BÉNÉFICE DE DIVISION. 3G

un fidéjusseur principal et son sous-fidéjusseur (L. 27, § 4, Da fid.) (1). 2° La division n'est invocable qu'autant que les fidéjusseurs non poursuivis ne sont pas tous insolvables (2), et ici deux hypothèses doivent être distinguées: si on les suppose tous solvables, les choses se passent comme si dès le principe chacun eût limité sa promesse à une fraction ayant pour dénominateur le chiffre qui exprime le nombre des fidéjusseurs ; que si l'un d'eux ou plusieurs sont insolvables, on les néglige et leur part s'ajoute proportionnellement à celle des autres. Au surplus, comme je l'ai déjà dit, c'est au jour de la litis contestatio que la solvabilité s'apprécie (§ 4 sup.)^ et cela signifie que, dès la première poursuite engagée contre l'un d'eux, tous sont déchargés de la garantie réciproque de leur insolvabilité future, de telle sorte que désormais le créancier est intéressé à ne pas ajourner ses poursuites contre les autres (3).

A. C'est par voie d'exception, disais-je tout à l'heure^ que le fidé-

tione. Si ce dernier devient insolvable avant l'arrivée de la condition, et pareillement si elle défaille, il y aura lieu de restituer le créancier contre le préjudice que lui a causé la division demandée et obtenue par le premier fidéjusseur (L. 27 pr., De fid.).

(1) Du reste il peut se faire que le fidéjusseur qui n'a pas le bénéfice de division de son chef l'ait du chef d'autrui. Ainsi mon sous-fidéjnsseur peut l'invoquer contre mon cofidéjusseur (L. 27 § 4, De ftd.). Pareillement, lorsque plusieurs tuteurs d'un même pupille ont donné chacun un fidéjusseur spécial, chaque fidéjusseur peut exiger la division comme l'exigerait le tuteur pour lequel il s'est engagé (L. Q, De fid. et nom., XXVII, 7). A i)lus forte raison, le bénéûce de division se transmet-il aux héritiers du fidéjusseur et à ses autres ayant-cause universels (L. 27 § 3; L. b\ % h, De fid .).

(2) Quand on examine la solvabilité d'un fidéjusseur, on ajoute à son actif celui de son sous-fidéjusseur (L. 27 § 2, De fid.).

(3) Ces deux conditions remplies, il reste à voir si le fidéjusseur n'est pas déchu du bénéfice de division, s'il n'y a pas renoncé, et enfin si quelque motif exceptionnel n'oblige pas à le lui refuser. Quelques détails vont me faire comprendre. Le fidéjusseur est déchu du droit à la division, lorsqu'il a commencé par nier son obligation (L. 10 § 1, De fid.). Quant à sa renonciation, elle peut être expresse ou s'induire des circonstances. Par exemple, j'ai pour cofidéjusseur une femme; comme je ne puis ignorer son sexe, et que je dois connaître le sénatusconsulte qui lui défend de s'obliger pour autrui, je suis réputé prendre l'obligation tout entière à ma charge (L. 48 pr., De fid.). Généralisant cet exemple, on peut dire que le fidéjusseur est réputé renoncer à la division, toutes les fois qu'il s'engage sachant son cofidéjusseur protégé par une exception perpétuelle. Enfin, comme personnes spécialement exclues du bénéfice de division, je citerai les fidéjusseurs d'un tuteur. Le motif de cette extrême sévérité est que le pupille n'ayant pas choisi son tuteur, ni par conséquent agréé les fidéjusseurs, n'a pas pu contracter envers eux l'obligation tacite sur laquelle ce bénéfice est fondé (L. 12, liem pup. salv., XLVI, 6).

jusseur poursuivi oppose le bénéfice de division ({). Mais l'usage de ce moyen suppose des doutes sur la solvabilité des autres fidéjusseurs. Si elle n'est pas contestée ou si elle est justifiée devant le magistrat, le créancier reçoit une formule pure et simple limitée à la part de celui qu'il poursuit. Dans le cas contraire, la formule lui est. délivrée pour le tout, mais modifiée par cette exception : Sinon et illi solvendo sint (L. 28, De fid.). Là dessus deux questions s'élèvent: 1° Si devant le juge le défendeur réussit à prouver la solvabilité de ses cofidéjusseurs, devra-t-il être absous? Ce serait un résultat d'autant plus criant qu'il n*est pas toujours facile de tirer au clair le contenu d'un patrimoine, et que dans l'espèce les doutes élevés par le créancier n'impliquent aucune mauvaise foi. J'estime donc que la preuve fournie devant le juge n'aura pas plus d'effet que si elle eût été fournie devant le magistrat. En d'autres termes, nous avons ici une de ces exceptions qui tendent seulement à diminuer la condamnation (L. 22 § 1, De except., XLIV, 1). 2° La litis contestatio ne libère-t-elle pas les fidéjusseurs restés étrangers à la poursuite? Tel était certainement le résultat régulier dans le droit classique. Mais il est difficile de croire qu'on n'eût pas imaginé quelque moyen de le prévenir, et ce moyen consistait peut-être à limiter conditionnellement l'élendue de la res in judicium deducfa, par une de ces prœscriptiones a parte actoris dont Gains nous a révélé l'existence (IV, § 131) (2).

SG8. Du bénéfice de discussion. — Ce bénéfice, introduit par Justinien en l'année 535 (Nov. 4, cap. 1), permet au fidéjusseur de refuser le payement et d'échapper à toute action, aussi longtemps que le débiteur principal n'a pas été poursuivi, et son insolvabilité constatée par la discussion ou vente préalable de tous ses biens mobiliers ou immobiliers (3). Est-ce à dire que le créancier perde abso-

(1) On lit dans un texte du Code (L. 10, De fid,) que la division doit être demandée an ^e condemnationem ; or nulle exception ne peut être invoquée pour la première fois devant le juge. Il est donc vraisemblable que par condemnatio on entend ici la dernière partie de la formule^de sorte que l'expression ante condemnationem signifie avant la délivrance de la formule.

(2) Ulpien (L. 10 pr. , De fid.) nous indique un autre procédé. Le fidéjusseur poursuivi peut exiger que le créancier répartisse sa poursuite entre tous ceux qui sont présents, mais cela sous la condition de lui promettre avec satisdation l'indemnité du dommage que cette division pourrait entraîner. Ce procédé ne supprime pas l'utilité de celui que j'indique; car il suppose le bon vouloir du fidéjusseur et n'est pas toujours à sa portée.

(3) La discussion ne peut être exigée à l'égard des biens hypothéqués qui ont été aliénés. C'est une conséquence forcée de la décision par laquelle Justinien (Nov. 4,