DE LA TRANSMISSIBILITÉ DES ACTIONS

avec, l’offensé, c’est qu’elle dérive d’un intérêt plutôt moral que pécuniaire; comme le dit Paul, ntagis vindictes quant pecuniæ liabet persecutionem (L. 2 § 4, De coll ., XXXVII, 6). Donc les actions semblables auxquelles Gains et Justinien font allusion sans les nommer sont celles qui reposent sur un intérêt de même nature, comme, la querela inofficiosi testamenti (n° 338) (1) et la condictio ex lege fondée sur l’ingratitude d’un donataire (n° 305, in fine). Telle est aussi l’action pénale donnée au patron et à l’ascendant qui ont été appelés in jus sans la permission du magistrat (L. 24-, De in jus voc ., II, 4. — n° 749 in fine). Mais ces exceptions ne sont pas les seules que la règle comporte : il y en a quelques autres qui s’expliquent par des motifs tout différents. Ainsi nous ne transmettons à nos héritiers ni l’action qui a pour objet une servitude personnelle déjà constituée ou simplement due (n° 279), ni celle qui résulte d’une adstipulalio (n0 558, in fine). Je rappelle également que l’action rei uxoriœ est refusée aux héritiers de la femme qui est morte après le divorce sans avoir mis son mari en demeure (n°835), et j’ajoute que l’action ad exhibendum ne compote jamais à l’héritier qu’en son propre nom, car elle est fondée sur un intérêt tout personnel et actuel (L. 12 § 6, Ad exhib ., X, 4).

Transmissibilité passive. — Les Institutes de Gaius et de Justinien ne s’occupent ici que des actions personnelles. Dans cette limite, une distinction qui nous est déjà connue doit être faite entre les actions pénales et les actions contractuelles. Les actions pénales s’éteignent par la mort de celui qui les a fait naître, et cela parce que les peines ne doivent frapper que des coupables (L. 111 § 1, De reg. jur ., L, 17). J’ai déjà dit que cette règle s’étend même aux actions mixtes et aux actions pénales a parte rei tantum , et que dans plusieurs de ses applications elle encourt des critiques fondées sur ce que les Romains ont donné beaucoup trop d’extension au sens des mots délit, e t peine (nos 855 et 857). Du reste, si l’équité ne permet pas que l’héritier souffre des délits de sou auteur, elle ne permet pas non plus qu’il en bénéficie. Aussi une jurisprudence confirmée par des rescrits impériaux admit-elle que l’héritier serait toujours tenu de restituer la totalité de son profit (L. 35 pr., De obi. et act ., XLIY, 7. — L. L. 38 et 44, De reg. jur. — L. 6 pr.. De cal., III, 6. — L. 15

(1) Je rappelle que l’on n’admit pas sans discussion la transmissibilité active de l’action tendant à réclamer la quarte Antonine (T. I, p. 255,11010 1).

§ 2, Quocl met. caus IV, 2) (1). Quant aux actions contractuelles, la transmissibilité passive est la règle. Toutefois Gaius (IV, § 112) nous rappelle que, par exception, l’héritier d’un sponsor ou d’un fidepromissor n’est pas tenu (2).

Reste à nous demander comment nous traiterons les actions réelles. Or, la vérité est qu’elles ressemblent aux actions contractuelles en ce qu’elles survivent au décès de celui qui en était tenu, car il serait absurde que la mort du possesseur ôtfit au propriétaire le droit de revendiquer. Mais, d’autre part, elles ressemblent aux actions pénales en ce qu’elles ne comptent pas parmi les actions héréditaires, et cela tient à ce qu’elles dérivent, selon l’expression de Paul, ex pressenti possessions (L. 24 § 2, Dejud., V,1). L’héritier n’en est donc tenu qu’autant qu’il possède et comme le serait un possesseur quelconque (n° 801).

(1) À quelle époque faut-il se placer pour apprécier le profit de l’héritier?

Sera-ce au jour de la litis contestation comme le dit un texte relatif à l’action quod metus causa (L. 20, Quocl met. caus., IV, 2)? ou bien tiendrons-nous pour définitif le profit dont l’héritier se sera trouvé en possession à un moment quelconque? En ce second sens, il y a un texte général de Paul (L. 127, De reg . jur .). J’estime que les deux points de vue sont trop absolus. Si le profit consiste en un corps certain, il me paraît difficile de mettre les cas fortuits à la charge de l’héritier. Si, au contraire, le profit consiste en une somme d’argent, il est assez naturel de le réputer définitif. Dans tous les cas, au surplus, l’héritier est responsable des faits et négligences par lesquels il aurait diminué ou perdu son enrichissement (L. 17, Quod met. ).

