I. NOTIONS GÉNÉHALES

Lib. L lit* I pr. — Justifia est constans et perpétua voluntas jus suum cuique Iribuendi (1) (Ulp,, L. dOpr., De just. eljur., I, d).

§ 1. Jurisprudeiitia est rerum divinarum atque liumanarum notitia, justi atque injusti (2) scientia (Ulp., L. dO § 2, eod. Ht.).

§ 3. Juris præcepla sunt hæc :

honeste (3) vivere, allerum non lædere, suum cuique reddera (Ulp., L. 10 § 1, eod. tit.).

Ljiy ustice consiste en une volonté ferme et permanente de respecter le droit de chacun.

La jurisprudence est la connaissance.des choses divines et des choses humaines, la science de ce qui est conforme ou contraire au droil.

Les préceptes du droit se résument ainsi t vivre dignement, ne léser personne, rendre à chacun ce qui lui appartient.

1. Si Uon interroge Tétymologie des mots, on se convaincra vite que les premières idées des Romains sur le droit et la justice

(1) Cicéron {de Finib.j V, 53) définit la justice d’une manière moins complète : Animi affectio suum cuique Hibuens- Le mot offectio, quoique souvent employé dans le sens d’intention (L, 60 pr. De verb. signif.^lu^ 16) n’a pas la netteté du mot voluŸitas^ qui désigi^e toujours une disposition réfléchie et non pas simplement passive. Pour les stoïciens, voluntas signifiait exclusivement, par opposition h libido ou à cupidifas^ toute impulsion ferme et consciente d’elle-meme vers le bien (Cicéron, Tusciil. Di'^put.^ IV, 6). Voluntas ainsi entendu aurait à lui seul un sens bien voisin de celui de justitia.

(2) Il faut éviter de confondre justus et injus tus avec œquus et miquus. L’an-

tithèse est marquée dans plusieurs textes (Gains, IV, §§ 116^ 12G^ 127, 128), Just uni désigne toute chose qui, équitable ou non, est conforme au droit. De là les expressions servitus^ justum bellum, justœ nupiiœ^ et bien d’autres égale-

ment dénuées de sens pour qui confondrait justus et œquus.

(3) Honeste veut plutôt dire honorablement, dignement, qu’honnêtement De là un sens dérivé dans lequel honestus ne se réfère qu’à l’honorabilité extérieure. Ainsi l’on oppose ho7zesti homines {les gens comme il faut) ethumiles hommes (les. gens d’un rang inférieur) (§ 4, De publ. jud.^ Inst., IV, 18).

2 PROLÉGOMÈNES

furent très-grossières. Le droit {fus, êe juba'e jussus) ne serait qu’une liste de commandements imposés par l’autorité. La justice (de juri staré) consisterait tout entière à observer ces commandements, bons ou mauvais, et la science du droit {jiiynsprudentia) à les connaître. Le droit serait donc antérieur à la morale, il en serait la source : doctrine qui implique négation ou ignorance absolue du droit naturel et pleine consécration de Tarbitraire législatif. De bonne heure, toutefois, et principalement sous l’inüuence de la philosophie grecque, une réaction s’opéra : les Romains, plus éclairés, comprirent que le droit, loin d’engendrer la justice, doit s’en inspirer et ne vit que par elle, lit de là une singulière erreur philologique d’Ulpien, qui, faussant au profil de la rectitude des idées le sens primUif des mots, fait dériver yws de justüia (L. 1 pr., Dejust. etjur., I, t). De là, chose plus signiücativc encore, deux titres De j;fxstitia et jure, placés en tête, l’un des Institutes de Justinien, l’autre'^ du Digeste. De là, enfin, les Institutes s’ouvrant par une définition de la justice, comme pour annoncer que cette notion de justice va dominer l’œuvre entière. Dans cette réaction contre des idées justement vieillies, les jurisconsultes ne surent pas se garder de quelque confusion entre le droit et la morale. C’est ainsi que Gelsus définit le droit ars boni et œqui, c’est-àdire le bien et l’équité formulés en règles pratiques, comme si le législateur avait mission de procurer l’application complète de la morale (1)! Et TJlpien, commentant cette définition, s’égare dans un mysticisme de langageaussi contraire à ses habitudes qu’à la vraie science, quand il qualifie les jurisconsultes prêtres de la justice (L. 1 pr. et § l, Dejust. etjur., I, 1). La même exagération reparaît aux Institutes. D’après une définition (§ 3 sup.) qu’elles empruntent à ce môme Ulpien, le droit nous commanderait de vivre honorablement, comme si, en dehors de notre propre conscience, il y avait aucune autorité compétente pour nous imposer ce respect de nous-mêmes qui se traduit par la droiture des sentiments et par la dignité de la conduite! Heureusement, cette conception fausse, qui assignerait au droit des limites aussi étendues que celles de la morale,

