MODALITÉS

Lib. Iir, üt.xiv. De heredibus instituendis, § 9. — Heres pure et sub condilione instituî polest. Ex cerlo lempore aul ad certum tempus non potest, veluti pust quiriquennium quam moriar^ vel ex ealendis illis y vel . usque ad calendas illas heres esta. Denique diem adjectum pro supervacuo haberi place!, et période esse ac si pure heres institutus fuisse!.

§ 10. Impossibilis condiüo in in- .

sli! uüonibus e! legatis, necnon in fideicommissis et libertalibus pro non scripta habetur.

§ H. Si piures condiliones insti- !u!ioni adscriptæ sunt, si quidem conjunctim, utputa si illud et illud factum erity omnibus parendum est; si separatim, veluti si illud aut illud factum est, cuilibet obtemperare satis est.

L’héritier peut être institué purement ou sous condition. 11 ne peut pas l’étre à partir d’un certain terme ou jusqu’à un certain terme, par exemple ainsi qu’il suit : que cinq, ans après ma mort, ou à partir de telles caletides, ou jusqu'à telles calendes, un tel soit mon héritier. C’est pourquoi on réputé la mention du terme non avenue et l’héritier institué purement et simplement.

La condition impossible est tenue pour non écrite dans les institutions et dans les legs, et de môme dans les fidéicommis et les affranchissements.

Plusieurs conditions étant apposées à l’institution, si elles sont conjointes, par exemple en ces termes si telle et telle chose se font,i\ faut obéir à toutes; si elles sont séparées, par exemple si telle ou telle chose se fait, c’est assez d’obéir à l’une quelconque des deux.

525. Dans le droit classique, l’institution d’héritier doit être conçue en termes impératifs. Cette règle, vestige de l’époque où le testament constituait une véritable loi, fut entendue avec une telle sévérité que pendant longtemps on n’admit qu’une seule formule, empruntée au style législatif: Titius heres esto. Puis on consacra successivement les deux suivantes : Titium heredern esse jubeo ; Titius heres sit (Gains, II, § 107. — Ulp., XXI). Conçue de toute autre manière, l’institution est réputée non avenue ; partant, s’il n’y en a qu’une seule, le testament lui-même est frappé de nullité (Gaius, II, § 116). Ces exigences formalistes étaient trop arbitraires pour se maintenir; aussi, dès Tépoque classique, les jurisconsultes tiennent pour valable toute formule qu’on peut raisonnablement

DES MODALITÉS DE L’INSTITUTION

considérer comme \me abréviation des précédentes (L. 1 §§ 5 à 7, De hered. inst.) ; et, en l’année 339, Constantin permit au testateur d’exprimer sa volonté en des termes quelconques (L. 45, G., De testam., VI, 23) (1).

L’institution d'héritier est presque toujours pure et simple. On a déjà vu (n° 319) qu’elle ne comporte ni dies a quo, ni dies ad quem, ni condition ad quam, et que de telles modalités, lorsqu’elles y ont été apposées, sont réputées non écrites. Il en est tout autrement de la condition ex qua ou sub qtia, c’est-à-dire de celle qui suspend le droit de l’institué. En principe, les Romains la tiennent pour valable (§ Q sup .) (2), et en cela ils ne sauraient être accusés ni d’oublier la règle Nemo partim testatus, partim intestatus mori potest, ni de contredire leur doctrine sur le dies a Et, en effet, si l’on

part de ce principe incontestable qu’aucun héritier ne peut faire aditi'on tant qu’il n’est pas absolument certain de l’ouverture de son droit (L, 32, De acq. vel omitt. herxd.^ XXIX, 2), il est facile de voir que la situation de l’institué sub conditione n’est pas comparable en elle-même à celle de l’institué ex die. Car, Ja condition pouvant à tout instant- s’accomplir comme elle peut à tout instant défaillir, elle fait planer, tant qu’elle reste pendante, la même incertitude sur le droit de l’héritier légitime que sur celui de l’institué ; et au moment môme où le premier ferait adition, l’événement de la condition povirrait venir prouver qu’il n’en avait pas le droit. Une exacte observation de la volonté du testateur ne rencontre donc pas ici le même obstacle que dans l’hypothèse d’une institution ex die., puisqu’elle n’aboutit pas à la délation successive de l’hérédité ab intestat et de l’hérédité testamentaire. De sorte qu’en résumé le grand intérêt pratique qu’il y a à distinguer ces deux institutions est celui-ci : l’institué ex die peut faire adition immédiatement, comme si l’institution était pure et simple, tandis que l’institué sub conditione doit attendre l’événement de la condition.

S24. Par interprétation de la volonté du testateur, les Romains admettent ici cinq règles spéciales qui s’appliquent à toutes dispo-

(1) Je ne parle pas ici de la règle d’après laquelle riiistitution doit précéder toutes les dispositions qui se résolvent en une charge pour Tinstitué. Car l’inobservation de cette règle est indifférente à la validité de riiistitution elle-même, et par suite à la validité du testament (n^ 3S3).

