Deux régies fixeront l’étendue de la prohibition

1° D’une part elle ne s’applique qu’aux actes constitutifs d'intercessio. Donc la femme reste libre de s’appauvrir au profit d’autrui par un acte qui ne l’oblige pas elle-même, par exemple par une aliénation à titre de payement ou de donation (L. 4 § 1 ; L. 5, Ad s.ct. Vell.). Par voie de conséquence, elle contracte valablement toute espèce d’obligation considérée comme équivalente à un payement ou qui a pour effet immédiat de consommer une donation. Ainsi elle peut se laisser déléguer au créancier de son propre créan-

(L) Voici T indication des principales exclusions que le même motif fit admettre à Fégard des femmes. Elles ne peuvent: 1° figurer dans les comices ni dans l'armée (t. I, p. 29, note 3) ; 2° exercer aucune magistrature, meme municipale (L. 2 pr., De reg. jur., L, 17); 3° remplir les fonctions de juges ou d’arbitres volontaires (L. 12 g 2 ,DejticLi V., 1., — L. 6, G., De rec. arb ., II, 56) ; 4° être appelées à une tutelle (n° 137); 5° postuler pour autrui ou recevoir une procuratio ad litem (L.l g 5, De post III, 1. — L. 18, C., De proc., II, 13. — Inst., g 11, De exc. , IV, 13) ; 6° jouer le rôle de libripens ou de témoin dans un testament (TJlp., XX g 7) ; 7° figurer comme témoins dans une mancipation (n° 224); il est meme probable qu’anciennement leur témoignage n’était pas reçu en justice (L. 18, De test ., XXII, 5. — L. 20 g 6, Qui test, fac XXVILl, 1); 8° intenter une accusation, quand il s’agit d’un crime qui ne les atteint pas personnellement, elles ou leurs proches parents (LL. 1 et 2 pr.. De accusXLVIII, 2) ; 9° enfin, se livrer à la banque (L. 12, De ed.y II, 13). C’est l'ensemble de ces incapacités, auxquelles il faut joindre l’exclusion de tous les droits politiques non indiqués ci-dessus, qui fait dire à Papinien : In multis juris nostri articules deterior est conditio feminarum quam masculorum (L. 9, De stat. hom I, 5). Ajoutons que dans l’usage les femmes n’aimaient pas à contracter clles-memes et recouraient volontiers à l’intermédiaire de leurs esclaves (L. 14 g 1, G., De contr. et comin. slip., VIII, 38).

(2) Plenissime feminis omnibus subventum est , opem tulit millier ib us , dit Ulpien (L. 2 gg 1 et 2, Ad set . Vell.). Marcien regarde Yexceptio Velleiani comme établie mulieris causa (L. 40 pr., De coud, ind ., Xll, 6); et le sénatus-consulte dit: eas ejus generis obligationibus obstringi non sit cequum .

STIPULATIONS ET PROMESSES ACCESSOIRES

cier (L. 24 pr. , eod.) ou se porter expromissor pour un débiteur qu’elle veut gratifier (1). A plus forte raison faut-il valider l’obligation qu’elle contracte pour autrui, quand au fond c’est elle seule que l’affaire intéresse (L. 13 pr.; L. 25 § 1, eod.').

