DES MOYENS DE PRÉVENIR OU RÉPRIMER L’ESPRIT DE CHICANE

Lib. VI, lit xvi. De pœna temere liti gantium, pr. — Nunc admoneiuli suraus, rnagnam curam egisse eos qui jura sustinebant, ne facile homines ad litigandum procédèrent, quod et nobis studio est. Idque eo maxime fieri potest, quod temeritas tam agentiuin, quara eorura cura qui b us ageretur, modo pecuniaria pœna, modo jurisjurandi religione, modo infamiæ metu coercetur.

§ 1. — Ecce enim jusjurandum, omnibus qui conveniuntur, ex constitulione nostra deferlur ; nam reus non aliter suis allegationibus utitur, nisi prius juraverit quod putans sese bona instantia uti ad controdicendum pervenit. At adversus inficiantes ex quibusdam causis dupli vel tripli actio constituitur, veluti si damni injuriæ, aut legatorum locis venerabilibus relictorum nomine agalur. Stalim aulem ab initio pluris quam simp'i est actio, veluti furti manifesti quadrupli, nec manifesti dupli ; nam ex his causis et aliis quibusdam, sive quis neget, sive fateatur, pluris quam simpli est actio.

Item actoris quoque calumnia coercetur ; nam etiam actor pro calumnia jurare cogitur ex nostra constilulione.

Utriusque etiam partis advocati jusjurandum subeunt, quod nostra constitutione comprehensum est. Ilæc autem omnia pro veteris calumniæ aclione introducta sunt, quæ in desuetudinem abiit, quia in partem decimam litis actores mulctabat, quod

Maintenant nous devons avertir que les anciens législateurs veillèrent avec soin à ce que l’on ne plaidât pas facilement, et elle est aussi notre préoccupation. Pour obtenir ce résultat, on arrête la témérité des demandeurs et des défendeurs tantôt par une peine pécuniaire, tantôt par le lien du serment, tantôtparla crainte de l’infamie.

En effet, aux termes de notre constitution, le serment est déféré à tons ceux qui sont poursuivis. Le défendeur n’est admis à faire valoir ses moyens qu’après avoir juré qu’il se croit fondé à contredire la demande. Mais dans certains cas, ceux qui nient sont tenus au double ou au quadruple, par exemple dans l’action résultant d’un dommage causé sans droit ou d’un legs laissé à des lieux vénérables. Parfois même l ac tion, dès le principe, s’élève audessus du simple ; ainsi l’action furti manifesti est du quadruple, et l’action furti nec manifesti du double.

Dans ces deux cas et dans quelques autres, peu importe que le défendeur nie ou avoue, l’action excède toujours le simple. L’esprit de chicane est également réprimé chez le demandeur; eu effet, notre constitution l’oblige à jurer de calumnia- Les avocats des deux parties sont aussi obligés de prêter ce serment d’après notre constitution. Toutes ces dispositions remplacent 1 an-

nunquam factum esse invenimus: sed pro liis introduetum est et præfatum jusjurandum, et ut improbus litigator et damnum et impensas litis inferre adversario suo cogatur.

$2. — Ex quibusdarn judiciis damnati igno miniosi fîunt,velnti furti, vi bonorum raptorum, injuriarum de dolo; item lutelæ, mandati, depositi, direclis non contrariis actionibus; item pro socio, quæ ab utraque parte directa est, et ob id quilibet ex sociis eo judicio damnatus ignominia notatur. Sed furti quidem aut vi bonorum raptorum, aut injuriarum, aut <le dolo, non solum damnati notantur ignominia, sed etiam pacti, et recte : plurimum enim interest, utruxii ex delicto aliquis, an ex conlractu debitor sit (Gaius, IV, §181).

cienne action de calumnia qui est tombée en désuétude. Elle frappait les demandeurs d’une peine égale au dixième du litige, mais nous n’avons jamais vu que cette peine fût appliquée, et à la place nous avons introduit, outre le susdit serment, l’obligation pour le plaideur sans droit de rembourser à son adversaire les dommages et les frais résultant du progrès.

