DES HÉRITIERS EXTERNES

testale nostra non sunt, heredes a nobis instituti, extranei heredes videnlur. Qua de causa, et qui heredes a matre instituuntur eodem numéro sunt, quia feminæ in potestate liberos non hahent. Servus quoque heres a domino inslitntus, et post testamentum factum ah eo manumissus, eodem numéro habetur (Gaius, II, § 1 61 ).

§ 4. In extraneis heredibus illud observatnr, ut sit cum eis testamenti factio, sive ipsi heredes instituantur, sive hi qui in potestate eorum sunt. Et id duobus temporibus inspicitur, testamenti quidem facti , ut constiterit institutio, mortis vero testatoris, ut effectum habeal. Hoc amplius, et quum adierit hereditatem, esse debet cum eo testamenti factio, sive pure, sive sub conditione heres institutus sit; nam jus heredis eo vel maxime tempore inspiciendum est, quo adquirit heredilatem. Medio autem tempore inter factum testamentum et mortem testatoris vel condilionem institutionis existentem, mutatio juris non nocet heredi; quia, ut diximus, tria tempora inspicimus. Teslamenti autem factionem non solum is habere videtur qui testamentum facere potest, sed etiam qui ex alieno testarnento vel ipse capere potest vel alii adquirere, licet non possit facere testamentum. Et ideo furiosus, et mutus, et postumus, et infans, et filiusfanùilias, et servus alienus testamenti factionem habere dicuntur; licet enim testamentum facere non possint, attamen ex testarnento vel sibi vel alii ad-

les avons institués, sont réputés héritiers externes. Pour la même raison, on place dans la même catégorie les enfants institués par leur mère, car les femmes n’ont pas la puissance paternelle. On y range aussi l’esclave institué héritier par son maître et plus tard affranchi par lui.

A l’égard des héritiers externes, on lient pour règle qu’il faut avoir avec eux la factio testamenti, soit qu’on les institue eux-mêmes ou les personnes placées sous leur puissance. Et cela s’apprécie à deux moments, au jour de la confection du testament, pour que l’institution prenne naissance, et au jour du décès du testateur, pour qu’elle ait effet. De plus, l’institué doit encore avoir la factio testamenti au moment où il fait adition, soit qu’il ait été institué purement ou sous condition ; car la capacité de l’héritier doit s’examiner surtout au moment où il acquiert l’hérédité.

Mais si l’héritier a perdu sa capacité dans l’intervalle écoulé entre la confection du testament et la mort du testateur ou l’événement de la condition, il n’en souflre pas, parce que, comme nous l’avons dit, on ne considère que trois moments.

Quant à la factio testamenti, elle consiste non-seulement à pouvoir lester, mais encore à pouvoir recueillir ou acquérir pour un autre en vertu du testament d’autrui, encore qu’on ne puisse tester soimême. Et c’est pourquoi on dit du fou, du muet, du posthume, de l’m-

quirere possunt (Florentinus, h. 49 /aws, du fils de famille et de l’es- § i. De hered., inst., XXVllI, 5). clave d’autrui, qu’ils ont la factio

testamenti ; car, quoique ne pouvant tester eux-mêmes, ils peuvent acquérir en vertu d’un testament ou pour eux-mêmes pu pour un autre,

34.G. Les héritiers externes se trouvent d’avance déterminés par voie d’exclusion : ce sont tous ceux qui ne rentrent pas dans les deux précédentes catégories (§ 3 sup.).

J’ai déjà dit qu’à l’égard de ces héritiers on distingue la délation et l’acquisition de l’hérédité. La délation s’opère, en cas d’institution pure et simple, au jour même du décès ; en cas d’institution conditionnelle, au jour de l’événement de la condition. Mais le droitn’est 0 acquis qu’en vertu d’un acte postérieur appelé adition ()). De là, en ce qui concerne la capacité exigée de l’héritier externe, deux . règles sjïéciales ; 1“ De môme que, pour être valablement institué,