(2) Dans la première forme du testament per œs et libram^ il est évident que la condition expi’esse ne pouvait pas être admise.

sitions de bien faites par testament et constituent autant de dérogations à la théorie générale des conditions. Voici ces règles envisagées dans leur application particulière à l’institution d’héritier:

1° La condition ne produit son effet qu’autant qu’au jour où elle arrive, elle trouve l’institué encore vivant et aussi capable qu’il l’était au moment de la confection du testament (§ 4, De hered, quai. y Inst., II, 19). — La raison en est que toute disposition testamentaire dérive d’un sentiment de bienveillance pour une iDcrsonne déterminée : c’est donc cette personne elle-même, non pas ses ayant-cause, que le testateur se propose de gratifier ;

2° Par la même raison, si la disposition est adressée à un esclave ou cl un fils de famille, c’est au jour de l’événement delà condition qu’il faut se placer pour savoir qui en profite. — Donc la personne gratifiée est-elle devenue sut juris? c’est elle-même qui recueille. A-t-elle passé sous une autre puissance? c’est son nouveau maître ou son nouveau père (L. 14 §3, Quand, diesleg., XXXVI, 2. — L. 2 § 3, De collât., XXXVII, 6) (1) ;

3° Le dies incertus, c’est-h-dire le terme qui arrivera sûrement, mais à une époque qu’il est impossible de préciser d’avance, vaut condition dans les testaments (L. 75, De cond. et dem., XXXV, 1). — Soit par exemple une institution ainsi conçue : Titius heres esta, quuin Mœvius morietur. Mævius mourra, voilà le point certain. Quand mourra-t-il? On l’ignore. Or je dis, qu’une pareille disposition est assimilée à celle-ci : Titius heres esto , si Mœvio siq:>erstes ftierit. Lesenspratique.de la règle est évident : elle signifie que l’hérédité ne sera déférée à Titius qu’autant qu'il survivra à Mævius, et qu’à l’inverse elle ne peut être déférée aux héritiers ab intestat qu’autant que Titius mourra avant Mævius, en d’autres termes, que, Titius et Mævius vivant l’un et l’autre, aucune adition ne sera possible. Mais pourquoi donc traiter le terme incertain autrement que le terme certain? Le voici : quand j'institue un héritier j^ost quinquennium quammoriar, la disposition littéralement interprétée signifierait que l’héritier ah intestat peut faire adition dès mon décès et qu’au bout de cinq ans l’institué pourra le dessaisir en faisant

(1) Ces deux règles montrent qu’en matière de testament la condition une fois accomplie ne rétroagit pas ; et cela est confirmé par d’autres dispositions (L. 82 § 2, De acq. vel omitt. hered. y XXIX, 2). Il est également certain qu’aucun effet rétroactif n’est attaché à la défaillance de la condition : ce qui le prouve, c’est que, pour savoir îi qui la succession légitime est déférée, on se place au jour môme où la condition défaille au lieu de se reporter au moment du décès (n° 417).

DES MODALITÉS DE L’INSTITUTION

lui-même adition. Ce résultat étant inadmissible^ on réputé le terme non écrit et l’institution pure et simple (n° 319). Au contraire, quand l’institution est ainsi conçue : Titius heres esto , quum Mœvius morietur, l’interprétation la plus littérale ne permet pas de soutenir que le défunt ait voulu permettre à l’héritier ab intestat de faire adition du vivant de Mævius. D’un instant à l’autre, en effet, Mævius peut mourir, et cela suffît pour faire planer une incertitude permanente sur la vocation de l’héritier légitime. Or c’est une règle absolue que l’adition est nulle toutes les fois que celui qui la fait n’a pas une vocation à la fois certaine en elle-même et connue de lui (n° 349). C’est cette règle qu’on applique en assimilant le terme incertain à une condition (1). Il n’est pas douteux, du reste, que tout ceci s’applique exclusivement au dies incertus a quo. Si, en effet , il s’agit d’un dies ad quem, si par exemple Titius a été institué donec Mœvius morîatw\ l’assimilation d’un pareil terme à une condition ne mènerait à rien, puisque la condition ad quant, comme ,1e dies ad quem, est réputée non écrite (n° 319). L’institution donec Mœvius moriatur vaut donc comme institution pure et simple (L. 23 pr.. De hered. instit.) ;

A. 4° L’héritier institué sous une condition négative qui dépend de sa volonté peut la tenir pour accomplie et faire adition immédiatement, à la charge de fournir la caution Mucienne. — On entend par là une promesse accompagnée de satisdation par laquelle il s’engage envers la personne intéressée, soit un cohéritier, un substitué vulgaire, ou l’héritier légitime, à lui restituer l’hérédité en cas de contravention entraînant défaillance de la condition (L. 7 pr. ; L. 18, De cond. et dern., XXXV, 1). Des exemples feront res-