Il y a des actions où le défendeur condamné devient infâme. Ce sont d’adord les actions furti , vi bonorum raptorum, injuriarum et de dolo; ce sont ensuite les actions 1 1rectes de tutelle, de mandat, de dépôt, mais non les actions contraires, et pareillement l’action bro socio qui est toujours directe, et qui par

conséquententraîneinfamie, quel que

soit l’associé condamné. Mais en ce qui concerne le furtum , la tapiua, les injures, et le dol, l’infamie atteint seulement ceux qui sont con damnés, maisceuxqui transigent, et c’est avec raison: car il impoite grandement de distinguer celui qui doit en vertu d’un délit de celui qui doit en vertu d’un contrat.

974. De tout temps les législateurs romains se montieient hostile à l’esprit de chicane et préoccupés d’empêcher qu’on ne s engagea a la légère dans des procès mal fondés. Les dispositions du droit clas sique en cette matière sont fort compliquées. Nous y pouvons lou a la fois des peines proprement dites et un moyen pi évcntil (

Les peines n’atteignent jamais que la partie qui succom e. , e es divise en trois catégories. Il y en a une qui s’applique au perdant, quel qu’il soit. Les autres sont spéciales ou au demandeur ou au

défendeur.

(1) La rubrique du titre de pœna temere litigantium est doue un peu étroite.

La peine qui frappe indifféremment l’une au l’autre partie est celle qui résulte de la sponsio suivie de restipulatio. J’ai déjà décrit ce procédé. Les plaideurs se promettent réciproquement une certaine somme; mais chaque promesse est subordonnée à la condition que le stipulant gagnera son procès, en sorte que par l’effet du jugement Ijime devient obligatoire et l'autre s’évanouit. La sponsio fut peutêtre usitée dans plus d’un cas que nous ne connaissons pas (1). Gaius la signale dans l’action de pecunia contituta (n° 721 in fine), dans la condictio certœ pecuuiœ (nos 874 et 875) (2) et dans les interdits (n° 95(1). Le taux nous en est connu seulement pour les deux premiers cas: c’est la moitié de l’intérêt litigieux dans l’action de constitut, et le tiers dans la condictio certœ pecuniœ (Gaius, IV, § 171). Dans ces deux actions la sponsio n’est que facultative ( permittitur , dit Gaius), mais sans doute il’suffit que l’une des parties l’exige pour que l’autre ne puisse s’y soustraire (3). Nous avons vu au contraire que dans les interdits prohibitoires elle s’impose absolument et que danslesautres interdilselledépend delà bonnevolonté du défendeur. La sjionsio et la restipulatio donnent lieu à la rédaction de ceux formules qui sont délivrées en même temps que celle de l’action principale et soumise au même juge. Telle est certainement la marche suivie dans les interdits, et un texte de Gaius (IV, § 181) prouve que l’on procède de même dans l’action de constitut et dans la condictio certœ pecuniœ . La question principale une fois vidée, le juge statue donc immédiatement sur les deux promesses. Sur celle du gagnant il prononce une absolution, sur celle du perdant une condamnation. Ainsi la peine encourue par le plaideur qui succombe est absolument indépendante de sa bonne ou île sa mauvaise foi : elle est la conséquence forcée de son échec, (Gaius, IV, §§ 13 et 180).

975. Les peines spécialement applicables au demandeur sont le judicium calumniœ et le contraria m judicum.

(1) Je ne parle que de la sponsio jiœnalis , non de la s]>onsio prœjudicittlis, qui constitue l’une des formes spéciales de l’action in rem, ni de la sponsio toute volontaire que les parties emploient pour soumettre au juge une question qui Par elle-même ne donne lieu à aucune action (T. II, n° 803, page 967, note 1).

(-) Cette expression n’est pas celle de Gaius (IV, § 171). Il dit que la sponsio, est permise de pecunia certa crédita. Je crois traduire exactement sa pensée en donnant au mot pecunia son sens étroit (argent), et au mot credere son sens large (devenir créancier par contrat). G’est bien ainsi que les choses sont présentées dans un passage célèbre de Cicéron {Pro Rose, com., 4- et 5).