(2) Justinien ne pouvait pas reproduire cette exception, il l’a remplacée par une énigme (g 1 sup .). L’action dont un contractant est tenu à raison de son dol ne passe pas, nous dit-il, contre l’héritier qui n’a tiré aucun profit de ce dol. Qu’est-ce que cela peut signifier? Car, de deux choses l’une : ou la responsabilité du dol est comprise dans le contrat, ou elle ne l’est pas. Au premier cas, l’héritier peut être poursuivi à raison du dol du défunt, mais cela est conforme au droit commun, puisque l’action est contractuelle; au second cas, l'héritier n’est pas tenu du dol du défunt, mais ici encore nous restons dans le droit commun, puisque ce dol n’est sanctionne que par l’action de clolo qui est pénale. D’après Théophile (sur le g 1 sup.), Justinien se placerait dans l’hypothèse d’un dépôt et voudrait dire que le dépositaire ayant fait périr la chose par dol, son héritier n’est pas tenu. Mais cette explication est contredite par des textes tout à fait formels, où nous voyons que le dol du dépositaire retombe toujours sur son héritier (L. 7 g 1, Dep .. XVI, 3. — L. L. 12 et 49, De obi . et act ., XLIX, 7). Aussi nombre d’interprètes ont-ils pensé que Justinien et Théophile se réfèrent seulement au depositum miserabile , et veulent dire que lorsque, dans une telle espèce, le dol du dépositaire a rendu la restitution impossible, l’action clepositi qui compèterait au double contre lui, ne peut être donnée qu’au simple contre son héritier. Cette idée est vraie en elle-même (n° 598), mais elle n’explique pas le texte des Institutes : si, eu effet, l’action depositi miserabllis emporte condamnation au double en cas de dol, c’est qu’alors elle dérive pour moitié ex contractai pour moitié ex delicto (T. II, p. 1101, note 1).

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La même observation doit être appliquée aux actions personnelles qui, comme les actions noxalcs et ad exhibendum, ne compétent que contre le possesseur (L. 42 § 2, De nox. act., IX, 4. — n° 825, in fine ) (1).

Remarquons en terminant que la lilis contestatio produit ici un effet semblable à celui que nous avons déjà constaté pour les actions temporaires. Grâce au changement qu’elle opère dans la cause du droit, elle assure la transmissibilité, soit active, soit passive, de toutes les actions qui, non encore exercées, n’auraient pas pu être données aux héritiers ou contre les héritiers (L. 139 pr.; L. 164, De vey. jur .) (2). Dans la procédure extraordinaire, bien que les Institutes reproduisent la règle sous sa forme ancienne (§ 1 sup. in fine), cet effet résulte de la simple conventio (T. II, p. 929) (3), et il s’explique par une idée moins subtile que celle du droit classique, c’est que les lenteurs nécessaires de la justice ne doivent pas influer sur les résultats d’une action.

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Lib. JV, Tit. x. De ils per quos agere (4) possinnus, pr. — Nunc admonendi sumus agere possequeinlibet hominem aut suo noraine, aut alieno : alieno, veluti procuratorio, tutorio, curatorio , quum olim in usu fuisset alterius nomine agere non posse, nisi pro populo, pro li-

Maintenant nous devons savoir que toute personne peut plaider ou pour soi-même ou pour autrui :

pour autrui, c’est-à-dire comme procureur, tuteur ou curateur, tandis qu’autrefois la règle était que l’on ne pouvait pas plaider pour autrui, si ce n’est pro populo, pro

(1) Supposons que dans ces diverses hypothèses le possesseur ait perdu la possession par dol et se soit enrichi. Si scs héritiers ont profité de cet enrichissement, ils sont tenus de le restituer (L. 52, De rei vind., \ t, l. L. 12 £ t>. Ad exhib., X,4).

(2) Dans le cas particulier où il s'agit d’une action qui ne compote que contre le possesseur, si celui-ci meurt post litein conteste Ici ni, ses heritiers ne peuvent, être condamnés qu’autant que leur auteur a commis un dol ou une faute pendente judicio ou à raison de leur propre possession (L. 42, De rei vind.).