(1) L.a règle dies incertus in iestamento conditionem facit s’applique aussi aux legs. Mais à leur égard elle se justifie simplement par cette considération que toute disposition testamentaire est réputée faite intuitu 'personœ. Soit en effet le legs suivant : Titio fundum ilium do lego^ quum Mœmus morietur. Si la mort de Mævius était considérée comme un terme, le dies cedens du legs aurait lieu dès le décès du testateur, et en conséquence le légataire venant à mourir avant Mævius transmettrait son droit à son héritier. La mort de Mævius étant au contraire tenue pour une condition, si Titius meurt avant lui, le droit au legs ne sera jamais- né, donc ne se transmettra pas. Or n’est-ce pas là un résultat tout à fait conforme à l’intention du testateur qui a bien voulu gratifier Titius, mais Titius seul, et non pas ses héritiers (L. 1 § 3 ; L. 79 § 1, De cond. et dem, — L. Quand, dies leg.., XXXVJ^ 3)? — Cette explication admise, on se demande pourquoi, en matière de legs, le terme certain n’est pas, lui aussi, traité comme condition? Car il est évident que le légataire peut mourir avant raj’rivée de ce terme, et alors la disposition ne profitera qu’à ses héritiers.

sortir le motif de cette règle. Supposons d’abord l’institution ainsi conçue : si Titius in Capitolium non ascenderit^ si in Asiam non ierit ; si Titius devait attendre, pour faire adition , que la condition ne pût plus défaillir, il attendrait jusqu’à sa mort. Or comme la mort de l’institué rend l’adition impossible, une pareille condition n’aurait pas de sens, étant d’avance condamnée à ne produire aucun effet (1). Changeons l’exemple, et supposons Titius institué si Stichum non manumiserit (2). Ici il est possible que la condition se réalise du vivant de l’institué, et cela par le prédécès de Stichus. Notre règle ne présente donc pas dans cette hypothèse le môme caractère de nécessité absolue que dans les précédentes. Et néanmoins elle SC motive encore, si l’on réfléchit que l’instilué, lui aussi, peut mourir le premier, et qu’en ce cas l’adition d’hérédité deviend rail impossible juste au moment de l’accomplissement de la condition ;

A. O® Toute condition de donner ou de faire qui est imposée à l’héritier et qui snppose le concours d’un tiers, est réputée accomplie par cela seul que le tiers refuse de se prêter à son accomplissement.— Soit par exemple une institution subordonnée à l’une de ces conditions : si Titio decem dederit, si Titium adrogaverit. Il suffit que Titius refuse de recevoir la somme indiquée ou de se laisser adroger pour que l’institué soit autorisé à faire adition (LL. 3 et W, De cond. XXVllI, 7. — L. 5 §o, Quand, dies leg., XXXVI, 2),

tandis qu’au contraire le décès de Titius ou tout autre cas fortuit qui empêcherait la dation ou l’adrogation ei^traînerait défaillance de la condition (L. 31, De cond. et dem. — L. 23 § 2, Ad leg.

(1) En matière de legs, ce motif ne vaudrait rien, puisque le décès du légataire, en faisant accomplir la condition, fixerait Je dies cedens et rendrait le droit transmissiJjle à ses héritiers. Le vrai motif est encore que le droit, n’étant acquis qu’au moment môme du décès du légataire, profiterait plutôt à ses héritiers qu’à lui-même. Quand la caution Mucienne est fournie par le légataire, c’est l’héintier institué qui la reçoit (L. (il. De cond. et dem.)-, et Ton peut en résumer l’effet dans cette formule : elle transforme la condition qui suspendait le droit au legs en une condition résolutoire. Appliquée à l’institution d’héritiei’, cette même formule serait inexacte à raison de la règle semel heres, semper heres.

(2) Cet exemple, emprunté à un texte du Digeste (L. G7, De cond. et dem.), prouve l’erreur des interprètes qui ont resti’eint l’application de la caution Mucienne au cas d’une condition susceptible de défaillir jusqu’à mort de l’institué ou du légataire. Cette restriction a été fondée sur un texte de Papinien (L. 73, De cond. et dem.), duquel il résulte bien que toutes les conditions de cette nature entraînent application de la caution Mucienne, mais non joas qu’elles l’entraînent seules.

DES MODALITÉS DE L’INSTITUTION

Aquil.y IX, 2) (I). Le testateur, en eflet, a dû prévoir le XDrédécès de Titius et en général les cas fortuits; mais assurément, ou il n’a pas prévu le mauvais vouloir du tiers, ou tout au moins il n’a pas entendu mettre à sa disposition un moyen certain de faire défaillir la condilion et de réduire la libéralité à néant. Les précédentes décisions ne sont donc que l’application d’une règle plus générale d’après laquelle il faut, quand on recherche si la condition doit être réputée accomplie ou défaillie, consulter avant tout l’intention du testateur (L. 19 pr., Decond. et dem.).

52S. L’institution d’héritier ne comporte pas toute espèce de conditions suspensives. Parmi les conditions prohibées, les unes ont pour effet de l’annuler, les autres sont simplement réputées non écrites et lui laissent le caractère d’institution pure et simple.

Les conditions qui annulent l’institution, et elles annuleraient aussi bien toute autre espèce de disposition testamentaire, sont les suivantes :

1° Les conditions contradictoires i^perplexce), telles que celles-ci : Titius heres esto, si Seius heres erit ; Seius heres esto, si Titius hereserit (L. 16, De cond. inst., XXVIIT, T) ;

2° Les conditions qui rendent l’institution captatoria, c’est-à-dire qui tendent à provoquer une autre institution soit en faveur du testateur lui-même, soit en faveur d’un tiers. Telle est celle-ci : Titius heres esto, si Mœvium ou si me instituera (L. 70; L. 71§1, De hered. inst. — L. 64, Deleg. 1°, XXX) (2) ;

3° Les conditions purement potestatives de la part d’un tiers, par exemple, Titius heres esto, si Mœvius voluerit (L. 32 pr. ; L. 68, De hered. inst.).