( 3) Cependant Gaius (IV, g 172) nous apprend que dans l’usage le risque delà sponsio n’était imposé ni aux femmes ni aux pupilles.

Le judiçium calumviœ ne serestreint pas à des cas déterminés: quelle que soit l’action intentée, le défendeur peut l’obtenir, mais il n’y réussit qu’à la condition de prouver la mauvaise foi de son adversaire. En effet, la calumnia consiste, nous dit Gaius (IV, § 17 8), d’auir dans une intention vexatoire, sachant bien que l’on est dépourvu de droit et ne plaçant ses espérances de succès que dans 1 erreur ou l’iniquité du juge. En général ce judiçium a pour objet une somme égale au dixième des valeurs comprises dans l’action principale. S’il est exercé contre un assertor libertatis, c’est un tiers au lieu d un dixième (Gaius, IV, § 175) (1); en effet, la mauvaise foi de Y assertor est particulièrement grave en ce qu’elle tend à favoriser l’usurpation du droit de cité. Selon toute probabilité, le judiçium calumniœ est organisé en même temps que l’action principale et porte devant le même juge. C’est pourquoi Gaius dit adversus omnes actiones locum habet, expressions qui semblent bien marquer deux actions parallèles dont l’une est la contre-partie de l’autre. El d ailleurs, quand il s’agit d’apprécier les mobiles du demandeur, quel juge serait plus compétent que celui de l’action principale ?

Le contrariant judiçium, à l’exemple de la restipulatio , ne suppose en aucune façon la mauvaise foi du demandeur; en ce sens d est beaucoup plus rigoureux quel e judiçium calumniœ{ Gaius, IV, § 1 78). Aussi constitue-t-il une voie tout à fait exceptionnelle. Gaius(IV, § 177) nous apprend que trois sortes de demandeurs en sont tenus ; 1° celui qui intente l’action injuriarum; 2° celui qui, lorsqu’une femme a été envoyée en possession au nom de son enfant simplement conçu (ventris nominej, la poursuit comme ayant par dol transfère la possession à un tiers (2); 3° celui qui agit prétendant qu’un decret du

préteur l’a envoyé en possession et qu’un tiers 1 a empeche d Y entrer. Au premier cas le judiçium contrariant a pour objet le dixième^ de l’intérêt engagé dans l’action principale; aux deux autres cas, c est le cinquième au lieu du dixième. Dans tous les cas, comme le judtciuin calumniœ, il est organisé en même temps que 1 action princi-

,, i n fr.vtp de Gaius n’a déchiffré que très-

(1) En ce qui concerne asset ’ lon„temps cru qu’il distinguait entre les

récemment (Voir Studemund). O ® ' d ces derniers le judiçium

actions proprement dites et les interdits, et que

calumniœ était du quart. fnrtum au profit des parties intéressées,

(2) Cette fraude engendre une action m factum* “ P « si ronfant n’était

c’est-à-dire des personnes qui auraient de. d -‘ts * U ^ ^ ^ 5).

pas conçu ou ne naissait pas vive ( 1

pale et soumis au même juge *, cela résulte du langage employé par Gaius ( adversus ivjuriarum actionem datur).

Reste à faire observer qu’en fait le contrarium judicium ne concourt jamais avec la restipiilalio, mais que chacune de ces deux voies peut fort bien concourir avec le judicium calumniœ , et qu’alors le cumul n’est point admis : la partie intéressée doit choisir (Gaius, IV. §§ 179 et 181).

976. Les peines spéciales au défendeur sont le doublement de la condamnation en cas d'infitiatio et l’infamie. L’une et l’autre sont limitées à certains cas. La mauvaise foi du défendeur n’est donc pas punie d’une manière générale comme l’est celle du demandeur, et cela tient à ce qu’une attaque sans droit blesse pl us profondément l’équité qu’une simple résistance au droit d’autrui.

