DES ACTIONS BONÆ FIDEI ET STRICTI JURIS

adversaire une sponsio pœnalis lertiæ partis , de sorte que celui qui succombe perd, outre l’intérêt engagé dans le procès, une somme égale au tiers de la somme litigieuse. En résumé donc, soit que nous nous attachions au développement chronologique des condictiones ou au degré de rigueur qu’elles comportent, nous aboutissons à les diviser en trois classes, savoir : la condictio certœ pecuniæ , la condictio de alla certa re et la condictio incerti. Si l’on essaye de répartir les diverses condictiones entre ces trois classes, voici les résultats où l’on arrive. Quand la condictio dérive d’un contrat litteris ou d’une sentence judiciaire, elle est forcément certœ pecuniæ ; et c’est aussi le caractère de celle qui naît du mutuum, h moins qu’il ne s’agisse d’un prêtde denrées ; alors la condictio est simplement certi. Sont également certi, et, s’il y a lieu, certœ pecuniæ , la condictio furtiva et la condictio ob rem dati. Quant aux condictiones indebiti , ob turpem causant et sine causa, presque toujours elles seront ou certœ pecuniæ ou simplement certi , mais elles peuvent aussi être incerti ; pour comprendre cela, il suffit de supposer qu’elles dérivent d’une prestation consistant en un fait autre qu’une dation, et spécialement quant à la condictio sine causa, qu’elle a pour cause un enrichissement dont le demandeur ne connaît pas l’étendue. Enfin, en ce qui concerne les condictiones ex stipulatu, ex testamento, ex pœnitentia et ex lege, elles seront tantôt certi, tantôt incerti (1).

Les condictiones certi et certœ pecuniæ ne sont pas toujours ainsi désignées par les Romains. Un titre du Digeste porte la rubrique De rebus creditis, si certum petetur, et de condictione (XII, 1), et il s’occupe exclusivement de la condictio certi, surtout delà condictio certœ pecuniæ. Si donc on suppose, comme on doit le faire jusqu’à preuve contraire, que la rubrique correspond au contenu du litre, on sera très porté à croire que les mots si certum petetur se rapportent particulièrement à la condictio certœ pecuniæ, et les mots de condictione aux autres condictiones certi. Cette induction est en effet justifiée par des témoignages précis. Que le mot condictio em-

(1) Gaius (II, § 213) nous donne Vintenlio d’une action ex testamento et elle est incerta. Mais il se réfère particulièrement au legs sinendi modo, où l’obligation de donner est mélangée d’une obligation de faire. On aurait donc tort si 1 on concluait de ce texte que le legs pev damnationem ne donne jamais lieu a une condictio certi. Cette doctrine impliquerait que l’action ex testamento ne comporte en aucun cas la plus petilio, et le contraire est certain (L. 5, De eo quod cerl. loc., XIII, 4),

ployé seul ne désigne parfois que la condictio certi, cela est démontré par un texte des Iustitutes (pr., De verb. obi., III, 15. — n°513). Ce langage fut tout naturel à l’époque des le gis actiones, alors que les condictiones incerti n’existaient pas encore, et, s’il se maintint sous le système formulaire, ce fut, je l’ai déjà dit, parce que la condictio certi n’avait pas d e demonstratio (n° 757). On trouveraplus étonnant peut-être que la condictio certœ pecuniœ s’appelât spécialement actio si cerlum petetur (1) ; c’est pourtant ce qu’affirme Ulpien, et, comme pour ne laisser aucun doute sur sa pensée, il ajoute que, par opposition à l’action ain'si dénommée, toutes les condictiones tant certi qu 1 incerti, excepté celle qui a pour objet certa numérota pecunia, portent le nom commun de condictiones triticiariœ (L. 1 pr.. De cond. trit . , XIII, 3). L’origine de cette dernière expression est obscure (2). Mais il est assez facile de comprendre que l’appellation si cerlum petetur, bien qu’elle paraisse applicable et soit parfois appliquée à toute condictio certi (h. 1 pr .,De int. injur ., XI, 1), ait été particulièrementréservée à la condictio certœ pecuniœ ; ici, en effet, la précision de la demande est poussée au dernier degré et les pouvoirs du juge renfermés dans les plus étroites limites. Le même motif nous permet île croire que sous le nom de condictio certi c’est souvent aussi la seule condictio certœ pecuniœ que l’on désigne. Du reste les condictiones certi et certœ pecuniœ prennent quelquefois, à l’exemple des condictiones incerti, le nom de la cause qui les engendre, elles s’appellent actions ex testaniento , ex stipulatu, etc. Les seules qui n’aient pas de nom particulier sont celles qui résultent du mutuum et du contrat litteris.