Sont réputées non écrites :

1° Les conditions impossibles ou contraires aux lois de la nature,

(1) Pav exception, qv\and il s’agit d’un legs de liberté, la condition est réputée accomplie toutes les fois que l’accomplissement en devient impossible sans le fait de l’esclave (L. 20 § 3, JJe statuUb., XL, 7). Un texte de Pouiponius donnerait à croire qu’il admettait cette doctrine pour un legs quelconque (L. 54 § 2, Deleg. 1°, XXX). Mais très-probablement le jurisconsulte se réfère moins à une véritable condition qu’à un modus. Or le modus, simple charge imposée au légataire, n’empêche pas le legs d’être pur et simple ; par conséquent, si l’exécution en devient impossible par un cas fortuit quelconque, le légataire est libéré de son obligation et ne perd pas le legs.

(2) L’institution ainsi conçue Titius heres esto, si me, ou si Mœvium instituit, n’est pas cnptatoria (L. 71 pr.. De hered. inst.). Car elle n’a rien de conditionnel et ne tend pas à déterminer une autre institution.

-no

•telles que celles-ci : Titius heres esio, si cœlum digito tetigerit (§ 10 sup. — Paul, m, 4*^§ 1 (1);

2° Les condilior.s contraires soit à une loi expresse, soit aux honnes mœurs, par exemple celle-ci ; si homicidium fecerit (L. 14, De cond. inst. ) ('2) .

l’ourquoi ces deux catégories de conditions qui, apposées à un contrat ou à tout autre acte entre-vifs, le rendraient absolument nul, n’empéchent-elles pas la validité de l’institution? Pourquoi, dis-je, se borne-t-on à les effacer, divisant ainsi la volonté du testateur qui, par cela même qu’il subordonne l’institution à une condition contraire à la nature ou réprouvée par la loi ou les mœurs, semble bien dans le premier cas détruire lui-même sa disposition, et dans le second cas l’exposer sciemment à la nullité? Je ne puis expliquer une si profonde dérogation au droit commun que par la répugnance des Romains à mourir intestats. Leur pensée est que le testateur a voulu par-dessus tout avoir un héritier testamentaire, et que, plutôt que de faire une disposition inefficace, il eût luimême supprimé la condition. Cette doctrine était tellement d’accord avec les mœurs romaines qu’elle paraît n’avoir jamais été discutée et que nous la trouvons admise aussi bien par Labéon que par Sabinus et par Cassius (L. 20 pr., De cond. inst. — L. 6 § t. De cond. et dem.). Mais on ne s’en tint pas là : les Sabiniens proposèrent de réputer également ces conditions non écrites dans les legs, dans les fidéicommis et dans les alfrancliissements. Cette extension d’une' disposition tout exceptionnelle rencontra chez les Proculiens unerésistance d’autant plus fondée que la chance pour le défunt de mourir intestat s’accroît en proportion directe des charges valablement imposées à l’institué. Aussi Gains, qui rapporte la controverse (III, § 98), avoue, tout Sabinien qu’il est, n’apercevoir aucune raison pour justifier l’opinion de son école (3). Néanmoins, elle

(1) Les conditions déjà défaillies au jour où. le testateur les appose sont réputées • impossibles, si dans sa pensée elles se réfèrent à Tavenir (L. G § 1, cond, et dem . ) .

(2) L’immoralité de la condition doit évidemment s’apprécier d’après les idées ^t les mœurs romaines. C’est ainsi ciue Paul cite comme immorale une condition qui pour nous ne serait que bizarre : Si barbaro habita processeris ^Paul, IIl^ 41^ § 2). De meme., bien des conditions impossibles pour les Romains sont devenues ix)ssibles aujourd’hui. Telle serait celle-ci : si vous allez de Paris à Marseille en un jour,

(3) Le texte de Gaius prouve que la controverse ne portait pas, quoi qu’on en ait dit, sur les institutions d’héritier.

DE LA CAPACITÉ DE TESTER

avait prévalu sur la fin de l’époque classique (L. 3, Decond. et dem.'), et Justinien (§ 10 sup.') la présente comme incontestée. Tout ce que l’on peut dire pour l’expliquer, c’est que la jurisprudence céda outre mesuré à son habitude d’interpréter les dispositions testamentaires d’une manière favorable à la personne gratifiée (L. \‘^,Dereg .

