III. COMPARAISON DU COMMODAT ET DU PRÉCAIRE

596 a . Cette comparaison est indiquée par les textes eux-mêmes (L. 1 §3, De prec ., XLIII, 2G). Il y a précaire, lorsque sur votre prière je vous concède l’usage gratuit d’une chose à condition de me la rendre aussitôt qu’il me plaira (L. 1 pr., De prec.). Comme le commodat, le précaire contient une libéralité qui ne rentre pas dans la classe des donations proprement dites; car il exclut absolument toute idée d’aliénation (L. 1 § 2, De prec.). Comme lui aussi, il se forme par la remise d’une chose corporelle, mobilière ou immobilière (1); mais il peut également, et on voit par là que son domaine est un peu plus large, se former par la quasi-tradition d’un droit propre à faire l’objet d’une servitude prédiale ou personnelle (L. 2 § 2; L. 3; L. 15 § 2, De prec.).

Que si l’on recherche la nature et les effets du précaire, tout se résume dans deux propositions fécondes en conséquences :

l°Le précaire contient une libéralité aussi large qu’on peutla faire quand on retient dans toute sa plénitude le droit de propriété. Il suit de là que le précariste est investi, comme on le sait déjà (n° 21-4), d’une véritable possession; qu’il peut employer la chose à tous les usages auquel sa nature se prête, et non pas seulement à un usage déterminé; qu’il bénéficie des fruits jusqu’au jour où la restitution lui est demandée (L. 8 § -4, De prec. — L. 13 § 21, De ad. empt ., XIX, 1); enfin, que, quoique intéressé et même seul intéressé dans l’opération, il échappe à la responsabilité de ses simples fautes : il est seulement tenu de ne point commettre de dol et de restituer (L. 8 §§ 3 et 6, De prec.). Ainsi, à ne considérer que l’étendue des avantages et des charges, le précaire est plus plein et plus large que le commodat.

2° Le précaire, telle fut du moins la conception primitive, ne constitue pas un contrat ; en d’autres termes, il n’engendre ni droits ni obligations véritables. Cette formule renferme le principe des décisions suivantes : 1° le précaire est essentiellement révocable. Le concédant eût-il même accordé un terme exprès, cette convention ne le lierait pas (L. 12 pr.. De prec.). Il n’y a donc de sa part qu’une libéralité faite en quelque sorte au jour le jour, et dont il peut

(1) On a s.outenu sans preuve certaine que, dans le principe, le précaire avait nécessairement pour objet un immeuble (L. 4 pr.. De prec. — Isid. de Séville, Orig., V, 25).

à chaque instant arrêter les effets. A plus forte raison n’est-il soumis à aucune espèce d’obligation, positive, et par exemple le remboursement des dépenses même les plus nécessaires ne saurait lui être demandé; 2° le précariste lui-mêmé n’est pas obligé en vertu de la convention : il est plutôt comparable à un détenteur de la chose d’autrui qu’à un débiteur, et en conséquence aucune action personnelle n’est donnée contre lui. Toutefois il y avait là une lacune que de très bonne heure le préteur combla par la création de l’interdit de precario (L. 14, De prec.') (1); 3° le précaire ne se transmet pas aux héritiers du précariste, et, en parlant ainsi, je n’entends pas assimiler cet acte aux contrats qui, comme le mandat, finissent par la mort de l’une des parties; je veux dire que non seulement la concession cesse désormais de produire des effets, mais que ses effets antérieurs sont en quelque sorte effacés, et qu’en ce qui concerne le précaire, les héritiers du précariste ne sont pas ses ayant-cause et ne continuent pas sa possession. Aussi ne répondent-ils pas de son dol (L. 8 § 7, De prec.), et la restitution leur est demandée non par l’interdit de precario, mais par l’interdit de clandeslina possessione (Paul, Y, G § 12).

Telle est la théorie ancienne. Deux modifications y furent apportées : 1° Ulpien (L. 8 § 8, De prec.') décide, et cette opinion, qu’il ne présente pas comme nouvelle, fut certainement consacrée plus tard par une constitution impériale (L. 2, C., De prec., VIII, 9), que les héritiers du précariste sont réputés posséder au même titre que leur auteur, et en conséquence tenus de l’interdit de precario ; 2° on admit qu’une action proprement dite serait donnée contre le précariste. Ce fut, d’après Julien, une condictio incerti (L. 19 § 2, De prec.') (2), et d’après Ulpien l’action prœscriptis verbis (L. 2 § 2, De prec.). Les deux opinions impliquaient une véritable obligation à la charge du précariste; et celle d’Ulpien impliquait même une obligation fondée sur un contrat synallagmatique. Aussi, en supposant que cette dernière

(1) Il est tellement vrai que cet interdit fut créé pour combler une lacune, qu'on le refusait au concédant qui avait eu la précaution de stipuler la restitution (L. 15 % 3 , De prec.).

(2) D’après les mots qui terminent ce texte (id est prœscriptis verbis ), Julien, sous le nom de condictio incerti , aurait désigné l’action prœscriptis verbis. Mais ces mots ont dù être ajoutés par quelque glossateur, peut-être même par les commissaires de Justinien. Car l’action prœscriptis verbis , étant de bonne foi, n’appartient pas à la catégorie des condictiones. 11 est fort douteux, d’ailleurs, qu’elle fut admise par Julien, puisque la plupart des Sabiniens la rejetaient comme inutile. Quelques interprètes, au lieu d’effacer les mots id est prœscriptis verbis , remplacent condictione par actione , ce qui mettrait Julien d’accord avec Ulpien.