, il a dû avoir la factio testamenti au jour de la confection du testament, de même il faut qu’il la possède encore ou au jour du décès ou au jour de l'arrivée de la condition ; sinon, sa vocation ne s’ouvre pas. Mais il n’est pas nécessaire qu’il soit resté capable pendant tout le temps intermédiaire. Supposez, par exemple, que vivo testatore l’institué a été condamné à l’interdiction de l’eau et du feu; s’il redevient citoyen romain avant le décès on 2^vndente conditioner cette disparition passagère de sa capacité ne lui nuira pas (L. 59 § 4, De hered. inst.). 11 en est de môme de l’esclave d’autrui qui, institué purement, aurait été acquis, puis aliéné par le testateur, ou qui, institué sous condition, aurait d’abord été acquis par un autre esclave compris dans l’hérédité du défunt, puis usucapé par un tiers avant l’arrivée de la condition (L. 6 § 2, De hered. inst.) (2). Ce sont ces résultats que l’on exprime par la formule :

(1) L’héritier externe légitime est, toutefois, moins iDleinement étranger* h l’hérédité non acquise que l’héritier testamentaire, puisqu’il peuL vine fois l’Jiérédité ouverte, aliéner sa vocation par voie d’m jure cessio (lY* 473).

(2) Quelques interprètes ont prétendu que l’institué suô conditione doit être capable même au moment du décès ; mais cette doctrine, contraire au texte des Institutes (§ 4 supS).^ est repoussée d’une manière péremptoire i^ar les décisions que j’emjjrunte ici au Digeste. A l’égard des héritiers nécessaires ou siens, il est clair que, quoique institués sous condition^ ils doivent avoir au jour du décès la môme capacité que si l’institution était pure et simple. Car il est impossible que celui qui au jour du décès ne remplit pas les conditions voulues pour être necessarius ou suus les remplisse à l’arrivée de la condition.

DE l’hérédité JACENTE.

media tempora non nocent {\'). 2° Du jour où l’hérédité lui est déférée jusques et y compris le moment de l’adition, l’héritier externe doit conserver une capacité non interrompue (2); s’il la perd un instant, du même coup sa vocation lui échappe pour passer aux personnes appelées avec lui ou à son défaut.

547. Tant que. l’adition n’est pas faite, on dit que l’hérédité est jacente ; et, si l’on recherche quelle est la condition des biens laissés par le défunt, ce sont de véritables res nullius (3). De cette idée on eût déduit très-logiquement les deux conséquences suivantes : 1° les esclaves héréditaires n’auraient pu, faute d’un maître qui leur prêtât sa capacité, ni acquérir, ni stipuler, ni même figurer dans un testament à titre d’institués ou de légataires; 2° le meurtre de ces esclaves, et, plus généralement, le dommage causé à une chose corporelle héréditaire n’aurait pas pu donner lieu à l’action legis Aquiliœ qui n’appartient jamais qu’au propriétaire. Partant, le dommage fût resté sans réparation. A ces graves inconvénients les jurisconsultes remédièrent en imaginant la fiction célèbre : Hereditas personam sustinet {L. 13 § 2, Ad lèg. Aquil., IX, 2. — L. 31 § 1, De hered. inst.). Cette fiction conçue dans Tintérôt de l’héritier, quel qu’il dût être, ne produisait ses effets que par l’adition; et, par conséquent, l’hérédité venant à être abandonnée, toutes acquisitions et stipulations faites par l’esclave héréditaire s’évanouissaient comme par la défaillance d’une condition (L. 73 §1, De verb.obL, XLV, 1).

La personnalité de l’hérédité une fois admise, et elle paraît l’avoir été' sans grandes controverses, il s’agissait de savoir quelle personne réelle serait censée représentée par cette personne fictive. Serait-ce l’héritier futur ou le défunt? Ici le débat paraît avoir été long, et les deux opinions se rencontrent au Digeste (L. 24,

Cl) On a vu (page 818, note 1) que cette formule est également vraie de l’héritier simplement nécessaire. Mais s’applique-t-elle aussi au suiis ? Non, en ce sens que, pour venir à ce titre ex testameiito^ il doit être resté sans interruption sous la puissance du testateur. Car s’il en est sorti d’une manière quelconque et qu’il n’y soit pas rentré, il peut bien, sous la condition d’etre capable au jour du décès, venir ex testamento^ mais non pas comme suie s ; et s’il y est rentré, par cela môme il a rompu le testament, et alors il arrive bien comme suus^ mais non pas ex iesto.mento ,

(2) Cette règle est évidemment sans application aux deux autres classes d’héritiers.