Au surplus, les jurisconsultes romains me fournissent eux-mêmes deux observations qui contiennent la condamnation très-nette de toute cette théorie. Modestin (L. 27 pr., De cond. inst.)^ .rapportant qu’un leslateur avait institué un héritier sous cette condition si reliquias ejus in mare abjecisset, fait remarquer qu’avant de tenir la condition pour non écrite, il y a lieu d’examiner en fait si le testateur n’était pas fou et si en conséquence le testament n’est pas nul. De même Paul (L. 4 § 1, De statulib,)^ dans l’hypothèse d’un legs de liberté fait sous une condition imposée à l’esclave et tellement difficile à remplir qu’elle lui ôte presque toute chance d’arriver à la liberté, décide que le legs est nul, le testateur n’ayant pas eu réellement l’intention de l’affranchir. Généralisons : il résulte de là qu’en présence d’une condition impossible ou contraire aux lois ou aux mœurs, le juge peut déclarer la disposition nulle pour démence du testateur ou parce que sa volonté n’a pas été sérieuse. Ilien de plus raisonnable à coup sûr, mais aussi rien de plus commode pour éluder en pratique la règle d’après laquelle ces conditions doivent être tenues pour non écrites (1).

DE LA CAPACITÉ DE TESTER ('2)

Lib. II, lit. XI, De testamcnlo mi- Il faut savoir cependant qu’à l’ilitari, § 6. — Sciertdum lamen est mitalion du pécule casp’ense, les lois

(1) Pour expliquer rationnellement cette règle, on donne surtout les deux motifs suivants : 1" dans la pratique il est rare qu’une condition présente un caractère d’impossibilité ou d’immoralité aussi évident que celles que l’on prend ordinairement pour exemples. Si donc le testateur était là pour expliquer sa pensée, peutêtre démontrerait-il que la condition, telle qu’il l’a entendue, n’a rien d’impossible ni d’immoral. Soit ; mais la seule conséquence légitime de cette observation, c’est que la preuve de l’impossibilité ou de l’immoralité devrait incomber à celui qui invoque la nullité de la disposition ; 2° il ne faut pas que la personne gratifiée soit punie de l’iiu'éflexion ou de l’immoralité du testateur. Je le veux bien; mais ce qu’on donne à cette personne, on le refuse nécessairement à une autre qui n’a pas non plus mérité d’être punie. La vérité est donc qu’il ne s’agit pas ici^e punir ou de ne pas punir. Le testateur a-t-il disposé sérieusement et d’une manière conforme aux lois? Toute la question est là.

(2) Les Romains appellent la capacité de tester factio testamenti. Mais comme

quod ad exemplum castrensis peculii, tam anteriores Jeges quain principales conslitutiones quibusdam quasi castrensia dederunt pecufia, et liorum quibusdam permissum erat eliam in poteslate degentibus lestari. Quod noslra conslituüo lalius extendens permisit omnibus, in bis tantummodo peculiis, leslari quidem, sed jure communi. Cujus constitulionis tenore perspeclo, licenlia erit nihil eorum quæ ad præfatum jus pertinent, ignorare.

Lib. U, tit. XII, Quibus non est permissu7n faceretestamentum^ pr. — Non tamen omnibus licet facere testamentum. Statim enim ii qui alieno juri subjecti sunt, testamenli faciendi jus non habent, adeo quidem ut, quamvis eis parentes permiserint, nihilo magis jure lestari possint, exceptis iis quos antea enumeravimus, et præcipue militibus qui in potestate parentum sunt, quibus, de eo quod in caslris adquisierunl, permissum est ex constitutionibus principum testamentum facere. Quod quidem jus initio tantum militantibus datumest, tam ex auctoritate divi Augusti quam Nervæ, necnonoptimi imperatoris Trajani ; postea vero, subscriptione

antérieures et les constitutions des princes ont donné à certaines personnes des pécules quasi castrensia, et parmi elles quelques-unes, quoique en puissance, avaient la permission de tester. Notre constitution, élargissant cette permission, autorise tous les fils de famille à tester, mais seulement sur ces pécules et en suivant le droit commun- La lecture de cette constitution donnera a tous une jdeine connaissance du droit que nous avons établi.

Cependant il n’est pas permis à tous de faire un testament. Kl, en effet, les personnes soumises à la puissance d’autrui n’ont pas le droit de lester, à tel point que, même avec la permission de leur père, elles ne lesteraient pas valablement, excepté celles que nous avons précédemment énumérées et avant tout les militaires en puissance, lesquels ont reçu par des constitutions impériales la faculté de tester l'elativement aux biens acquis dans les camps . Dans le principe, ce droit ne fut accordé qu’aux fils de famille militaires tant par le divin Auguste que par Nerva et par l’excellent empereur Trajan ; puis un rescrit du divin Adrien le concéda aussi aux

ils donnent aussi le même nom à la capacité d’être institué (§ 4, De hered. quai., Inst., II, 19), les interprètes ont distingué, poui’ prévenir toute confusion, la fnctio testamenti activa et la factio testamenli passiva. — Papinien (L. 3, Qui test. fac. poss.) dit de la factio testamenti qu’elle est non privati, sed publici juris. Cela peut signifier de deux choses Tune : ou que les règles relatives à la capacité de tester et d’être institué sont d’ordre public, ce qui n’est pas douteux; ou qu’elles appai'tiennent au /ms publicum en ce sens que cette capacité exige le commereium, et que c’?st le droit public qui détermine les personnes investies ou privées du commercium . Du reste, ces deux capacités ne sont pas toujours corrélatives, et notamment bien des personnes peuvent être instituées qui sont incapables de tester (L* 16, Qui test. fac. poss.).