Sur les cas où Yinfiticitio emporte condamnation au double, j’ai déjà donné des explications suffisantes (n° 8G0) (1). Je me bornerai à faire remarquer que lorsque la condamnation doit être double, du triple ou du quadruple indépendamment de toute iufitiatio, on ne saurait y voir un moyen de réprimer l’esprit de chicane du défendeur. Les Institutes, il est vrai, paraissent s’exprimer en sens contraire (§ 1 sup.) (2). Mais leur erreur est facile à démontrer. En effet le défendeur qui veut absolument se soustraire à un procès n’en est pas moins tenu de payer le double, le triple, ou le quadruple. Ce n’est donc pas sa résistance à l’action qui est punie, c’est le fait même d’où cette action dérive (3).

Voyons maintenant quelles sont les condamnations qui emportent infamie. Ce résultat se présente dans deux catégories d’actions que Gaius (IV, § 182) et Justinien (§ 2 sup.) disinguent avec soin. La première catégorie comprend quatre actions nées d’un délit, savoir les actions furti , ri bonorum raptorum, ivjuriarum et de dolo malo. Dans la seconde figurent cinq actions contractuelles, savoir l’action pro socio, les actions directes de fiducie, de tutelle, de mandat et de

(1) Les Institutes parlent ici d’actions qui seraient données au triple en cas (V infitialio (§ 1 si/jp., 2e phr.). C’est une inadvertance évidente.

(2) . Gaius avait une raison que n’a pas Justinien pour mentionner en cette matière les actions où la condamnation excède naturellement le simple. 11 voulait faire remarquer qu’elles excluent le jusjurandum calumniod (Gaius, IV, §§ J 72 et 173).

(3) Une restriction doit être faite relativement à l’action qnod metus causa . La ce n’est ni le délit lui-même ni le fait de plaider qui est puni du quadruple, c’est la désobéissance à l’ordre du juge.

dépôt. Mais sur ces cinq actions le texte de Gaius et des Instituées, quoique conforme à celui de l’édit, n’est certainement pas complet D abord 1 infamie n’y est encourue qu’autant que la condamnation est fondée sur un dol. Pour l’action pro socio, cette solution est aisée à justifier. Si en effet l’associé n’a que des fautes à se reprocher, comment l’infamie se concilierait-elle avec l’exception qnod facere possil? Tant de rigueur irait bien mal avec tant d’indulgence. Quant aux actions directes de fiducie, de tutelles, de mandat et de dépôt, un texte d’Ulpien fournit un argument décisif. Voulant expliquer pourquoi les actions contraires qui portent les mômes noms n’aboutissent pas à l’infamie, il en donne ce motif : non de per fui i a agitur, sed de calculo (L. 6, § 7, De his qui not., III, 2). C’est donc que les actions directes ne sont infamantes qu’à raison du dol dont le défendeur a été convaincu. Il résulte de ce môme texte que les actions contraires'ellesmêmes aboutiraient aussi à l’infamie, si la condamnation avait sa cause dans un dol, et c’est en effet ce que le même Ulpien décide très expressément dans une hypothèse de maneat (L. (5, § 5, De his qui not.) (1).

Trois règles sont communes à tontes les actions infamantes : 1° l’infamie n’est encourue qu’à compter du jour où l’appel est rejeté ou devient impossible par l’expiration du délai. Dans ce second cas, elle rétroagit ; dans le premier, elle ne date que de la confirmation de la sentence (L. 6, § 1, De liis qui not.) ; 2° l’infamie n’atteint que celui qui défend en son propre nom. En cas de représentation, le dominais litis et son représentant y échappent tous les deux, l’un parce que ce n’est pas lui qui est comdamné, et l’autre parce qu’il n’est, pas aufeur du délit OU du dol (L. 6,§ 2, De his qui not.). Cette dispositif L'infamie n’est pas toujours une peine accessoire destinée à empêcher la résistance à une demande fondée. Aussi compte-t-elle de nombreuses applications en dehors de celles que je viens de signaler. D’abord elle x’ésulte de toutes les condamnations prononcées sur un judieium publicum (L. 7, De publ. jucl. , XLYII, 1), et de certaines autres condamnations criminelles (L. 4-, §4, De his qui not. ). Elle résulte aussi du suspecti cvixnen, quand le tuteur ou le curateur est destitué pour dol (n° ICO in fine). Elle est attachée à certaines professions, telles que celle de comédien, celle de leno ou de lenct (L. 2, § 5; L. 4, $ “2, De his qui not). Enfin elle est la conséquence de certains faits, tels que la bonoium venditio (T. Il, p. 920 in fine), la bigamie (L. 1, De his qui not.), la dégradation militaire et la missio qnominiæ cuusct, c’est-à-dire le renvoi d un soldat qui n a pas fini son temps de service et qui n’est pas infirme (L. 2, § 2, De his qui not.). Sur toute cette matière on consultera particulièrement le texte de 1 édit (L. 1, De his qui not.) et le chapitre vin de la labié d’iléraclée.