(3) En cas d’institution d’un 7iecessarius ou d’un suus, l’hérédité, étant généralement déférée et acquise dès l’instant du décès, ne pourrait être jacente. Il en est autrement, toutefois, si l’institution n’est que conditionnelle, si l’on peut attendre la naissance d’un posthume non institué, ou si le suus est co^ptif apud hostes*

De novat., XLVI, 2. — L. 34, De acq. rer. dont., XLI, 1). La première se fondait sans cloute sur ce cjue cette fiction de personnalité n’avait été introduite cpje dans l’intérêt de l’héritier. Mais U est certain cjue la seconde prévalut (§ 2, De hered. inst.^ Inst., II, 14). Et voici le princii^al avantage praticjue par lequel elle se justifie : quand je veux faire des dispositions testamentaires au profit d’un servus hereditarius ^ il m’est bien facile de vérifier si j’avais la factio testamenti avec le défunt, tandis cju’il peut iTi’être très- difficile de savoir si je l’ai avec l’héritier futur. Quel sera, en effet, cet héritier? Ce peut être un institué, un substitué ou un héritier légitime; en un mot, c’est une persona incerta ex certis pjersonis. Or, en admettant que je sache cruelles sont en fait les personnes ejui pourraient être appelées en l’une de ces qualités, il sulfit cju’il y en ait parmi elles une seule avec qui je n’ai pas factio testamenti pour jeter l’incertitude sur la validité des dispositions que je ferais au profit du servus lier edi tarins. Or c’est là un inconvénient qui n’est plus à craindre, étant une fois admis ciue l’hérédité représente le défunt. Au surplus, celte doctrine est visiblement inconciliable avec celle qui, faisant rétroagir l’adition, réputé l’héritier une fois investi avoir succédé au défunt du jour même du décès. 11 est donc probable que si celle rétroactivité fut admise par ceux qui tenaient que l’hérédité représentait l’héritier futur, elle dut être rejetée par ceux qui lui faisaient représenter le défunt (1).

(1) Cependant Gains, run de ceux qui certainement font rétroagir Tadilion (L. 28 § De siip. serv.)^ paraît professer ailleui-s que l'hérédité représente le défunt (L. 31 § 1, De her, inst,). Mais il y a tout lieu de croire ([uo ce dernier texte a été retouché par Justinien, car les trois mots qui le terminent s’y lient mal, y sont inutiles, et s’en détachent comme d’eux-momes. Au surplus, quelles conséquences* pratic]ues pouvait-on déduire de cette rétroactivité de Tadition? Je n’en connais qvi’tme seule, et bien insignifiante, savoir, la validité des stipulations faites par l’esclave héréditaire au nom de l’héritier futur. Le texte qui la relève est le pi’emier des deux cjue je viens de citer, et il est curieux à un double point de vue : 1*" Gàius y constate que sa décision avait été soutenue par Cassius et repoussée par Proculus, d’où l’on peut conclure avec vraisemblance c^u’au début ce fut surtout l’école Sabinienne qui admit la représentation de l’héritier futur par l’hérédité; et cependant, chose remarquable, c’est Julien, le plus grand représentant de cette école^ qui fit prévaloir l’idée contraire (L. 33 § 2, De acq. rer. clom.) ; 2® pour établir d’une manière générale la rétroactivité de l’adition. Gains se fonde sur un efïet spécial qui lui était reconnu et qu’il exprime ainsi : heredis faynilia ex mo) tis tempore fimesia facta intcUlgitur. Ces mots font allusion à un vieux préjugé religieux qui considérait la famille du défunt comme souillée {^funesta /ae/a) jusqu’à ce qu’un sacrifice particulier l’cùt purifiée (Cicéron, De legib.^ II, 22). Cette souillure se communiquait donc rétroactivement à la famille de l’héritier une fois investi. De

DE L’ADITION D’HÉRÉDITÉ.

Aussi ne puis-je voir qu’une distraction et une inconséquence dans l’insertion au Digeste de plusieurs textes qui consacrent très-expressément l’effet rétroactif de l’adition (L. 54, De acq. velomitt. hered. — L. 28 § 4, De stip. serv., XLV, 3) (1).