(3) Je crois que telle était déjà la réglé suivie dans les cognitiones ext/ a oi di— nem de l’époque classique. Un texte de Paul dit, en effet, que lorsque le délinquant a été conventus , la peine se transmet contre ses heritiers quasi lite contes— tata (L. 33, De obi. et act., XLIV, 7). Or, selon toute probabilité, ce texte se rapporte à des délits fiscaux qui étaient poursuivis extra ordinem.

(4) En toute cette matière, le mot agere, élargissant son sens ordinaire, signifie tout aussi bien défendre que demander. On peut le traduire d une façon générale par plaider.

sa*

bertate, pro tutela. Præterea lege Hostilia permissum est furti agere eorum no mi ne qui apud hostes essent, aut reipublicæ causa abessent, quive in eorum cujus tutela essent.

Et quia hoc non minimam incommoditatem habebat, quod alieno nomine neque agere neque excipere actionem licebat, cceperunt homines per procuratores litigare ; nam et morbus, et ætas , et necessaria peregrinatio, itemque alite multæ causée stepe impedimento sunt quominus rem suam exsequi possint (Gaius, IV, § 82).

§ 1. — Procurator neque certis verbis neque prœsente adversario, imo plerumque ignorante eo constituitur : cuicumque enim permisevis rem tuam agere aut défendere, is procurator inlelligitur (Gaius, IV, § 84).

§ 2. — Tutores et curatores quemadmodum constituuntur, primo libro expositum est (Gaius, IV, § 85).

Lib. IV, Tit. xm. De exceptionibus, §11. — Præterea etiam ex persona dilatoriæ sunt exceptiones, quales sunt procuratoriæ. Veluti si per militem aut mulierem agere quis velit : nam militibus, nec pro pâtre vel matre vel uxore, nec ex sacro rescripto, procuratorio nomine experiri conceditur; suis vero negotiis superesse sine offensa disciplinæ possunt. Eas vero exceptiones quæ olim procuratoribus pr opter infamiam vel dantis vel ipsius procuratoris opponebantur , quum in

libertate, pro tutela. En outre, la loi Hostilia permettait d’exercer l’action furti pour ceux qui étaient captifs chez les ennemis , absents dans un intérêt public, ou sous la tutelle de personnes qui se trouvaient elles-mêmes dans l’une de ces deux situations. Mais comme il y avait de graves inconvénients à ne pas permettre d’agir ou de défendre au nom d’autrui, l’usage s’introduisit de plaider par des procureurs; en effet, la maladie, l’âge, la nécessité des voyages et beaucoup d’autres causes nous empêchent souvent de poursuivre nous-mêmes une affaire qui nous intéresse.

La constitution d’un procureur se fait sans paroles déterminées et n’exige pas que l’adversaire soit présent, souvent même elle a lieu à son insu; en effet, toute personne à qui vous permettez d’agir ou de défendre pour vous est réputée votre procureur.

Quant aux tuteurs et aux curateurs, la façon dont on les constitue a été exposée au premier livre.

En outre, il y a des exceptions dilatoires à raison de la personne; telles sont celles que l’on tire de la condition d’un procureur, par exemple si quelqu’un veut agir par l’intermédiaire d’un militaire ou d’une femme : car les militaires ne peuvent jamais agir comme procureurs, pas même pour leur père, leur mère ou leur femme, et cela quand même un rescrit impérial les y autoriserait; mais ils peuvent agir pour leur propre compte sans blesser la discipline. Quant aux exccp-

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judiciis frequentari nullo modo perspeximus, conquiescere sancimus, ne dum de liis allercatur, ipsius negotii disceptatio proteletur.

lions que l’on opposait jadis à raison de l’infamie de celui qui avait donné ou reçu la procuration, voyant qu’elles n’étaient point usitées dans la pratique, nous les supprimons, afin que les débats qu’elles soulèvent ne fassent pas traîner en longueur l’affaire elle-même.