tion, contenue dans le texte même de l’édit, fournissait au coupable un moyen facile d’échapper une peine méritée; 3° les sentences rendues par un arbitre désigné en vertu d’un compromis n’emportent pas infamie, attendu que ce ne sont pas de véritables jngements (L. 13 § 5, De his gui not.).

Maintenant pourquoi distinguer si l’action infamante résulte d’un délit ou d’un contrat? Le principale intérêt, le seul que relèvent les textespréeitésdeGaius et des Institutes, est celui-ci : quand il s’agit d’une action ex delicto, la transaction est assimilée à la com damnation. On y voit un aveu, et l’on y attache l’infamie (1). Si au contraire, l’action est contractuelle, la transaction n’est pas réputée honteuse et ne produit pas cet effet (L. 4 § 5; L. 5; L. 7 ; De his quinot .). D’autre part, quand il s’agit d’un délit, peu importe la voie employée pour en obtenir la répression. Si donc celui qui a été victime d’un furtum, d’une rapina ou d’une injure, néglige d’exercer l’action pécuniaire pour agir extra ordinem , la comdamnalion n’en sera pas moins infamante (L. 7, Depubl. jud ., XLVII1,1) (2). Or rien de pareil dans les actions contractuelles. Si en effet nous supposons que l’associé, lepupille, le mandant on le déposant intentant, comme ils en ont le droit, une condictio ii la place de l’action engendrée par le contrat, le défendeur, quoique condamné, échappera à l’infamie (L. 36, De obi. et act.yX LIV, 7).

Pour terminer sur l’infamie, je dois dire en quoi elle consiste. Elle s’analyse en un certain nombre de déchéances. D’abord il paraît que l’infâme perd le jus suffragii (Tit. liv., VII,1 2). Certainement il perdle jus honorum de la manière la plus absolue. Il ne peut pas plus aspirer aux dignités municipales qu’aux magistratures romaines, il ne peut pas même figurer sur la liste des juges (Cic ., Pro Cluent., 42. — Tab. Heracl., cap. vm. — L. 1 pr Adleg.Jul.de viptùv., XLVIII,7). En outre, le jus accusandi ou droit d’exercer une action publique lui est enlevé, à moins qu’il ne s’agisse pour lui de venger une injure personnelle ou la mort de l’un de ses proches (L. 8; L. 11 De accus., XLVIII, 2). Nous avons vu aussi que l’infâme ne peut plus

(1) Le simple pacte de remise n’emporte pas infamie ( L . 6, g 3, De his qui not.— L. 18, G., De his qui not.. Il, 12).

(2) Supposons qu’en pareil cas le magistrat excède la peine fixée par la loi; cette peine s’applique néanmoins, mais par une sorte de transaction le condamne évite l’infamie. La même observation doit être étendue à toutes les actions criminelles d’où l'infamie résulte régulièrement (L. 13, g 7, De his qui not.).

RE L’ESPRIT DE CHICANE, ni recevoir ni donner une procuration ad litem (n° 932). Enfin, d’après leslois caducaires, le mariage était défendu entre l’homme ingénu et la femme frappée d’infamie (n° 91). Toutes ces déchéances étaient naturellement perpétuelles. Pour en être relevé, il fallait obtenir une restitution in integrum , qui en règle générale ne pouvait être accordée que par le sénat ou le prince. Cependant le magistrat lui-même avait compétence, quand l’infamie n’était que la conséquence d’un acte qu’il pouvait rescinder (L. 1 §§ 9 et 10, De post., III, 1) (1).

