BÉNÉFICE DE DISCUSSION

^ lument son ancien droit d'option? Non ; car, outre que la discussion a besoin d'être expressément demandée, et cela sans doute avant toutes défenses ou exceptions portant sur le droit lui-môme, Justinien la subordonne à la présence du débiteur principal. Celui-ci étant absent, le fidéjusseur ne peut que s'engager à le faire comparaître dans un délai fixé par le juge, et, faute d'y réussir, il est tenu de répondre lui-même à l'action. Tant que la discussion n'a pas été demandée, l'insolvabilité du débiteur principal reste, comme dans le droit classique, à la charge du fidéjusseur; le créancier peut donc, sans courir aucun danger personnel, se montrer patient jusqu'à la négligence (1). Mais, une fois la discussion demandée, il répond évidemment de son inaction et de ses lenteurs, en ce sens que, s'il laisse par sa faute le débiteur devenir insolvable, c'est lui-même qui en souffrira, non le fidéjusseur (2).

A. Si nous en croyons Justinien (Nov. 4, prœf.), le bénéfice de discussion, consacré très-anciennement par une loi, aurait été ensuite abandonné par la pratique. Ce prince le ressusciterait donc plutôt qu'il ne le créerait. Nier absolument l'exactitude d'une assertion si positive serait téméraire ;' préciser ce qu'elle contient de vrai n*est guère possible. Mais ce que l'on peut faire, c'est de rechercher quels

- sont les précédents immédiats de la législation de Justinien. Et d'abord, il est certain que, dès la fin de l'époque classique, le bénéfice de discussion appartenait aux fidéjusseurs engagés pour les débiteurs du fisc (L. 4, G., Quand, fisc, vel priv.y IV, 15). Ce cas mis à part, c'est dans des conventions spéciales que le fidéjusseur devait chercher la protection que la loi ne lui donnait pas. Or ces conventions nous apparaissent au nombre de trois au moins: 1° En suppo-; sant que le débiteur donnât à la fois un fidéjusseur et une hypothèque, il pouvait être exprimé soit dans la formule même de

cap. 2) autorise les tiers détenteurs à exiger eux-mêmes la discussion de tous les débiteurs principaux ou accessoires.

(1) Cette opinion est combattue par beaucoup d'interprètes.

(2) Quelques années après la promulgation de la novelle 4, des doutes s'élevèrent «ur la question de savoir si les argentarii pouvaient se voir opposer le bénéfice de discussion par les fidéjusseurs ou autres garants accessoires des prêts par eux consentis. Justinien trancha la question affirmativement, mais en ajoutant que Yargentarius pourrait, au moment du contrat, exiger leur renonciation à ce bénéfice (Nov. 1-3C, prœ/., et cap. 1). Lfi dessus on peut se demander si une telle renonciation serait valablement faite au profit de tout autre créancier. Il est difficile de voir clair dans la pensée de Justinien : d'une part, en effet, il présente ce pacte de renonciation comme n'ayant rien de contraire à la loi, et, d'autre part, il semble ne l'autoriser que par une faveur toute spéciale pour les argentarii.

l'interrogation, soit par un pacte adjoint, que le créancier commencerait par vendre le bien grevé, et que le fidéjusseur ne serait poursuivi que jusqu'à concurrence de l'excédant de la dette sur le prix de vente (L. 17, G., De fid.). Cette convention ne l'affranchissait pas de la nécessité de payer la dette entière, lorsque le bien hypothéqué venait à périr par cas fortuit (L. 52 pr.; L. 63, De fid.)\ mais elle lui donnait grande chance de ne faire qu'une avance minime ou même de n'en faire aucune. 2° Lorsque le fidéjusseur avait été interrogé en ces termes: spondes quanta minus a Titio exîgere potuero ? Il pouvait, dans l'opinion qui prévalut, exiger la discussion de tous les biens du débiteur. Cette fidéjussion, que les interprètes appellent y^dejussio indeninùatis, fera l'objet d'explications spéciales (n° 572) (1). 3® Lorsque le fidéjusseur se voyait sur le point d'être poursuivi par le créancier, il pouvait lui donner mandat d'agir d'abord contre le débiteur principal (Inst., §2, De mand., Ill, 26). Accepté et exécuté, ce mandat ne le dérobait pas simplement au danger d'être poursuivi par préférence; il le libérait comme fidéjusseur, et cela par une conséquence de l'effet absolu de la lùù contestatio. Mais si le créancier ne réussissait pas à obtenir pleine satisfaction du débiteur principal, l'action mandati contraria lui fournissait le moyen de se faire indemniser par le fidéjusseur; car il pouvait dire à ce dernier: C'est parce que j'ai exécuté votre mandat que je suis en perte (L. 45 § 8, Mand,, XVII, 1).