875 et. Nous avons vu la condictio certœ pecuniœ et la condictio de alla certa re dériver de causes spéciales. Mais de très bonne heure, et peut-être dès l’origine du système formulaire, on élargit leur domaine. Un texte d’Ulpïen(L. 9 pr.. De reb. cred ., XII, i) porte que la condictio certi compète, c’est-à-dire est légalement donnée, en vertu de tout contrat certain ou incertain, au créancier qui veut en user. Or, les actions contractuelles ne sont pas toutes des condictiones , et toute

(1) Cette dénomination, comme celle de la bonorum possessio tum quein ex familia et de quelques interdits, vient probablement des premiers mots de l’édit relatif à la matière.

(2) D’après une scolîe des Basiliques (XXIV, 8, 7), l’édit contenait une formule qui, au lieu d’être conçue eu termes généraux, visait spécialement un texte ayant pour objet du froment (Iriticum). De là viendrait l’expression condictio triticiaria .

DES ACTIONS DONÆ FI T) El ET STRICTI JURIS.

condictio n’est pas certi. Ulpien ne peut donc pas vouloir dire que la condictio certi soit la conséquence nécessaire et la sanction exclusive de toutes les obligations contractuelles. Sa véritable pensée, telle que l’explique l’interprète grec Stéphane, dans une des scoliesqui se rapportent au texte correspondant des Basiliques (XXIII, 1, 9), me paraît être celle-ci : sous le nom de condictio certi, Ulpien vise particulièrement la condictio certæ pecuniœ, et il veut dire que, quoique le contrat n’engendre pas par lui-même une condictio de celle nature, mais bien une condictio de alia certa re, une condictio incerti ou même une action de bonne foi, le créancier peut toujours, à ses risques et périls, faire lui-même la liquidation de son droit, je veux dire préciser la somme qu’il prétend être due et agir par la condictio certæ pecuniœ { 1). A cela il court, j’en conviens, le risque de la plus petitio, mais il gagne de pouvoir faire et exiger la sponsio tertiœ partis. Le texte que je viens d’analyser n’est pas isolé. Nous lisons clans un autre fragment d’Ulpien (L. 5, De exc. rei jud.,X. LIV, 2) que celui qui, après avoir agi mandati, agirait encore de eadern re par voie de condictio , serait repoussé par l’exception rei judicatœ. De même, Paul nous dit que, les actions mandati , negotiorum gestorum , pro socio étant une fois éteintes par le serment, l’exception jurisjurandi ferait obstacle à l’exercice d’une condictio certi fondée sur les mêmes causes (L. 28 £ 4, Dejur., XII, 2). Que. signifieraient, je le demande, ces deux décisions, si le créancier n’avait pas le droit de choisir entre l’action qui résulte naturellement de son contrat et la condictio certæ pecuniœ? Je disais tout à l’heure que cette doctrine paraît fort ancienne. C’est ce que prouve une anecdote rapportée par Cicéron (De oral ., 1,36) (2). Il s’agit cl’unc demande en reddition de compte de tutelle. Devant le préteur Crassus plaident deux avocats, dont l’ignorance maladroite provoque tout à la fois la colère et l’hilarité

(1) Le texte d’Ulpien est ainsi conçu : certi condictio competit ex omni causa, ex omni obliqatione, ex qua certum petitur, sive ex certo contracta petatur , sive ex incerta. C’est dans les mots ex qua certum petitur que je vois pour le créancier la faculté de choisir entre l’action qui est la conséquence régulière du contrat et la condictio certce pecuniœ. Si l’on n’accepte pas cette interprétation, le texte se réduirait à un non sens : il signifierait que cette condictio conipète partout où elle compote.