DK Lk CAPACITE DE TESTER-

divi Adriani, eliam dimissis militia, id est veleranis, concessum est. Itaquc si quod fecerint de castrensi peculio teslamenlum , pertinebit hoc ad eumquem heredem reliquerint. Si "vero intestati decesserint, nullis liberis vel fratribus superstitibus, ad parentes eorum jure communi pertinebit. Ex lioc inlelligere possumus, quod in caslris adquisierit miles qui in potestale patris est, neque ipsum patrem adimere posse, neque patris credilores id vendere vel aliter inquietare, neque pâtre morluo cum fratribus commune esse, sed scilicet proprium ejus esse qui id in caslris adquisierit, quanquam jure civili omnium qui in polestate parentum sunt peculia perinde in bonis parentum compulan tur, ac si servorum peculia in bonis dominorum numerantur :

exceptis videlicet iis quæ ex sacris consfitutionibus et præcipue noslris propter diversas causas non adquirunlur. Prœter hos igitur qui casfrense peculium vel quasi caslrense babent, si quis alius filiustamilias testamentum fecerit, inutile est, licet suæ potestatis factus decesserit.

§ I. Prœterea testamentum facere non possunt impubères, quia nullum eorum animi judicium est; item furiosi, quia mente earent ; nec ad rem pertinet, si impubes, postea pubes, aut furiosus postea compos mentis factus fuerit et decesserit.

Furiosi autem, si per id tempus fecerint testamentum quo furor eo-

militaires congédiés, c’est-à-dire aux vétérans. Si donc ces fils de famille disposent par testament de leur pécule castrense, il appartiendra à celui qu’ils auront institué héritier. Que s’ils meurent intestats, sans descendants ni frères survivants,il appartiendra, selon le dx’oit commun, à leurs ascendants. Par où nous pouvons comprendre que les acquisitions réalisées dans les camps par un fils de famille militaire ne peuvent ni lui être enlevées par le père lui-mème, ni. être vendues ou autrement poursuivies par les créanciers du père, etqu’après la mort de ce dernier, le fils ne les partage pas avec ses frères, mais les garde en propre, bien que d’après le droit civil les pécules des enfants en puissance comptent dans les biens du père comme les pécules des esclaves dans les biens du maître, excepté toutefois les choses qui, d’après les saintes constitutions et surtout d’après les nôtres, échappent pour diverses causes à l’acquisition du père. Donc, le fils de famille qui n’a pas de pécule castrense ou quasi-castrense, et qui teste néanmoins, fait un testament inutile, quand môme il mourrait sui juris.

Ne peuvent pas non plus tester, les impubères, parce qu’ils n’ont aucun discernement ; les fous, parce que la raison leurmanque, et il n importe que plus tard l’impubère devienne pubère, ou que le fou meure ayant recouvré la raison. Quant aux fous, s’ils testent dans leurs intervalles de lucidité.

rum infermissus est, jure lestati esse videnlur ; certe eo quod ante furorem fecerint testamenlo valente; nam neque testamenta recte facta, neque ullum aliud negotium recte gestum, postea furor interveniens perimit.

§ 2. Item prodigus, cui bonorum suorumadministratio interdicta est, testamentum facere non potest ; sed id quod ante fecerit quam interdiclio suorum bonorum ei liât, ratum est.

§ 3. Item surdus et mutus non semper testamentum facere possunt. Ulique autem de eo surdo loquimur qui omnino non exaudil, non qui tai'de exaudit : nam et mutus is intelligitur qui eloqui nihil potest, non qui tarde loquitur. Sæpe autem eliam litterati et eruditi homines variis causis et audiendi et loquendi facultatem amittunt. Unde nostra constitutio etiam bis subvenit, ut certis casibus et modis, secundum normam ejus, possint testari, aliaque facere quæ eis permissa sunt. Sed si quis, post testamentum factum, adversa valetudine aut quolibet alio casu mutus aut surdus esse cœpeiât, ratum nihilominus ejus permanet testamentum.

§ 4. Cæcus autem non potest facere testamentum, nisi per observalionem quam lex di\'i Justini patris mei introduxit.

§ 5. Ejus qui apud hostes est testamentum, quod ibi fecit, non valet, quamvis redicrit. Sed quod, dum

ils testent valablement. Et à coup sûr le testament par eux fait avant la survenance de leur folie reste valable ; car ni les testaments réguliers, ni les autres actes valablement faits, ne sont annulés par une folie postérieure.

De môme le prodigue, à qui l’administration de ses biens a été interdite, ne peut pas tester ; mais le testament fait avant son interdiction demeure valable.

Pareillement, le sourd et le muet ne peuvent pas toujours tester.

Mais nous ne parlons que du sourd qui n’entend pas du tout, non de celui qui entend mal; et de môme, on ne réputé muet que cçlui qui ne peut pas du tout parler, non celui qui parle difficilement. Souvent, en efl’et, des hommes môme lettrés et instruits perdent par diverses causes l’ouïe et la parole. Aussi notre constitution leur est-elle venue en aide, en décidant que dans certains cas et de certaines manières, selon les règles qu’elle a posées, ils poui’ront tester et faire les autres actes quileur sont permis.