930. Plaçons-nous d’abord à l’époque des lerjis actiones. La vieille règle nemo alieno nomine lege agere polest nous est déjà connue, et j’en ai dit la raison d’être (n° 740). Elle signifie que nul ne pouvait figurer au nom d’autrui dans les solennités de la legis ciclio, ni, par conséquent, dans l’instance judiciaire qui s’engageait ensuite. Ainsi, ou l’on ne plaidait pas ou l’on plaidait soi-même. Gains (IV, § 82) nous avertit que cette règle rigoureuse comportait certaines exceptions, et Justinien nous les indique (pr. sup .). On pouvait plaider pour autrui dans les quatre cas suivants: 1 ° pro populo. — L’hypotlièse est celle d’un procès qui intéresse le peuple, personne do création légale, par conséquent incapable d’agir par elle-même (1). Ce motif ne permet guère de douter que l’on dérogeât aussi au droit commun en ce qui concerne les cités et autres personnes morales ; 2° pro libertate. — Il s’agit ici de Vassertiolibertatis (n° 797); 3° pro tutela. — Sans aucun doute l’hypothèse est celle d’un tuteur qui agit lui-même au lieu d’autoriser l’action du pupille (2). Mais cela veut-il dire que primitivement le tuteur pût librement choisir entre ces deux partis, comme il le peut à l’époque classique ? évidemment non : le tuteur agissait pour le pupille infans ou absent, c’était une nécessité (3) ; mais en dehors de

(1) D’après quelques interprètes, agere pro populo, ce serait intenter une action publique ou simplement populaire. Mais cela n’est point admissible. Les actions publiques appartiennent au droit criminel dont Justinien ne s’occupe pas ici. Quant aux actions populaires, celui qui les exerce se les approprie par cela même et en a le bénéfice; il n’agit donc pas véritablement pour le compte d’autrui (L. 43 g 1, De proc., III, 3).

. (2) Cette explication n’est pas celle de Théophile (sur le pr. sup.). Scion lui, il faut supposer que deux citoyens se disputent une tutelle . celui des deux qui succombera aura agi alieno nomine. Mais, à ce compte, on arriverait à dire qu’en tout procès l’une des parties agit alieno nomine. Du reste, à l’hypothèse que je donne, on peut en ajouter une autre. Celui qui intente le suspecti crimen agit certainement alieno nomine (L. 20 pr., De app., XLIX, 1). Pourquoi ne dirait-on pas qu’il agit pro tutela?

(3) La même nécessité exigeait que le curateur d’un funosus put agir à la place

ces cas, il n’yavait pas de raison pour sortir du droit commun ; 4° dans l’hypothèse prévue par la loi llostilia. — Cette loi dont nous ignorons la date suppose un vol commis alors que le propriétaire ou son tuteur sont absents rei publicœ causa ou captifs. Dans de telles circonstances, toute personne peut exercer l’action furti au nom du véritable intéressé.

Malgré ces restric tions, la règle neino alieno no mine loge agere potest était à la fois gênante et dangereuse : gênante, car selon la remarque des Institutes, l’àge, la maladie, l’absence et bien d’autres causes peuvent nous empêcher d’agir ou de répondre à une poursuite; dangereuse, supposons en effet qu’une action fût temporaire, non transmissible activement ou passivement, qu’elle eût pour objet une servitude menacée de s’éteindre par le non usage ou une chose possédée de bonne foi par un tiers : dans tous ces cas, l’action risquait d’être perdue sans avoir pu être exercée, danger d’autant plus sérieux que pendant longtemps Vin integrum restitutio fut inconnue. Une telle règle devait donc disparaître avec le formalisme des legis actiones dont elle n’était qu’une conséquence (1).

931. Dans le droit classique, on plaide pour autrui à divers titres, savoir : comme tuteur, curateur, cognitor ou procurator (Gaius, IV, § 82) (2). Ce que c’est qu’un tuteur et un curateur, nous l’avons vu

2 sup.). Reste à faire connaître le cognitor et le procurator .

Sur le cognitor , nous ne sommes bien renseignés que depuis la découverte des Institutes de Gaius et des fragmenta vaticana. C’est essentiellement un mandataire que l’une des parties se substitue pour la conduite du procès. La constitution de ce mandataire est soumise à quatre règles particulières : 1° elle exige la présence des deux parties intéressées. Quant au cognitor lui-même, sa présence n’est pas nécessaire (3), mais évidemment le mandat reste en suspens jusqu’à son acceptation (Gaius, IV, § 83); 2° la volonté du mandant doit être

de celui-ci, et peut-être que le mot lulela embrasse ici à la fois la tutelle et la curatelle.

(!) On sait qu’à l’époque classique, les formes du sacramentum étaient encore usitées dans certains actes de juridiction gracieuse. La règle nemo alieno tiomine lege agere potest subsista donc dans la mesure restreinte où la legis actio ellemême se maintint. Mais, quoique nous la trouvions reproduite au Digeste (L. 123 pr.. De reg. jur L, 17), elle n’a plus de sens sous Justinien..

