis qui per potestatem ei conjuncti fuerant, concedebant teslimonia in testamentis præstare, licet ii qui id permittebant hoc jure minime abuti eosdebere suadebant, lamen nos, earadem observationem corrigentes, et quod ab illis suasumestin legis necessilatem transferentes, ad imitationem pristini familiæ emptoris, merito nec heredi qui imaginem vetustissimi familiæ emptoris obtinet, nec aliis personis quæ ei, ut dictum est, conjunctæ sunt, licentiam concedimus sibi quodammodo teslimonia præstare ; ideoque nec ejusmodi veteres conslitutiones nostro Codici inseri permisimus.

§ H. Legatariis autem et fideicommissariis, quia non juris successores sunt, et aliis personis quæ eis conjunctæ sunt, testimonium non denegavimus, imo in quadam nostra constitulione et hoc specialiter concessimus, et multo magis iis qui in eorum potestate sunt, vel qui eos habent in potestate, hujusmodi licentiam damus.

emptor et des personnes se rattachant à lui par le lien de la puissance, et si, tout en admettant celui de l'héritier et des personnes unies à lui par ce même lien, ils conseillaient de ne pas en user, nous, corrigeant cette législation et transformant ce conseil en obligation, nous décidons qu’à l’exemple de l’ancien familiæ emptor^ ni l’héritier qui le représente aujourd’hui, ni les autres personnes unies à l’héritier, comme il a été dit, ne pourront fournir leur témoignage; et c’est pourquoi nous avons exclu de notre Code les anciennes constitutions qui l’admettaient.

Quant aux légataires et aux fidéicommissaires, comme ils ne succèdent pas à la personne, nous ne leur avons pas refusé le droit d’être témoins non plus qu’aux personnes qui se rattachent à eux ; bien mieux, nous avons fait une constitution pour le leur accorder spécialement, et à plus forte raison le concédonsnous aussi aux personnes placées en leur puissance ou sous la puissance de qui ils se trouvent eux-mêmes.

522. La règle générale est que le testateur choisit librement ses témoins parmi les personnes qu’il pourrait instituer (§ 6 sup. — Ulp., XX § 2). Mais cette règlq comporte deux séries d’exceptions, les unes absolues, les autres relatives.

Sont absolument incapables, c’est-à-dire ne peuvent figurer comme témoins dans aucun testament : 1° les femmes; 2° les impubères; 3“ les prodigues interdits; 4“ les fous ; 5“ les muets et les sourds; 6“ les esclaves; 7° les intestabiles (§ 6 sup, — Aul.-Gell., XV, 13).

Sont frappés d’une incapacité relative, c’est-à-dire restreinte à un certain cas : 1° le fils de famille placé sous la puissance du testateur

DES TÉMOINS DU TESTAMENT

(§ 9 sup.) (1); 2° les personnes qu’un lien de pùissance rattache au familiœ emptoi\ c’est-à-dire son père, son flls, son frère (Gaius, II, §§ 105 et 106). Cette incapacité fut logique, tant que le familiœ ernptor se confondit avec l’héritier institué. Mais elle aurait dû disparaître le jour où il fut désintéressé dans le testament, et néanmoins le droit classique la maintint par esprit de tradition. En sens inverse, on aurait dû exclure également le témoignage de l’institué et des personnes qui lui étaient unies par la puissance paternelle : on ne le fit pas, mais Gaius conseillait de n’y point recourir (II, § 108), et il est fort probable que ce conseil fut suivi par la jurisprudence (L. 20 pr. , Qui test. fac. poss.) ; sûrement, Justinien le transforma en une règle obligatoire, ramenant ainsi l’ordre et la logique dans une matière que l’esprit de routine avait désorganisée (§ 10 sup.).

Au surplus, on n’exigea jamais que les témoins fussent étrangers les uns aux autres, pourvu qu’aucun rapport de puissance ne les rattachât ni au testateur ni au familiœ emptoi\ ou plus tard à l’institué (§ 8 sup.). De même, le témoignage des légataires et des fidéicommissaires fut toujours admis, par ce motif qu’ils ne succèdent pas à la personne (§11 sup.), motif peu satisfaisant puisque leur intérêt dans le testament peut égaler et même dépasser celui de l’héritier.

Reste à poser sans développement trois règles d’une grande importance pratique : 1° dans le droit classique, qui ne peut être témoin ne peut pas non plus être familiœ ernptor ou libripens (Ulp., XX §§ 3, 7 et 8 — Gaius, II, § 107) ; 2" la capacité des témoins est exigée au moment même de la confection du testament, mais il est indifférent qu’ils la perdent ensuite (L. 22 § 1, Qui test. fac. poss.) ; 3° l’incapacité du témoin qui actuellement passe aux yeux de tout le monde pour capable, ne vicie pas le testament (§ 7 sup.). C’est l’application de l’adage : error communis facit jus.

(1) Faut-il réciproquement, quand un fils de famille teste de peculio castrensi, repousser le témoignage de son père? Gaius (II, § 106) et Justinien qui le copie (§ 9 sup.) disent oui. Plus logique, Ulpien (L. 20 § 2, Qui test. fac. poss.) dit non, tirant en cela une conséquence de cette règle que le fils de famille est réputé paterfamilias à l’égard de son pécule castrense . Du reste, la question suppose que le fils teste post missionem ; sans quoi, jouissant des privilèges militaires, il serait dispensé de l’observation des formes.