2° D’autre part, la prohibition embrasse toute intercessio, non seulement celle qui se manifeste par le recours à l’une des formes précédemment indiquées (n° 574), mais encore celle qui se déguise sous l’apparence d’une obligation absolument nouvelle que la femme fait naître en sa propre personne (L. 8 § 14, Ad set. Vell. — L. 19, G., eod.') (2). Malgré le caractère général de cette règle, il y a des cas où elle fléchit devant une raison supérieure d’équité et où l’on valide Vintercessio . Voici les principaux : 1° la femme a trompé le créancier (L. 2§ 3, Ad. set. Vell .); par exemple, voulant constituer une hypothèque sur sa propre chose, elle a pris l’intermédiaire d’un tiers qui a présenté la chose comme sienne (L. 5, G., eod.). Par une exacte déduction de cette idée, toutes les fois que le caractère de l’acte ne fait pas présumer l 'intercessio, on la valide s’il n’est prouvé que le créancier l’a connue (LL. 11,12, 19 § 5, 28 § 1 , eod.) ; 2° le créancier est un mineur de vingt-cinq ans, et Je débiteur pour lequel la femme s’est engagée n’est pas solvabie (L. 12, De min., IV, 4) ; 3° V intercessio a pour but d’éviter au père de la femme les rigueurs qui suivent une condamnation judiciaire (L. 21 § 1, Ad set. Vell.) (3); 4° enfin V intercessio a tourné au profit de la femme, de sorte qu’elle se trouve en dernier résultat dans la même situation que si, dès le début, elle se fùtengagée in rem suam (L. 21 pr., eod.) (4).

(t) Je n’oserais décider de même à l’égard de la fidéjussion contractée animo donandi. Car ici la donation n’est pas encore réalisée, les poursuites du créancier pouvant être dirigées de préférence contre le débiteur principal.

(2) Le sénatus-eonsultc mentionne textuellement les fidejussiones et les mufttl dationes, voulant sans doute montrer, par le choix de ces deux types, qu’il prévoit tout ensemble les intercessions apparentes et les intercessions non apparentes.

(3) 11 ne faut pas conclure de là que la femme puisse en règle générale intercéder pour son père ou pour ses proches parents (L. 2 § 5, Ad. set. Vell.).

(4) Il y a des interprètes qui valident l 'Intercessio lorsque la femme soit en s'engageant, soit plus tard, a renoncé à la protection du sénatus-consulte. Mais le seul texte classique qu’on allègue en ce sens (L. 32 § 4-, Ad. set. Vell.) est plutôt favorable à l’opinion contraire : une femme qui s’est portée expromissor veut défendre en justice, et en même temps elle veut que l’action qui compétait contre l’ancien débiteur ne soit pas restituée. Qu’elle promette, dit Poinponius, de ne point se retrancher derrière l’exception tirée du sénatus-consulte, et qu’elle fasse garantir sa promesse par un fidéjusseur, alors seulement on l’admettra à défendre. Cela ne prouve-t- il pas qu’une renonciation pure et simple serait inutile?

Arrivons à la sanction du sénatus-consulte. Ici tout peut se résumer en un mot : l’ inlercessio est nulle ( inanis , sine effectu. — L. 8 §§ 9 et 12, Ad set. VelL). Mais les conséquences de cette nullité doivent être envisagées distinctement dans les rapports du créancier avec la femme et avec le tiers pour lequel elle est intervenue.

Quant à la femme, la nullité est tellement absolue qu'il ne se forme pas même d’obligation naturelle. Deux choses le prouvent: c’est d’abord que, venanlà payerpar erreur, elle est autorisée à exercer la condictio indebili (L. 40 pr., De cond. ind ., XII, 6. L. — 8 § 3, Ad set. Vell. — L. 9, L., Ad set. VelL ) (1). C’est, en second lieu, que lefidéjusseur qui accède à son obligation, même animo donandi, par conséquent sans aucune vue de recours, peut comme elle se prévaloir de la nullité (L. 16 § 1, eod. — L. 14, G., eod.). Gela signifie-t-il que la prohibition opère ipso j ure? En aucune façon. Donc, si nous supposons que le créancier sollicite une formule d’action, nous aurons l’un des deux résultats suivants : ou le magistrat reconnaîtra que l’obligation de la femme constitue une inlercessio , et que cette inlercessio ne rentre dans aucun des cas exceptionnels où elle doit être validée, et alors, par application d’une règle générale, il refusera l’action ; ou, au contraire, l’un de ces deux points lui paraîtra douteux (2), et il délivrera la formule, mais en y insérant l’exception tirée du sénatusconsulte (3).

