ACTIONS CIVILES ET HONORAIRES

qu’appliquer le droit civil (1). A i’inverse, sont honoraires les actions que le magistrat lui-même a imaginées; mais cette dénomination convient aussi à celles qu’il emprunte au droit civil pour les donner en dehors de leur destination originaire et de leur domaine propre; telles sonl , par exemple, celles dont le bonorum possessor est investi ou tenu (Gaius, IY, § 111. — L. 35 pi\. De obi. et act., XLIV, 7). Comment le préteur fut- il amené à créer des actions? C’est une question qui rentre dans la question beaucoup plus générale de savoir comment il faut expliquer la formation d’un droit honoraire à côté du droit civil (n° 20). Je me bornerai donc à constater que la faculté pour le magistrat de créer des actions ne paraît pas moins ancienne que le jus edicendi et n’en fut probablement qu’une conséquence (Gaius, 1Y, § 111).

Au point de vue historique, la distinction des actions civiles ou prétoriennes est d’une importance trop évidente pour que j’y insiste. Mais présente-t-elle aussi quelque intérêt pratique? A cet égard, il faut distinguer entre la forme et le fond. Dans la forme, le caractère prétorien de l’action s’accuse par une rédaction particulière de la formule. En effet, le préteur qui crée une action nouvelle ou fait un usage nouveau d’une action civile recourt pour cela à trois procédés bien distincts. Lesdeux principaux consistent à rédiger Yintentio in factum , ou à insérer une fiction dans la formule. Mais il ne faut pas croire que le préteur les emploie tout à fait indifféremment. L’usage des fictions, on le verra tout à l’heure (n° 792), suppose toujours que l’on se trouve dans une hypothèse plus ou moins analogue à l’une de celles où le droit civil permet d’agir. Cette' analogie, sans doute, n’exclut pas la possibilité d’une intentio rédigée in factum; mais où elle fait défaut, Yintentio in factum est la seule qui se conçoive. Quant au troisième procédé, il se restreint aux cas où l’action existe d’après le droit civil, mais est accordée à quelqu’un ou contre quelqu’un qui n’est pas le véritable sujet actif ou passif du droit. Nous en avons un exemple dans l’action Rutilianâ donnée au bonorum emptor (n° 484. — Gains, IV, § 35). Lorsqu’en elfet, celui-ci veut faire valoir en justice un droit compris dans le patrimoine vendu,

(1) Précisément parce que les actions civiles dérivent ex legitimis causis (Inst.,

3 et 13, De act., IV, 6), on les appelle quelquefois legitimæ acliones (L 32 pr., Ad leg. Falc., XXXV, 2. — L. 19, De op. nov. nunt., XXXIX, I). Mais cette expression convient beaucoup mieux encore aux legis acliones (L. 2 $ 6, De orig. jur., b 2. — Aul.-Gell. , XX, 10 n° 10).

il lui est impossible de s’en prétendre titulaire, et cependant il faut que le bénéfice lui en appartienne. Le magistrat peut donc lui délivrer une formule où le nom du créancier figure dans Vintentio et le sien dans la condemnatio , et qui peut se résumer ainsi : Si paret ci cujus bonci vendita sunt dare oportere , (ou rem. illam ejus esse), bonorum emptori condemna. En d’autres termes, et d’une manière plus générale, la condamnation, qui doit toujours être prononcée directement au profit du demandeur et à la charge du défendeur, se trouve ici subordonnée à la vérification du droit ou de l’obligation d’un tiers. Les actions exercitoria et institoria nous offrent, ce semble, d’autres applications de ce procédé (T. Il, page 240, note 2), et nous verrons qu’il servit à écarter la vieille règle : nemo aliéné nomine le, je ag et e pot est (1).

Tel est l’intérêt qui, au point de vue de la forme, s’attache à la distinction des actions civiles et prétoriennes, et je n’ai pas besoin de dire qu’il disparut avec le système formulaire. Quant au fond, tout dépend de l’époque où l’on se place Justinien (Inst., pr., De perp. et temp. act., IV, 12) et Gaius (IV, § 111), constatant un fait plutôt qu’ils ne posent un principe, nous disent que la plupart des actions civiles sont perpétuelles et la plupart des actions prétoriennes temporaires. Et c’est à cette formule vague que se réduit, dans le dernier état du droit, l’intérêt de notre distinction. Mais remontons plus haut, et il va nous apparaître beaucoup plus considérable. En effet, le magistrat étant avant tout l’exécuteur du droit civil, il n’y a pas d’action civile qui ne doive figurer dans l’édit et qui par conséquent ne survive à tous les changements de magisrats, tandis qu’au contraire les édits n’ayant que la valeur d’une loi annale, et ne liant que celui de qui ils émanent, l’action proposée par un magistrat peut fort régulièrement être exclue par son successeur. D’où je conclus qu’il y a moins de danger à retarder l’exercice d’une action civile que celui d’une action prétorienne ; car, vienne

(Il La différence de fonction qu’il y a entre ces trois procédés permet de les croire contemporains les uns des autres. Toutefois j’admettrais volontiers que dans les cas où l’action prétorienne se fonde sur une analogie avec le droit civil, les formules fïctices précédèrent les formules in factum. Mais rien, selon moi, ne démontre qu’a, l’origine le préteur ait exclusivement procédé, comme on l’a prétendu, par voie d actions fïctices. Gela est. même fort peu vraisemblable quand on considère la marche suivie à l’égard du bonorum possessor : en effet, on lui donna d’abord 1 action Rutiliana dont je parlais tout à l’heure, et c’est seulement plus tard qu’on lui permit d’agir par action fictice (n° 484).