Que si, après avoir testé, quelqu’un , par suite de maladie ou de tout autre accident, devient muet ou sourd, son testament reste néanmoins valable.

Mais l’aveugle ne peut tester qu’en observant les règles introduites par la loi du divin Justin mon père.

Quant au captif, le testament qu’il a fait chez les ennemis ne vaut pas, bien qu’il revienne. Mais celui qu’il

DE LA CAPACITÉ DE TESTER

in civitate fuerat, fecit,sive redierit, avait fait étant encore dans la cité, valet jure postliminii, sive illic de- vaut, s’il revient, par le droit de cesserit, valet ex lege Cornelia. et, s’il meurt en cap-

tivité, grâce à la loi Cornelia.

526. En se plaçant à l’époque classique, on peut dire que, pour être capable de tester, il fautsatisfaire aux cinq conditions suivantes :

1° Il faut n’ôlre pas incapable de figurer dans un acte juridique quelconque : donc ne peuvent tester ni les fous dans leurs moments d’aliénation (Ulp., XX § 13), ni les captifs, tant que dure leur captivité (L. 8 pr.. Qui test. fac. poss.). Il est même remarquable que le postliminium, n'allant iDas jusqu’à effacer les faits accomplis, par conséquent ne pouvant rendre rétroactivement au captif l’exercice personnel de ses droits, ne valide jamais le testament fait apud hosies (n® 42) ;

2° Il faut être suijuris, parce que telle est la condition nécessaire pour avoir des sao'a et un patrimoine. Donc ni les esclaves, ni les fils de famille, ni les personnes m manu ou m mancipio, ne peuvent tester, pas même avec la permission ou par l’ordre de celui qui les a en sa puissance (L. 6 pr.. Qui test. fac. poss.). Par exce|3tion, Adrien concéda le droit de tester au fils de famille propriétaire d’un pécule eastrense (pr, , sup.) (1), et le môme droit est reconnu par Ulpien (XX § 16) aux servi pub lici populi Romani, mais seulement pour la moitié de leurs biens (n° 41).Ues deux exceptions prouvent. Tune par son apparition tardive, l’autre par la restinction qu’elle comporte, que les Romains avaient oublié le motif de l’incapacité des personnes a/ïewî juris. Une bonne logique aurait voulu, en effet, que l'aptitude à être propriétaire eût pour corollaire constant l’aptitud^ à tester ;

3° Il faut avoir la capacité juridique de figurer dans une mancipation à titre, d’aliénateur (2). Donc ne peuvent tester : ni les pérégrins qui n’ont pas obtenu la concession du commercium (3) ; ni les

(1) Antérieurement à Adrien, la faculté de tester de peculio caslrensi n’était qu’un des nombreux privilèges des militaii’es. EJle n’appartenait donc pas au fils de famille qui avait reçu son congé définitif (pr. sup.). D’après Ulpien (XX § 10), c’est à Marc-Aurèle qu’il faudrait attribuer l’innovation dont les Institutes font honneur à Adrien.

(i) Dans le droit primitif, c’est l’aptitude à figurer dans les comices qui était nécessaire, ce qui devait emporter exclusion absolue des pérégrins, des femmes^ des impubères^ et probablement aussi des sourds et des muets.

(3) Toutefois les pérégrins qui ont une certa civitas peuvent tester selon le droit propre ii leur cité (Ulp., XX § 14. — n^ 49).

prodigues interdits, car ils ne conservent le jus commercii qu’à reflet d’acquérir (Ulp., XX § 13) ; ni les femmes en tutelle qui ne seraient pas autorisées de leur tuteur (Ulp., XX § 13) (1) ;

4" Il faut être physiquement capable d’accomplir et de comprendre les solennités dont se compose le \.es\.a.merïlper œs et libram. Donc seront incapables : les sourds, car ils n’entendraient pas les paroles prononcées par le fanalice emptor ; les muets, car ils ne pourraient prononcer les paroles de la nuncupaiio iestamenti (Ulp., XX § 13); enfin, les aveugles, sans doute parce qu’il leur serait impossible de vérifier le caractère de l’acte jjar eux présenté aux témoins (2) ;

3° II faut n’être déclaré incapable par aucune loi spéciale. De là l’incapacilé déjà expliquée des Latins Juniens (n° 63), et celle des intestabiles (L. 18 § 1, Qui test. fac. poss. — pngn 760, note 3).

En dehors des incapacités déduites des cinq règles précédentes, je n’ai plus à signaler que celle des impubères fondée sur l’insuffisance et le peu de maturité de leur jugement (Ulp., XX § 12) (3).

Que si maintenant on recherche ce que toutes ces incapacités sont devenues dans le droit de Justinien, voici quatre modifications importantes : 1“ il n’est plus question ni de manus^ ni de mancipium, ni de femmes pubères en tutelle, ni de Latins Juniens. Voilà donc quatre incapacités à retrancher; 2" l’empereur Justin permit aux aveugles de tester, à condition que leur testament fût écrit ou lu à haute voix, en présence des sept témoins réglementaires, soit par un tabularius, soit, dans les localités où cet officier public manque-

(1) J’ai déjà dit que jusqu’au règne d’Adrien aucune femme ne pouvait tester sans avoir fait la coempiio (n"" 1!21).