Dans les rapports du créancier avec le tiers pour lequel la femme est intervenue, trois cas doivent être distingués : 1° Y intercessio s’est produite sous la forme d’un engagement accessoire; en ce cas, sa nullité n’affecte en aucune façon l’obligation principale ; 2° Vintercessio tendait à libérer un débiteur antérieur, par exemple elle consistait en une expromissio. Ici le créancier perd ipso jure son ancienne action; mais il ne la perd que pour un instant de raison. On la lui rend, en effet, sous la forme d’une action utile, spécialement ap-

(1) Que si elle paye sans erreur et au nom du débiteur, il est impossible de l’admettre à répéter, puisqu’elle peut payer pour autrui.

(2) Relativement à la preuve, il y a deux règles à poser; 1° toutes les fois que la femme s’est engagée dans l’une des six formes énumérées tout à l’heure (n° 57-i), elle est présumée avoir agi comme inter cessor ; hors de là, la présomption est contre elle; 2° Vintercessio , une fois constante, est toujours présumée nulle, sauf an créancier à établir qu’on se trouve dans une des hypothèses où le sénatus-consulte cesse.

(3) Telle est l'énergie de cette exception que si la femme s’est laissé condamner faute de l’avoir fait insérer dans la formule, elle peut encore en user pour repousser l’action judicati (L. 11, De set . Mac., XIV, G).

STIPULATIONS ET PROMESSES ACCESSOIRES. 391

pelée restitutoria ou rescissorict (L. 8 §§ 7 à 9, Ad set. Vell. — L. 16, C., eod .), et cela contre tous ceux qui étaient obligés antérieurement (LL. 14, 20 et 32 § 5, eod.) et sans attendre que la femme ait opposé la nullité de son obligation (L. 24 § 2, eod.) (1) ; 3° Y inter cessio, déguisée par exemple sous forme de mutaum, tendait à obliger la femme à la place d’un tiers qui n’avait jamais été tenu. Ici on transfère contre ce tiers, qui ne doit rien ipso jure , l’action qui n’a pas pu naître efficace en la personne de la femme(L. 8 § 14, eod.) (2).

Je termine par quelques mots sur deux innovations importantes de Justinien : 1° Y inlbrcessio de la femme deviendra inattaquable, lorsque, après deux ans écoulés et majeure de vingt-cinq ans, elle l’aura confirmée soit par un écrit, soit par la constitution d’une sûreté quelconque (L. 22, G., eod.) (3); 2° dès le début son obligation vaudra d’une manière absolue, à la seule condition d’être constatée par un acte public portant que la femme a reçu quelque chose pour intervenir (L. 23, G., eod.) (4). Ainsi la prohibition subsiste, mais on l’élude par un mensonge solennel; tel est, en deux mots, le droit nouveau. Seulement il perd toute application dans le cas spécial où la femme s’engage pour son mari. Ici Justinien maintient et peut-être aggrave les anciennes rigueurs, en décidant que l’obligation sera toujours nulle dès le début et restera nulle nonobstant toute confirmation, à moins qu’il ne soit établi avec évidence qu’ellea tourné au profit delà femme (Nov. 134, cap. 8). En résumé donc, celle-ci devient, ou peu s’en faut, capable d’intercéder pour tout le monde, excepté pour son mari : l’empereur byzantin abandonne la doctrine absolue du sénatusconsulte pour revenir à la pensée plus sage des édits d’Auguste et de Claude.

(J) Il va de soi que si l’obligation du débiteur n’était que naturelle, le créancier ne saurait recouvrer une action qu’il n’avait pas (L. 8 § 15, Ad set . Vell .).

(2) Cela suppose le tiers capable de s’obliger civilement. Sinon, aucune action n’est donnée ni contre lui ni contre la femme.

(3) Cette disposition permet de dire que sous Justinien la femme qui intercède est tenue d’une obligation naturelle sui generis.

(4) Ces deux dispositions prouvent que même sous Justinien il reste interdit à la femme de renoncer purement et simplement, dès le moment où elle s’engage, à la protection du sénatus-consulte. Un seul cas fait exception : c’est celui qui est prévu par la novelle 118 (n° 137).