977. A l’occasion des peines infligées au défendeur, quelques mots sur le juranientum in litem ne paraîtront pas déplacés. On appelle ainsi la faculté accordée au demandeur de fixer lui-même le montant de la condamnation après avoir juré qu’il ne l’exagérera pas. En dépit de ce serment, l’estimation ainsi faite dépassera toujours, plus ou moins sensiblement, le chiffre véritable du quod interesl. A regarder au fond des choses, le juranientum in litem constitue donc une peine. Bien qu’il n’augmente pas l’intérêt engagé dans le procès, il grossit la condamnation, dit Gaius (L. 4, De in lit. jur., XII, 3). Dans le même ordre d’idées, Marcellus oppose le quanti res est au quanti in litem juratum fuerit (L. 8, De in lit. jur.). Enfin dans plusieurs textes le juranientum in litem est formellement qualifié pœna , et de ce point de vue résultent certaines conséquences (L. 60 § 4, Ad leg. Falc., XXXV, 2. — L. 73, De fid., XLVI, 1) (2). Pourquoi donc Gaius et Justinien ne parlent-ils pas ici de cette peine? Sans doute parce qu’elle ne frappe jamais la simple résistance opposée à une demande. Nous verrons tout à l’heure qu’elle suppose toujours quelque chose de plus grave.

Quelles sont les actions où le juranientum in litem est admis? Ce sont, nous dit Marcien, toutes les actions in rem ou bonœ fidei et l’action ad exhibendum (L. 5 pr., De in lit. jur.). Ajoutons à cette liste toutes les actions personnelles arbitraires (L. 18 pr., De dol. mal., IV, 3).

(1) L’infamie ne doit point être confondue avec la nota censoria. Ainsi les censeurs excluent un homme du sénat. Les censeurs suivants pourront 1 y faire rentrer, et il reste éligible à toutes les magistratures. La nota censoiia n est donc jamais définitive (Cic., Pro Cluent., 42 et 43).

(2) J’ai déjà analysé le second de ces textes (T. Il, p. 13L», note 1). Le premier se rapporte à un legs per vinclicationem, et suppose que le légatane a obtenu, au lieu d’une restitution en nature, une condamnation dont il a lui-même fixé le chiffre. S’il y a lieu, dit Javolénus, d’appliquer la loi Falcidia, ou ne s’attachera qu’à la véritable valeur delà chose, on négligera la quantité dont la condamnation a été augmentée à titre de peine.

Quantaux actions stricti juris, elles ne comportent d ejuramentumin litem qu’autant que la chose due a péri par le fait ou après la mise en demeure du débiteur (L. 5 § 4, De in lit. jur .), et dans ce cas, il est autorisé indépendamment de tout dol. Partout ailleurs au contraire, il suppose que le défendeur refuse de satisfaire, ou a volontairement rendu la satisfaction impossible. Il punit donc exclusivement les faits de désobéissance au juge ou le dol, mais non la simple faute (L. 2;L.4 §4; L. 5 § 3, De in lit. jur.). Au surplus dans les actions in rem et ad exhibendum , il constitue pour le demandeur un droit absolu, un droit que le juge ne peut ni lui ôter ni restreindre par une taxcitio (noS 808 et 826), tandis que dans les autres cas le juge a toute liberté d’apprécier lui-même le quod interest , d’enchaîner le demandeur parjune taxatio déterminée à l’avance, et même de réduire après coup son estimation (L. 4 §§ 2 et 3 ; L. 5 §§ 2 et 3, De in lit. jur . (1).