(2) 11 ne faut pas m’objecter ce que Cicéron dit ailleurs, que la condictio certce pecuniœ suppose pecunia data, slipulata aut expensa lata ( Pro Rose, com.. 4et 5). Dans l’espèce, la demande que Cicéron combat est fondée sur un contrat proprement dit, et alors, en effet, elle ne peut avoir que l’une des trois causes qu’il indique.

qui prodigue les efforts pour faire courir à son client le risque delà 11 s, plus petilio. De l’autre côté, c’est le consulaire Octavius, avocat du

tuteur, qui discourt longuement pour empêcher son adversaire de se perdre lui-même et pour exposer son client à l’infamie qu’entraîne une condamnation sur l’action direcla tutelœ. La question agitée dans cette affaire consistait évidemment à savoir quelle action serait délivrée. L’avocat du pupille demandait une condictio certœ pecuniœ, l’avocat du tuteur plaidait pour la délivrance de l’action direcla tutelœ. Ainsi chacun compromettait à plaisir les intérêts de son client; mais laissons de côté le ridicule que Cicéron relève, et constatons simplement que cette discussion suppose la faculté de choisir entre l’action tutelœ et la condictio certœ pecuniœ (1).

Quoique j’aie spécialement rapporté le texte d’Ulpien à la condictio certœ pecuniœ je n’hésite pas à croire que la substitution d’une simple condictio certi à une action contractuelle incerta fût également permise. Sans doute, cette substitution était fort peu pratique, attendu qu’elle exposait le demandeur au péril de la plus pelitio sans lui procurer le moindre avantage. Mais l’action n’en était pas moins valablement intentée, en ce sens que le droit se trouvait déduit in judicium. C’est ce que prouvent les exemples de plus petitio causce donnés par Gaius (IV, § 53). J’ai stipulé un esclave en général, et je demande Stichus; en d’autres termes, je substitue une condictio certi à la condictio incerti qui résulte du contrat. Qu’arrive-t-il alors? C’est quenon seulement je n’obtiens pas de condamnation, niais que mon droit est perdu. L’hypothèse n’est donc pas comparable à celle d’un vendeur qui aurait par erreur usé de l’action prœscriptis verbfa ou de Faction locali; ici le droit ne serait pas compromis etl’action venditi demeurerait intacte (n° 856). Dans le même sens, il y a au Digeste un texte décisif de Javolénus (L. 52, Mand ., XVII, 1). Nous y voyons un fidéjusseur qui a payé une dette de genre exercer son recours, non

(1) La substitution de la condictio certœ, pecuniœ à une autre action ne doit pas aggraver la condition du débiteur. De cette idée par elle-même évidente je tire deux conséquences : 1° lorsque le droit du créancier dérive d’un contrat de bonne foi, il doit, en évaluant sa créance, tenir compte de ses propres obligations, sinon il court le risque de commettre une plus petilio; 2° la condictio certœ pecuniœ n’est pas admissible lorsque l’obligation a pour objet un corps certain, à moins qu’il n’ait péri par un dol ou une faute dont le contrât impose la responsabilité au débiteur. Décider autrement, ce serait admettre que le créancier peut changer à son gré l’objet de la dette.

ACTIONS ADJECTITIÆ QU ALITAT 1S.

par l’action mandati , mais par la condictio certi. Il succombe, je le veux bien, mais ce n’est pas pour avoir choisi une action qui ne lui compétait pas; c’est parce qu’il redemande ce qu’il a payé, des choses de bonne qualité, alors qu’il aurait pu se libérer en en donnant de mauvaises. Supposons donc qu’il eût présenté comme objet de son droit des choses de la qualité de celles qu’il aurait dû payer ; son action, quoique certa , réussirait.

DISTINCTION DES ACTIONS DIRECTES ET DES ACTIONS DONNÉES CONTRE UN PÈRE DE FAMILLE DU CHEF DES PERSONNES SOUMISES A SA PUISSANCE.

Sommaire : I. Notions générales. — TI. Des actions adjectitiœ qualitatis nées d’un contrat ou comme d’un contrat. — Ht. Des actions noxales. — IV. Appendice relatif à l'action de pauperie.