(2) A celle énumération, il faut ajouter les représentants des personnes morales.

(3) Ceci est contredit par Fostus (v° cognitor) ; mais en de telles matières, l’autorité d’un grammairien ne saurait balancer celle de Gaius.

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exprimée en termes solennels (certis verbis). Les formules les plus régulières sont celles-ci : quod ego a te fundum peto, on quod tu a me fundum petis , in eam rem Lucium Titium tibi cognitorem do (Gains, IV, § 83) (1); 3° ces formules sont prononcées in jure. Gaius ne le dit pas expressément ; mais cela n’est-il pas indiqué par es mots peto , petis ?Et d’ailleurs, Vinterpretatio d’une loi du code Théodosien (L. 7, De cogn. etproc., II, 12) porte que 1 & cognitor est désigné prœsente judice, le mot judex équivalant, dans la langue du v° siècle, à vvagistralus ; 4° enfin, à raison des termes employés pour la constitution du cognitor , elle exclut l’apposition d’une condition quelconque, mais elle comporte sans difficulté la condition tacite (Fr. Vat., § 329), et en fait elle est forcément affectée d’une condition de cette espèce quand le cognitor n’est pas présent on informé. — J’ajoule que très probablement le cognitor, une fois constitué, ne peut être révoqué, même ante liteni contestatam , par la seule volonté du mandant, sans cela bn ne comprendrait pas bien les différences d’effets qu’il y a entre la cognitio et la simple procuratio .

Quant au prqcurator , le plus souvent c’est, comme le cognitor , un véritable mandataire, mais un mandataire dont la constitution, n’exige aucune espèce de formes. Quelquefois aussi c’est un simple gérant d’affaires (Gaius, IV, § 84) (2). La distinction de ces deux hypothèses offre un sérieux intérêt. Le procurator est-il pourvu d’un mandat : quelque rôle qu’il joue dans le procès, le droit porté en justice périt par la litis contestât io, de sorte que l’exception rei in judicium deductœ paralyse dans tous les cas la nouvelle poursuite qui serait exercée par le do minus litis ou contre lui, et tel est également le résultat de l’action où figure un tuteur, un curateur, ou un cogn itor. Supposons, au contraire, que le procurator plaide sans mandat : si c’est comme défendeur, il épuise le droit litigieux; si c’est comme demandeur, il le laisse intact, et le do m inus lit is a toute liberté de ne pas ratifier le résultat du procès et de renouveler l’action. Cette distinction tient à ce que le fait d’un tiers suffit pour nous libérer, non pour nous ôter un droit (Gaius, IV, § 98. — L. 27 pr. ; L. 66, De proc

(1) On n’apportait pas ici le rigorisme étroit des legis actiones, et l’on admettait que ces formules se prêtaient à certaines modifications; notamment on pouvait les prononcer en grec (Fr. vat., §§ 318 et 319).

(2) Gaius constate ici une petite controverse. Le point douteux n’était pas de savoir si Ton pouvait plaider pour autrui comme gérant d’affaires, mais si le gérant d’affaires devait être compris sous la dénomination de procurator .

III, 3. — L. 11, § 7, De exc. rei jud ., XLIY, 2), et elle aboutit à une conséquence importante : c’est qu’en règle générale la justification d’un mandat peut être exigée de celui qui se présente au nom d’autrui comme demandeur (1), mais non de celui qui vient simplement défendre (X. 8 pr., De neg. gest., III, 5. — L. 35 pr. ; L. § 4, De proc . — L. 3 § 3, Jud. solv. , XLVI, 7. — L. 12, G., De proc., II, 13).

932. Demandons-nous maintenant si quiconque a la capacité générale de contracter peut jouer les rôles de cognitor et de procurator ou se faire représentera ces litres. IJ y a là deux questions distinctes.

