ACTIONS BONÆ FIDEI ET STRICT I J U RI S

juris le juge statue d’après les règles du droit pur; dans l’action bonœ fidei, il tempère ces règles par les données de l’équité, ou pour mieux dire, l’observation de l’équité devient elle-même une règle de droit. Mais cette différence ne s’explique pas par elle-même. Le critérium qu’on pourrait être tenté d’y trouver serait deux fois insuffisant, comme purement empirique et n’ayant de sens que sous la procédure formulaire. Comment le magistrat sera-t-il fixé sur la manière dont il doit rédiger la formule? Et sous le règne de la procédure extraordinaire, comment le juge saura-t-il s’il doit ou non statuer d’après le droit pur? Voilà les questions auxquelles un critérium vraiment rationnel doit répondre. Or tout ici dépend de la nature du contrat d’où dérive l’action. Ce contrat est-il synallagmatique, l’action sera bonœ fidei. Est-il unilatéral, elle sera stricti juris. Que tel soit bien le sens de notre classification, cela ne sera pas long à établir. Quand Gains (III, § 137) et après lui Justinien (pr.. De cons. obi., III, 22) veulent donner une idée générale de l’etfet des contrats consensuels, ils les présentent comme engendrant à la charge de chaque partie des obligations qui se déterminent ex œquo et bono. Ici donc la liaison du caractère synallagmatique et du caractère de bonne foi est manifeste. Mais cette liaison cesserait- elle en dehors des contrats consensuels? Jugeons-en par deux passages de Cicéron. Le rôle des Jurisconsultes, dit-il, a été surtout considérable en ce qui concerne les actions de bonne foi ; par eux ont été analysées les obligations réciproques cl’où elles dérivent, et cette analyse a formé la doctrine (Top., 17). Ailleurs il se demande quel est l’office d’un bon juge dans les actions bonœ fdei, et il le fait consister à tenir compte en sa sentence de ce que les parties se doivent l’une à l’autre {De off., III, 17). Gains, (IV, §§ 61) parle un langage semblable et encore plus précis. Dans les actions de bonne foi, dit-il, les parties peuvent être obligées l’une envers l’autre ex eadem causa, le juge apprécie ces obligations, et faisant une compensation, ne condamne le défendeur qu’à l’excédent de ce qu’il doit sur ce qui lui est dû (1). Enfin un coup d’œil jeté sur la liste des actions de bonne foi

Dans Tune les mots consacrés sont ut inter bonos bene agier oporlet, dans l'autre quocl cequius nielius. Deux textes du Digeste font allusion à la rédaction particulière de l’action rei uxorice (L. 66 g 7, Sol. mat., XXIV, 3. — L. 82, De sol., XL\ I, 3).

(1) Les Institutes (g 30 sup.), reproduisant le texte de Gains, en ont retranché les mots ex eadem causa qui lui donnaient sa signification spéciale. Cette suppression s’explique, nous le verrons plus loin, par les principes que Marc-Aurèle avait introduits relativement à la compensation.

confirme ces textes : toutes dérivent de contrats synallagmatiques, et en sens inverse nous ne voyous pas qu’aucun contrat de cette nature ait pour sanction régulière une condictio (1).

Recherchera-t-on maintenant ce qui détermine le caractère unilatéral ou synallagmatique d’un contrat? Plusieurs fois déjà j’ai eu l’occasion d’indiquer la réponse que cette question comporte (nos 499, 580, 590, 594, 600). Si nous nous attachons d’abord aux contrats proprement dits, il y en a trois, la stipulation, le contrat litteris et le mutuum, où les effets du consentement sont déterminés et limités soit par des solennités de paroles ou d’écritures, soit par un élément réel qui a toute la valeur d’une solennité. Là rien n’est dû que ce qui est contenu dans la stipulatio, dans Y expensum ou dans le datum. Ces contrats sont donc unilatéraux; car un seul stipule, un seul fait Y expensilatio, un seul donne, et cela s’entend avec une telle rigueur qu’en principe le dol lui-même ne soumet le créancier à aucune responsabilité contractuelle. Quant aux autres contrats, la volonté des parties y conserve son libre jeu, ils sont donc synallagmatiques. Une distinction analogue

(1) Los actions bonæ fidei ne doivent pas être confondues avec certaines actions d’une nature anomale et qu’on appelle in bonum et æquum conceptœ. Le trait général qui caractérise ces dernières, comme le prouvent les textes qui vont être cités, c’est de ne reposer sur aucun intérêt pécuniaire, d’où il s’ensuit que la condamnation y est appréciée avec une latitude que le juge n’a pas ailleurs, et que jusqu’à la litis conteslatio elles ne comptent pas dans notre patrimoine et ne se transmettent pas à nos héritiers. Comme telles nous trouvons mentionnées quatre actions spéciales, l’action de sepulcro viulato qui est populaire, l’action injuriariim, l’action de dejectis et effusis , dans l’hypothèse particulière où un homme libre a été blessé, mais non tué, enfin l’action résultant du dommage causé à une personne libre par certains animaux placés sur la voie publique (L. 5 g 5, De his qui eff., 1 X, 3. — L. 34. pr., De obi. et act XL1V, 7. — L. 11 § 1 ; L. 18 pr. ; L. 28, De inj ., XLV11, 10. — L. 3pr., L. 10, De sep. viol XLVil, 12. — Inst., g 1, Si quadr IV, 9). Dans la même catégorie je suis porté à croire que'Ton faisait rentrer toutes les actions populaires, excepté celles où la loi elle-même fixait d’avance le montant de la condamnation (Inst., § 1, De obi . quee ex del ., IV, 5). Enfin l’action rei uxoriœ nous est présentée par Gains comme concepta in bonum et æquum (L. 8, De cap. min., IV 5), et cela tient sans doute à ce que dans le principe l’obligation de restituer la dot n’existait en aucun cas. La femme faisait moins valoir un droit pécuniaire qu’un intérêt moral, l’intérêt qu’elle avait à pouvoir vivre et se remarier. Mais cette action dut changer de caractère le jour où la restitution de la dot fut soumise a des règles fixes. Dès lors l’action rei uxoriœ eut pour cause un véritable droit pécuniaire, elle fut réputée dériver d’un contrat et put être classée parmi les actions de bonne foi. Toutefois par la façon dont elle avait été originairement comprise nous nous expliquons la rédaction particulière de son intentio , et nous comprenons pourquoi elle ne naît jamais en la personne des héritiers de la femme, et pourquoi elle s’éteint quand la femme meurt après le divorce sans avoir mis son mari en de

meure.