978. Passons au moyen préventif établi contre l’esprit de chicane. De part et d’autre, il consiste dans le jusjurandum de calumnia , c’est-à-dire en un serment par lequel le plaideur jure qu’il agit ou défend de bonne foi. Ce serment n’est jamais dû qu’autant que l’adversaire le requiert, et il est prêté in jure. Du demandeur il peut être exigé en toute espèce d’actions, du défendeur seulement dans celles qui ne dépassent le simple ni par leur nature ni par l’effet de Yinfitiatio. Jamais il ne se cumule ni avec la sponsio et la restipulatio, ni avec le judicium calumniæ ou le contrarium judicium (Gaius, IV, §§ 172, 176, 179, 181). Il affranchit donc le demandeur de toute peine, mais il laisse le défendeur exposé, s’il y a lieu, à l’infamie et au jurament uni in litem. Du reste il n’est pas nécessairement réciproque, il peut n’être exigé que par l’une des parties. Mais que décider si par hasard il vient à être refusé? Les textes ne nous le disent pas. Très probablement le refus du demandeur entraîne déchéance de l’action, et celui du défendeur équivaut à une confessio injure. Telles sont les décisions que nous trouvons admises par Justinien (L. 2 §§ 6 et 7, C., De jur., II, 59), et il n’y a pas de raison pour les croire nouvelles.

979. Terminons par un coup d’œil sur la législation de Justinien. La procédure formulaire avait emporté dans sa chute la sponsio et la restipulatio. Justinien atteste que le judicium calumniæ était tombé

(t) D’après la loi 4 g 3, le juge pourrait meme écarter absolument les résultats du juramentum in litem et absoudre le défendeur* mais cela pour des causes très graves, par exemple à raison de preuves découvertes depuis que le serment a été déféré.

en désuétude, et lui-même le supprime expressément (§ 1 sup. — L. 2 §8, G., De jur., II, 59). Quant au contrarium judicium , la compilation de ce prince ne le mentionne pas même, ce qui prouve que la pratique l’avait également écarté. Que reste-t-il donc des peines établies parle droit ancien? seulementcelles qui n’atteignent que le défendeur, et comme elles sont restreintes à des cas déterminés, elles ne forment pas un système général de répression.

Dans le dernier état du droit, deux moyens généraux sont organisés contre l’esprit de chicane, savoir 1 ejusjurandum de calumnia et l’obligation pour la partie perdante de payer les frais du procès (§ 1 sup.).

Sur le jusjurandum de calumnia, le droit de Justinien n’est pas la reproduction pure et simple du droit classique. Et d’abord ce serment devient d’ordre public, c’est-à-dire que le juge est tenu de l’exiger des deux parties nonobstant toute convention contraire, et pour que cette règle ne soit jamais éludée, Justinien impose le même devoir aux arbitres nommés en vertu d’un compromis. La prestation du serment se fait en présence du livre des Évangiles, et aussitôt après la litis contestatio. J’ai déjà dit ce qui arrive lorsqu’il est refusé (L. 2 pr., §§ 4, 6 et 7, G., Dejur.y II, 59) (1). Justinien ne se contente pas du serment des parties. Leurs avocats eux-mêmes doivent jurer que la cause leur paraît bonne, et qu’ils l’abandonneront si leur appréciation vient à changer. L’avocat qui pour obéir à cet engagement se retire dans le cours du débat ne peut être remplacé par aucun autre (L. 2 pr.. G., De jur. — L. 14 § 1, C., De jud ., III, 1). Quelques années après la promulgation du Gode, Justinien trouva sans doute que ces précautions ne suffisaient pas : il exigea de chaque partie qu’elle jurât n’avoir rien donné et rien promis au juge (nov. 124, cap. 1) (2).

(1) Supposons que l’une des parties intéressées ne plaide pas par elle-même. Qui est-ce qui doit prêter le serment de calumnia? Si le réprésentant est un tuteur , un curateur ou un autre administrateur légal, c’est à lui que l’obligation est imposée. En dehors de ces cas, elle pèse sur le représenté lui— meme. Si donc il est absent, un délai lui sera accordé pour comparaître, ou bien il prêtoi'a serment devant le juge du lieu où il se trouve (L. 2 §§ 2, 3, 5, C., De jur.). Avec de telles dispositions, il devient difficile de comprendre que l’on plaide pour autrui comme simple gérant d’affaires. Cependant je ne puis croire que Justinien exige un mandat de la personne qui veut défendre un absent. Il est probable qu’en pareil cas le serment doit être prêté par le représentant.