Aux termes de l’édit du préteur, ceux qui sont incapables de plaider cognitorio ou procuratorio nomine se divisent en trois classes : 1° les uns ne peuvent pas même plaider pour leur propre compte. Ce sont notamment les pueri , c’est à dire les jeunes gens qui n’ont pas dix-sept ans révolus (2), les sourds et les muets (L. 1 §3 , De post., III, 1. — L. 43 pr., De proc., III, 3); 2° d’autres peuvent plaider pour eux-mêmes, mais non pour autrui. Ce sont les femmes (3), les aveugles (L. 1 § 5, De post.) (4), les militaires (L. 7, G., De proc., II, 13), et certains individus frappés d’infamie pour des causes particulièrement graves, par exemple ceux qui ont été condamnés pour crime capital ou comme auleurs d’une accusation publique calomnieuse, ou qui ont loué leurs services pour lutter contre les botes féroces (L. 1 § G, De post.)-, 3° enfin il y en a d’autres qui peuvent plaider soit pour eux-mêmes, soit pour certaines personnes limitativement désignées. Ge sont tous les infâmes non compris dans la précédente catégorie (L. 1 §§ 8 et 12, De post.) (5). Au surplus, par cela même que l’on est capable de plaider pour son propre compte, on est également capable de plaider soit comme procurator in rem suam

(1) Les textes qui vont être cités prouvent que cette règle ne s’applique pas absolument à toutes personnes.

(2) TsTous trouvons ici un reste de la législation de Servius Tullius qui fixait la puberté des hommes à l’âge de dix-sept ans (n° 82).

(3) Pendant longtemps l’incapacité des femmes résulta des mœurs plutôt que de la législation (T. II, p. 388, note 1). Le préteur n’intervint qu’à l’occasion de scandales donnés par une femme que le Digeste appelle Carfania (L. 1 § 5, De post.), mais dont le vrai nom était probablement Afrania et qui mourut en l’an de Rome 705 (Val. Max., VII l, 3). Cette incapacité était absolue. Une femme ne pouvait pas plaider même pour son fils ou son mari (L. 31 § 6, De neg. gest., III, 5 . — LL. 4 et De jyroc.). Voir pourtant L. 41, De proc .

(4) Le motif donné à l’égard des aveugles est bien bizarre : ils ne peuvent pas, dit Ulpien, insignia magistratus viclere et revereri. Mais alors pourquoi ne leur defend-on pas aussi de plaider pour eux-mêmes (Cic., pro Cecina , 19)?

(5) L 'asserlio libertatis n’est pas interdite aux infâmes.

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(LL. 4 et 6, C. , De proc — n° 641), soit au nom des personnes dont on a la tutelle ou la curatelle (L. 1 § G; L. 6 pr.. De post.). Quant aux personnes qui ne peuvent constituer un cognitor ou un procurator , ce sont les infâmes (§ 11 sup .) (1). Ces dispositions ne sont pas sanctionnées d’une manière uniforme. Si le représentant incapable ou constitué par un incapable se présente comme demandeur, la sanction consiste dans les exceptions cognitoriœ ou procuratoriœ (n°898, L. 19 § 2, De prob., XXII, 3) (2). Que s’il se présente comme défendeur, une exception ne se conçoit plus ; mais évidemment l’adversaire peut refuser d’engager le débat jusqu’à ce que le véritable intéressé change de représentant ou vienne défendre lui-même. J’ajoute que toutes ces incapacités sont d’ordre public (L. 7, De post.), et qu’en conséquence, malgré le silence de la partie qui aurait le droit de s’en prévaloir, le magistrat peut et doit dans tous les cas refuser la formule- Cependant, la litis contestatio une fois engagée, toute sanction disparaît et la procédure devient régulière (L. 8 § 2, De proc.).

933. Dans tous les cas où une personne plaide pour autrui, à quelque titre que ce soit, et quelque rôle qu’elle joue dans le procès, la conception de la formule est identique à celle de l’action Rutiliana donnée au bonorum emptor (nos 484 et 790). Il faut avec Gaius (IV, §§ 86 et 87) en analyser Y intentio et la condemnatio.

La rédaction de Y intentio reste ce qu’elle serait si le représenté agissait lui-même. En effet, c’est toujours lui qui est propriétaire, créancier ou débiteur, c’est donc lui que Y intentio désigne comme tel, et si, par hasard, elle nommait à sa place le représentant, rien sve serait déduit in judicium (T. II, p. 1136, note 1) (3). Mais ce qui