(1) Cette idée se rencontre fréquemment, et sous des formes diverses, dans les ouvrages de Cicéron. II ne voit autre chose dans le droit civil que l’organisation de l’équité {œquitas constituia) entre les citoyens {Tapie., 2)i Ailleurs, il place dans la nature la source du droit {iuris natura fans est), et il reconnaît que nous ne possédons janjais une réalisation entière et absolument nette du droit véritable, que nous en avons seulement une ombre et des images {de Off., III, lî).

NOTIONS GÉNÉRALES

resta longtemps enfermée dans le domaine de la spéculation; et elle n’exerça jamais d’influence sensible sur la législation romaine jusqu’au jour où le christianisme, assis sur le trône, devint le principal inspirateur des lois (1).

Si. Passons à l’analyse des trois définitions contenues dans les textes précités.

Définition de la justice (pr. sup.). — On peut envisager la justice ou comme un caractère des actions humaines, ou comme une vertu de l’homme. Il y a donc lieu de définir et l’acte juste et l’homme juste. L’acte juste est celui qui ne porte aucune atteinte aux droits d’autrui. L’homme juste est celui qui dans toute la suite de ses actes réalise une volonté réfléchie de ne jamais nuire à t)ersonne. Cette seconde définition, qui est celle que Justinien nous présente ici, se décompose en deux idées bien distinctes : pour mériter la qualification d’homme juste, ce n’est pas assez de ne nuire à personne, il faut que cela soit rcfléclii et voulu ; en outre, dos actes de justice accidentels, isolés ou espacés entre des actes injustes, ne suffisent pas, il faut l’habitude et la j^ratique constante de la justice (2).

Définition du droit (§ 3 sup.). — Le droit étant conçu comme une émanation de la justice, ses prescriptions ne sauraient dépasser les exigences de la justice proprement dite. Si donc il est vrai que par une conduite sans dignité nous nous dégradons nous-mêmes sans nuire directement à personne, la loi est incompétente, quoi qu’en

(1) Si, comme ou le voit, les jurisconsultes romains ont aperçu et dans une certaine mesure précisé les rapports du droit avec la morale^ assurément ils n’en soupçonnaient pas les rapports avec la science économique, dont la conception ne remonte guère au delà d’un siècle, et ils ont à peine entrevu les ressources que les études juridiques peuvent tirer de i’histoire. Ce n’est pas que les Romains n’aient obéi à certaines théories économiques^ souvent même fort défectueuses; mais ils les appliquaient, comme ce bourgeois de Molière faisait de la prose, sans le savoir. Quant à l’histoire, elle n’est pour les anciens qu’un drame ou un cours de morale pratique, quelquefois un cadre à faire ressortir la figure agrandie et glorifiée de leur patrie. Mais ils ne la conçoivent pas comme une véritable science <|ui étudie le mouvement des idées et cherche à dégager sous la variété des événements les lois constantes 'des sociétés.

(2) Aussi ne puis-je souscrire à la critique de certains interprètes qui voudraient retrancher de la définition de Justinien le mot perpétua. Si mes actes d’hier, disent-ils, ont été justes, ils demeurent tels malgré mes injustices d’aujourd’hui. J’accorde sans difficulté que, pour déterminer si un acte est juste ou injuste, il suffit de le considérer en lui-même dans ses éléments, soit matériels, soit intentionnels. Mais cette critique^ qui serait exacte si le texte entendait définir l’acte juste, tombe d’elle-même du moment qu’il s’agit de définir l’homme juste.

