I. — NOTION GÉNÉRALE DU COMMODAT, DU DÉPÔT ET DU GAGE

593. Le commodat, le dépôt et le gage se forment tous les trois par une tradition (2). Dans le commodat, Vaccipiens acquiert le droit de se servir de la chose pour un usage expressément ou tacitement déterminé, et il s'oblige à la rendre à l'époque fixée. Le commodat peut avoir pour objet toute espèce de choses corporelles, mobilières ou immobilières (3). Il est essentiellement gra-

se préparer ou s'exercer à la lutte, convenir qu'il ne me la rendra qu'autant qu'il sera victorieux. Et d'une manière plus générale, le prêteur peut toujours se charger des risques, pourvu que cette clause ne fasse pas tomber l'opération dans la classe des jeux défendus. Or toute opération qui présente cette première et essentielle ressemblance avec \e nauticum fœnus est pareillement affranchie des lois relatives aux intérêts (L. 5 pr. et§ 1, De naut. fœn.).

(1) Certains interprètes ont voulu décomposer le nauticum fœnus en deux contrats, savoir un mutuum quant au capital, un contrat innomé quant aux intérêts. D'autres ont prétendu que l'opération tout entière serait un contrat innomé. Deux motifs me font rejeter ces doctrines : D'abord les textes emploient ici l'expression mutua peciona (L. G, De naut. fœn. ; — L. 4, C, eod.). Ensuite Il est certain que le prêteur exerce ici, comme dans les cas ordinaires, une action de droit strict (L. 2 § 8 ; L. 7 pr.. De eo quod cert. loc, XIII, 4). Or, je démontrerai que l'action prœscriptis verbis, par laquelle on sanctionne les contrats innomés, est de bonne foi.

(2) Uu texte porte, il est vrai, que le pignus se forme par la simple convention (L. 1 pr.. De pign. act., XIII, 7). Mais il se réfère évidemment au droit réel d'hypothèque, et non pas au contrat de gage (voir T. II, page 412, note 1).

(3) D'après quelques jurisconsultes anciens, il aurait fallu distinguer entre le commodatum etVutetidum, le premier portant sur des meubles seulement, le second sur des immeubles (L. 1 § 1, Comm.^ XIII, G). Mais cette divergence s'étendait-elle au delà de la question de langage? Et pour préciser mieux, avait -on proposé de

tiiit, c'est-à-dire que chaque fois que l'usage de la chose est ou doit être rémunéré par une prestation quelconque, l'opération, de quelque nom qu'on l'ait appelée, constitue ou un louage ou un contrat innomé (Inst., § 2, Quib, mod. re contr. — § 2, De loCy 111,24). Dans le dépôt, V accipiens s'ohWge à garder la chose sans s'en servir, et à la restituer aussitôt qu'elle lui sera redemandée. Le contrat ne peut avoir pour objet que des choses susceptibles d'êlre déplacées, par conséquent que des meubles. Gomme lecommodat, il est gratuit en ce sens que toute rémunération fournie ou à fournir pour la garde de la chose change l'opération en un louage ou en un contrat innommé (L. 1 § 9, Z)e/)., XVI, 3). Mais tandis que dans le commodat c'est Vaccipiens qui reçoit un service gratuit, ici au contraire, c'est lui qui le rend. Enfin, dans le contrat de gage (1), Vaccipiens est un créancier auquel la chose est remise ou par le débiteur lui-même ou par un tiers, non pour lui permettre de s'en servir, mais pour assurer le recouvrement de sa créance, et à charge de restituer dès qu'il sera entièrement payé. Ce contrat peut avoir pour objet un meuble ou un immeuble (2). A la différence des deux précédents, il est accessoire en ce sens que dans la pensée des parties il se rattache toujours à Tidée d'une obligation née ou à naître (3). Du reste il n'a évidemment rien de gratuit, puisqu'il ne tend qu'à consolider un droit dont il n'estpas la source. o94. Avant d'entrer dans l'examen des obligations que chacun de ces contrats engendre, je dois insister un instant sur les trois caractères essentiels qui, comme je l'ai déjà dit(n° o84), les séparent du mutuum :

soumettre Yutendum à des règles différentes de celles du commodatum ? Je ne le crois pas.

(1) Le mot' pignus, comme notre mot gage, désigne trois choses fort différentes: 1° le droit réel de gage ou d'hypothèque, qui, comme on le sait, n'implique pas l'existence d'un contrat de gage : 2° le contrat de gage, qui réciproquement n'implique pas l'existence d'un droit réel ; 3" la chose qui fait l'objet ou de ce droit réel ou de ce contrat ou de tous les deux à la fois.

(2) Selon quelques jurisconsultes, le gage ne pouvait porter que sur des meubles (L. 238 § 2, De verb, sign., L, 16), et une trace de cette opinion se rencontre jusque dans les institutes (§ 7, De act. y IV, 6). Ce qui est vrai, c'est que le gage était surtout utile et par conséquent devait être particulièrement usité en matière de meubles.

(3) Je dis da)ïs la pe?isée des parties, parce que l'obligation ne naquît-elle jamais, le contrat n'en subsisterait pas moins (L. H § 2, De pign. act.). On sait qu'au contraire le droit réel de gage ou d'hypothèque suppose absolument l'existence d'une obligation (n° 286).