(1) L’édit du préteur, à en juger par le compte-rendu d’Ulpien (L. 4, De post.), ne parlait ici ni des esclaves ni des fils de famille. Quant aux esclaves, ce sont des choses : figurer en justice pour eux— mêmes ou pour autrui, ou s y faire repi ésenter, tout cela leur est interdit, à peine de nullité de toute la procédure et du jugement (L. 44 § 1, De jud.. V, 1. — LL. 6 et 7, C., De jucl., III, 1). Quant aux fils de famille, en règle générale, et sauf certaines exceptions (n°s 29/ et 794), ils ne peuvent pas plaider en leur nom comme demandeurs; mais c est bien moins la une incapacité proprement dite qu’une conséquence de ce qu’ils n’ont point de patrimoine. Aussi leur est-il permis de se faire représenter en justice dans les cas exceptionnels où eux— mêmes plaideraient valablement, et sans difficulté ils sont aptes à plaidei poui autrui aussi bien comme demandeurs que comme défendeurs (L. 8 pi-. De pi oc .)•

(2) Ces exceptions n’élaient-elles pas aussi nécessaires lorsque le pi-ocurator ad

agendum n’avait pas de mandat? Plusieurs textes le disent (L. 02, De pi oc. L.

23, Rat. rem hab., XLYI, 8.).

(3) Quand l’action est réelle et que le représentant plaide comme défendeur ni lui ni le représenté ne sont nommés dans Y intentio , et cela est conforme au dioit

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est vrai de Yinlentio ne l’est pas et ne pouvait pas l’être de la condemnatio. En effet, dans le contrat qui se forme par la litis contestatio, c’est le représentant qui est partie, c’est lui qu’elle rend créancier ou débiteur. C’est donc lui qui, demandeur, sollicite une condamnation, et défendeur une absolution, et par conséquent c’est son nom qui figure dans la condemnatio (1). Ainsi, prise dans son ensemble, la formule signifie que la condamnation dépend du droit ou de l’obligalion du représenté, mais qu’elle sera prononcée en faveur ou à la charge du représentant. Par cette analyse, nous voyons tout de suite qu à partir de la litis contestatio le représentant plaide en quelque sort e siio nomine et devient dominus litis (2); nous nous expliquons aussi que la litis contestatio puisse servir à exécuter une délégation (T. II, p. 717), et que Paul appelle expromissor celui qui défend au nom d’autrui (L. 110 § 1, De reg. jur .).

Revenant particulièrement sur la rédaction de Y intentio , nous en conclurons que les résultats du procès, envisagés en eux-mêmes et abstraction faite des personnes, doivent être ce qu’ils seraient si le véritable intéressé plaidait lui-même. Et en effet nous lisons dans un texte d’Ulpien : defendere est eamdem vicem quant reus subire (L. 51 § 1, De proc.). Donc le représentant opposera ou se verra opposer tous les moyens qui com pétaient au représenté ou contre lui.

Quant à la rédaction de la condemnatio , elle nous prouve que régulièrement c’est le représentant lui-même qui, devenu dominus litis, est investi ou tenu de l’action judicciti , et par conséquent aussi des voies d’exécution (3). Cependant la règle générale est que le représenté doit en définitive profiter ou souffrir des résultats du procès. Il aura donc un recours à exercer ou à subir, et de là des lenteurs et des

commun (n°s 758. — Gaius, IV, § 87). La formule est donc rédigée dans cette hypothèse comme si les deux parties agissaient pour elles-mêmes.

(1) oaius ne nous dit pas quel est le nom qui figure dans le démonstration t, s’il y a lieu, dans l'adjudicatio . Mais l’hésitation n’est pas possible. La demonstratio doit nommer le représenté, et l'adjudicatio le représentant.

(2) De cette idée les textes tirent plusieurs conséquences. Ainsi à partir de la litis contestatio, le mandat ad litem échappe aux causes ordinaires de révocation du mandat ; le mandataire peut cocjnila causa se substituer une personne de son choix, et vaincu, appeler per procuratorem. Pareillement, s’il est demandeur, l’exception doli moli insérée dans la formule comprend le dol qu’il commettrait clans l’instance (LL. 11, 22 et 23, C., De proc. — L. 11 pr., De dol, mal. et met. exc., XLIV, 4. — L. 4 g 5, De app., XLIX, 1).

(3) C’est donc improprement rjue l’on parle ici de représentation et de représentants. Mais pour mettre ces mots de côté il faudrait en trouver d’autres plus exacts et aussi généraux.