PROLÉGOMÈNES

dise Justinien, pour nous commander de vivre honorablement (Aoneste){i). Sa véritable missionconsiste dans la détermination détaillée et dans l’organisation régulière de nos droits. Et Justinien résume exactement cet objet en disant que le droit nous prescrit : 1° de ne léser personne; 2° de rendre à chacun ce qui lui appartient. Le premier précepte n’est que l’application de la morale négative, et sa légitimité ne saurait faire le moindre doute. Quant au second, il ne faudrait pas croire qu’empiétant sur le domaine de la morale positive, il tende à nous imposer, comme règle générale, de mettre notre activité au service d’autrui (2). Il fait plutôt allusion aux obligations dont nous sommes tenus, non par unè conséquence immédiate de l’existence même de la société, mais par suite de certains faits spéciaux, tels que les contrats.

Définition de la jurisprudence (§ 1 supé). — Le vl\o\. jurisprudentiaiféé) désigne la science du droit, et ceux qui la possèdent s’appellent jurisprudentes (4). Justinien s’exprimerait donc avec autant d’exactitude que de clarté, s’il se bornait à définir la jurisprudence la science de ce qui est conforme ou contraire au droit {justum et injustum). Mais il y fait entrer de i^lus la connaissance des res

(1) Et c’est pourquoi on oppose quelquefois ce qui est légal ou permis {quod licet) et ce qui est moral {quod hoyiestum est) (L. 144 pr.. De reg , jur,, L, 17).

(2) C’est sans doute pour être partis de cette fausse interprétation que quelques auteurs ont considéré la règle alterum no7x îœdere comme contenue dans celle-ci : suum cuique tribuere (§ suji.). Il est clair, en effet, que si le droit nous commande la bien\ eillance envers nos semblables, ce précepte implique qu’il faut d’abord ne pas leur nuire.

(3) Ce mot, en passant dans notre langue, a complètement changé de signification. Nous appelons jui-isprudence l’interprétation que l’autorité judiciaire donne ordinairement à uile loi. C’est ainsi que l’on oppose quelquefois la jurisprudence à la doctrine. C’est ainsi encore que l’on distingue plusieurs jurisprudences. On dira, par exemple, que sur tel point les cours d’appel ont une jurisprudence contraire. à celle de la cour de cassation .

(4) Souvent aLissi le droit est appelé scientia o\x sapie7itia civilis, parce

que cette science est considérée comme particulièrement nécessaire avi citoyen, et les jurisconsultes sont simplement désignés sous le nom de pi^udentes^ précisément parce qu’aux yeux des Romains le droit constitue la science par excellence. Ils tenaient pour honteux h un homme d’une certaine condition* de l’ignorer. Pomponius l’atteste (L. 2§ De oing . ^ 1,2) par l’anecdote suivante : Servius

Sulpicius^ le premier avocat de son temps après Cicéron, consulta un jour le jurisconsulte Quintus Mucius, et, malgré la complaisance que celui-ci mit h lui répéter sa réponse, il ne la comprit pas. Alors Quintus Mucius lui reprocha vivement son ignorance, honteuse, disait-il, pour un patricien et pour un avocat. Ces reproches mérités déterminèrent Servius Sulpicius à étudier le droit, et il devint l’un des principaux jurisconsultes de son temps. Il est cité dans les Institutes de Gains ril, § 244 ; III, § 149) et dans celles de Justinien (§ 2, De soczet.^ ill, 2t>).

DROIT PUBLIC ET DROIT PRIVÉ

divinœ et des re8 humanœ. Et de là grand embarras parmi les interprètes. Car les choses ne pouvant être que divines ou humaines, si le droit les embrasse toutes, ne semble-t-il pas quhl soit la science universelle ? Or, telle n’est^ à coup sûr, ni la pensée d’Ulpien ni la prétention de Justinien qui le copie. Ames yeux, le texte se réfère, dans un style assurément vague et ambitieux, à la distinction, jadis si importante, du droit religieux et du droit profane. Il signifie qu’à côté des principes qui gouvernent les relations des hommes entre eux, le droit contient d’autres principes réglant les relations de rhomrne avec la Divinité, en d’autres termes rorganisation du culte et des sacerdoces (1).