(2) Cependant les aveugles testaient valablement dans la forme nuncupative (L,

C., Qui iesL fac. jdoss.). Un texte de Paul (III, 4 § 4) semble meme leur reconnaître d’une manière aljsolue la faculté de tester. Mais le motif donné par le jurisconsulte ne s’applique qu’au testament nuncupatif.

(3) Justinien (§ 1 sup.) a tort de motiver l’incapacité des impubères sur un défaut complet de discernement; ce motif ne s’applique qu’aux mfanteSy et, si l’on veut, aux infontiœ proximi. — Du reste^ on a prétendu, d’après un passage de Gains (II, § Il 3), qu’en cette matière la puberté des hommes fut fixée sans discussion à l’àge de quatorze ans. Je n’en crois rien. Car il résulterait de là, chose tout à fait invraisemblable, que les Proculiens auraient pu reconnaître la capacité de tester à des individus encore en tutelle, et réciproquement 1^ refuser à des individus sortis de tutelle. J’ajoute qu’un texte d’Ulpien (L. 5, Qui test. fac. poss.) s’exprime à cet égard en des ternies {vei^zus est) que les jurisconsultes n’emploient C|ue lorsqu’ils ont à prendre parti sur une question controversée. Si donc Gaius ne^ rappelle pas ici la controverse déjà exposée (ii® 81), c’est qu’il juge suffisanr de s’en être expliqué une fois.

DE LA CAPACITE DE TESTEH.

rait, par un huitième témoin (§ 4 sup. — L. 8, G. , Qui test. fac. poss., VI, 23) ; 3° Justinien décida que les sourds pourraient tester comme tout le monde (1), que le muet et le sourd-muet qui sauraient écrire le pourraient aussi (2). I/incapacité se trouva donc restreinte aux sourd-muets de naissance (§ 3 — L. iO, C. , Qui test . fac. poss.);

4° ce môme prince permit aux fils de famille de tester de peculio quasi eastrensi (§ 6 sicp.) (3).

Donc, en résumé, restent incapables sous Justinien : 1® les fous; 2° les captifs; 3° les esclaves; 4® les fils de famille qui n’ont pas de biens castrensia ou quasi-castrensia ; 5® les pérégrins; 6® les prodigues interdits; 7® les sourds-muets de naissance ; 8® les intestabiles; 9® les impubères.

A ces incapacités conservées du droit ancien, il faut joindre, dans le dernier état de la législation, celles que l’intolérance religieuse avait introduites. Elles atteignent : 1® les apostats (L. 3, C-, De apost., I, 7); 2° plusieurs sectes hérétiques, notamment les Manichéens que les empereurs chrétiens paraissent poursuivre d’une haine toute particulière (L. 4, G., 1,5) (4).

527. Reste à faire trois observations relativement à l’application des règles sur la capacité de tester : 1® cette capacité est requise au moment même de la confection du testament ; 2° il ne suffit pas que le testateur soit capable, il faut que sa capacité lui soit connue de la manière la plus certaine. Ainsi un esclave, affranchi par le testament de son maître et devenu libre par l’adition de l’héritier, ne peut pas encore tester s’il ignore que l’adition est faite. Ainsi encore, un père de famille mourant en voyage, son fils ne lestera valablement qu’au jour où il connaîtra le décès qui l’a rendu sui Juris (LL. 14 et 13, Qui test. fac. j^oss. — Ulp., XX § 11); 3® le testament reste valable malgré la survenance postérieure d’une incapacité, pourvu qu’elle ne concoure pas avec une capitis deminutio. Cette dernière règle s’applique au testateur qui serait plus

(1) C’est donc à tort qu’il a fait entrer dans les Pandectes des textes où le testament du sourd est tenu pour nul (L. 9 § Unde , XXXVIll^ 8).

(2} Déjà dans rancien droit les sourds et les muets pouvaient obtenir de l’empereur le droit de tester (L. 7, Qui test . fac. poss.).

(3) Ce texte des Institutes constate qu’antérieurement cela était déjà permis à certains fils de famille (n® 297 in fine).

(4) Ce texte appartient aux empereurs Honorius et Théodose le Jeune. Il déclare les Manichéens et les autres hérétiques auxquels il se réfère punissables de mort et soumis à la confiscation générale de leurs biens.

tard atteint de folie ou interdit pour prodigalité. Mais elle ne s’applique pas à celui qui serait fait prisonnier. Celui-ci, en effet, ou revient, ou meurt chez henneini : dans le premier cas, son testament est confirmé par le jus postliminii ; dans le second cas, il est validé par la fiction de la loi Gornélia De falsis qui réputé le prisonnier mort au moment môme où il a perdu sa liberté, de sorte que juridiquement il n’a jamais été incapable (§ S sup. — - Ulp., XXIII § 5) (I).

DE LA CAPACITÉ DE L’INSTITUÉ

Sommaire : I. Des personnes incapables d’être instituées. — II. DévelQppements spéciaux sur l’institution des esclaves^ — III. Distinction entre la capacité d’être institué et le jus capiendi»