DE LA REPRÉSENTATION JUDICIAIRE

dangers déjà signalés à propos de la tutelle et du mandat (nos 145 et G3G). Aussi le principe ne fut-il jamais appliqué dans toute sa rigueur, et des modifications progressives finirent par le réduire à peu de chose. Plaçons-nous successivement dans les divers cas de représentation : 1° soit d’abord un cognitor. Gomme ses pouvoirs sont absolument certains, l’édit du préteur décide d’une manière générale, et abstraction faite de l’hypothèse d’une cognitio in rem suam , que l’action judicati ne sera donnée qu’au dominus litis ou contre lui, sans doute comme action utile (Fr. Vat., § 317). Nous nous expliquons ainsi que la cognitio , toute compliquée qu’elle fût dans ses formes, ait été longtemps beaucoup plus pratique que la procuratio. Elle dominait encore au temps de Gaius, si nous en jugeons par ce fait que les commentaires de ce jurisconsulte (IV, § 124) mentionnent les exceptions cognitoriæ et non les exceptions procurcitoi'iæ (1); 2° quant au procurât or , c’est à lui seul et contre lui seul que l’édit donnait l’action judicati. Mais le motif même qui dès l’origine avait fait écarter cette doctrine relativement au cognitor devait amener ici une distinction entre 1 o, procurator prœ sentis et le procurator ab sentis. Le mandat de l’un est certain. Le mandat de l’autre peut-être n’a jamais existé ou a cessé sans qu’on le sache. On devait donc décider que le procurator præsentis serait loco cognitoris et que le principe ancien ne resterait applicable qu’au procurator cibsentis et au procurator in rem suam , et tel est en effet le dernier état du droit classique (Fr. Vat., §§ 317, 331, 332. — L. Gl, De proc. — L. 4 pr., De re jud., XLII, 1); 3° si nous passons aux tuteurs et aux curateurs, nous savons déjà que lorsqu’ils sortent de fonction, toutes les actions qui ont pris naissance en leur personne se trouvent transportées comme actions utiles à ceux et contre ceux dont ils ont géré les intérêts (nos 145 et 176). Celte règle s’applique à l’action judicati. Mais il faut aller plus loin. Quand le tuteur n’a pu se borner à autoriser son pupille,

(1) On lit dans le plaidoyer pro Roscio comœdo (18) : cilteri nemo petere potest, nisi qui cognitor est factus. Mais nous ne devons pas conclure de la que le piocu— rotor ad litem fût encore inconnu au temps de Cicéron : lui-même le mentionne dans un autre plaidoyer ( Pro Quint., 6 et 7). La phrase précitée s explique pai les développements qui la suivent : elle veut dire que le cognitor est le seul repiésen— tant qui fasse naître l’action judicati en la personne du dominus litis. Quant à moi, je suis très porté à croire la procuratio ad litem aussi ancienne que la cognitio. Cela est fort vraisemblable si l’on considère que les principales raisons qui déterminent une personne à ne pas plaider elle-même sont la maladie et l’absence, et que ces mêmes raisons peuvent l’empêcher de coraparaitie injuie.

quand par Yinfantia ou l’absence de celui-ci il a été forcé de plaider lui-même, le transport de l’action judicati n’est pas renvoyé à la fm de la tutelle : il s’opère tout de suite (L. 2 pr., De adm. et per. tut., XXYI, 7. — L. 7, Quand, ex fact. tut., XXYI, 9) (1), et la même doctrine est évidemment vraie, lorsque la situation de l’individu en curatelle, par exemple son état d’aliénation, a obligé le curateur de substituer son action personnelle à son consensus.

934. Sur la législation de Justinien en celte matière, je n’ai que quelques observations à présenter: 1° depuis que le procurator pressentis avait ôté assimilé au cognitor , celui-ci n’avait plus de raison d’être. Nous le retrouvons bien encore au code Théodosien (L. 7, De cogn. et proc., II, 12), mais il n’apparaît plus dans la compilation de Justinien, sans doute parce qu’il n’existait plus; 2° Justinien constate que l’exception procurcitoria fondée sur l’infamie du procurator ou du dominus litis était tombée en désuétude, et en conséquence il abroge la double incapacité dont l’édit frappait les infâmes (§ 11 sup.)\ 3° dans le droit du Bas-Empire antérieur à Justinien, il était interdit aux clarissïmi et aux personnes ayant un titre de noblesse supérieur de plaider même pour leur propre compte. Justinien restreignit cette prohibition aux illustres et aux personnes d’un rang plus élevé (L. 25, G., De proc. — Nov. 71).