(2) Si Justinien prend des précautions contre les plaideurs et leurs avocats, il prend aussi contre les juges. Ceux-ci doivent, au debut de toute affadie, juici

qu’ils jugeront selon leur conscience (L. 15 pr., C., De jur.). Justinien nous fait remarquer qu’en décidant ainsi il se conforme a 1 ancien dioit. Mais en cela il

980 a. J’ai dit que dans le dernier état du droit la partie perdante doit être condamnée aux frais faits par son adversaire, et ce n’est pas là, quoi qu’en dise Justinien, une véritable peine, mais une simple indemnité (L. 13 § 6, G., De jud.). Dans un sens étroit les frais du procès se confondent avec ceux qui ont pour cause directe les actes de procédure : ce sont donc les salaires des huissiers (exsecutores litium). Mais dans un sens plus large ce sont aussi les sommes que le gagnant n’aurait pas déboursées s’il n’eût point été obligé de plaider, ce sont, par exemple, des frais de déplacement. Voilà pourquoi les Institutes mettent distinctement à la charge du perdant et le damnum litis et les impenses lilis (§ 1 sup. in fine). Là-dessus nous devons nous demander si Justinien innove. Certainement dans le droit classique, où il n’y avait pas d’huissiers, les actes de procédure ne donnaient lieu par euxmêmes à aucun frais. Les impenses litis se réduisaient donc à ce que les Institutes appellent le damnum litis. La partie gagnante avait-elle droit au remboursement de ces impenses ?S’il s’agit d’un procès porté devant les cenfumvirs ou engagé par voie de cognitio extra or din aria , l’affirmative peut être admise sans difficulté, et les textes la favorisent L. 78 § 2, De leg. 2°, XXXI.— L. 30, De lib. leg., XXXIV, 3.— Paul, V, 37) (1). Mais, en nous plaçant dans la procédure formulaire, nous rencontrons une objection : si c’est le demandeur qui succombe, aucune condamnation ne peut être prononcée contre lui ; si c’est le défendeur, il peut bien être condamné, mais la formule n’autorise pas le juge à statuer sur les frais. Dira-t-on que les diverses peines établies contre le perdant doivent être considérées comme tenant lieu du remboursement des frais? Cette, idée fût-elle exacte, et un texte prouve qu’elle ne l’est pas (L. 4, C., De fruct. et lit. exp., VII, 51), je répondrais qu’en fait ces peines sont presque toujours écartées par le jusjurandum de calumnia. Deux textes me paraissent établir que le perdant, au moins lorsqu’il avait à se reprocher un dol ou unefaute grave, supportait les frais faits par son adversaire (L. 79, De jud. , V, 1. — L. 2 § 1, Si ventr. nom., XXV, 5). Comment donc lui étaient-ils demandés? Ce ne pouvait être que par une poursuite spéciale, soit par une action in factum, soit plutôt par voie de cognitio e xtr aor dinar ia.

sc trompe: un tel serment n’a pas de son temps la même raison d'être qu’à l’époque où le juge n’était nommé que pour une affaire spéciale.

(1) D’après ce dernier texte, la partie qui succombe en appel n’est pas simplement condamnée à rembourser les frais faits par son adversaire, elle en doit le quadruple.

Des explications qui précèdent il résulte que du jour où la procédure extraordinaire devint le droit commun, tout juge dut être compétent pour statuer sur les frais du procès qui lui était soumis, et c’est en effet ce que prouvent trois constitutions antérieures à Justinien (L L. 3, i et 5, G., Defruct. et lit. exp., VII, 51). Deux de ces constitutions contiennent des dispositions remarquables : l’une porte que la décision relative aux frais doit être rendue en même temps que le jugement sur l’action principale; l’autre, supposant que le juge a négligé de statuer sur les frais, les met à sa charge. Justinien conserva toutes ces règles et en introduisit deux nouvelles : le juge put, pour la liquidation des frais, déférer le serment à la partie gagnante; il put aussi, mais à la condition de le déclarer expressément dans la sentence, laisser à la charge de chaque partie les frais faits par elle (Nov. 82, cap. 10).