DES CONTRATS RÉELS DE LA SECONDE CLASSE

1° La tradition par laquelle ils se forment n'est qu'une nuda tradùio[i), et cela tient à ce qu'un déplacement, môme temporaire, de la propriété serait tout à la fois dangereux pour le tradens et inutile eu égard au but que les parties se proposent (2). Je conclus delà qu'il n'est aucunement nécessaire que \q tradens soit propriétaire : fût-il possesseur de mauvaise foi, et môme voleur, le contrat n'en existerait pas moins, et en principe il produirait ses conséquences régulières entre les parties (L. L. 15 et 16, Coimn., XIII, 6. — L, 9 § 4, Depign. act., XIII, 7. — L. 1 § 39, DeiJ., XVI, 3) (3). Pour qu'il ne se formât pas, il faudrait supposer que la propriété appartînt précisément à Vaccipïens lui-même (L. 15, Dep, — L. 45 pr., De reg. jur., L. 17) (4). Dirons-nous également que le contrat se forme lorsque c'est la capacité d'aliéner qui manque au tradens ? Ici les principes généraux veulent qu'on distingue. En effet, quiconque est incapable d'aliéner est aussi incapable de s'obliger. Donc nos trois contrats étant, comme on le verra tout à

(1) Cela n'empêche pas qu'à chaque instant les textes emploient en ces matières le mot dare. Je rappelle du reste que le gagiste, à la différence du commodataire et du dépositaire, acquiert une possession qui lui donne droit aux interdits (n° 214).

(2) On sait déjà qu'anciennement le pignus et le dépôt se formaient souvent par une aliénation accompagnée d'un contrat de fiducie (n» 244). Quant au pignus, j'ai donné la raison d'être de ce procédé (n° 285). A l'égard du dépôt, je l'explique par la règle nemo alieno nomine lege agere potest. Plaçons-nous, en eflet, dans l'hypothèse d'un dépôt formé par une simple remise matérielle, et supposons que le dépositaire vienne à perdre la chose par l'effet d'un vol ou autrement. Qui est-ce qui pourra la revendiquer ou agir par les interdits possessoires ? Ce n'est pas le dépositaire, puisqu'il n'a ni la propriété ni la possession. Sera-ce le déposant? Mais en fait il est absent, tel est le cas ordinaire, donc il ne peut agir en personne ; et d'autre part, nul ne peut agir en son nom, ni comme gérant d'affaires, ni comme mandataire. C'est pour échapper à ce résultat fâcheux que le déposant transportait la propriété au dépositaire. Mais rien ne prouve qu'il y ait eu une époque où l'emploi de ce procédé fût obligatoire, et il est évident que la faculté une fois admise de plaider par procureur dut le rendre de plus en plus rare.

(3) Bien entendu, le propriétaire reste admis à revendiquer. Il y a mieux : lorsque le tradens est un voleur, la restitution cesse de lui être due par cela seul que le propriétaire se présente pour l'exiger lui-même. Telle est la décision que Tryphoninus donne à l'égard du dépôt, et je la générahse parce qu'il ne cite ce contrat qu'à titre d'exemple (L. 31 § 1, Dep.).

(4) Môme en cette hypothèse, le contrat se forme si l'on suppose que le tradens détenait la chose comme usufruitier ou comme locataire, et plus généralement en vertu d'un titre opposable au propriétaire. C'est ainsi qu'on a vu le débiteur qui engage sa propre chose la garder en vertu d'une convention de bail ou de précaire, ce qui serait impossible si l'oa prenait au pied de la lettre les deux textes que je cite.

l'heure, susceptibles d'engendrer des obligations réciproques, il faut dire sans hésiter que dans l'espèce ils prennent bien existence du côté de Vaccipiens^ mais non pas du côté du tradens.

2** Vaccipiens est tenu de restituer l'objet même qui lui a été livré ; ce qui n'empêche pas que nos trois contrats ne puissent se former par la tradition de choses susceptibles de se consommer dès le premier usage. Gela va sans difliculté pour le dépôt et le gage; mais cela est vrai du commodat lui-même, pourvu que ces choses n'y soient point envisagées comme choses de consommation et qu'elles soient Uvrées, comme disent les Romains, adpompam et ostentatîonem (L. 3 § 6; L. 4, Comm.). De ce que l'obligation de restituer porte sur un corps certain, on conclura, d'une part, que c'est le tradens qui supporte la détérioration ou la perte due à un cas fortuit (I), et d'autre part, qu'une certaine responsabilité incombe à Vaccipiens relativement aux détériorations et à la perte qui proviennent de son fait ou de sa négligence.

3° La res n'intervient ici que pour servir de support à toutes les conventions expresses ou tacites des parties, et non pour en hmiter les effets. La première et la plus importante conséquence de ce principe, c'est que nos trois contrats ne sont point unilatéraux comme le mutuum; il y a, en effet, deux diCiions commodati^ deux actions deposili, deux actions pignoraiitia^ Tune pour le tradens^ l'autre pour Vaccipiens. Le caractère synallagmatique de ces contrats ne ressort pas, il est vrai, des définitions précédemment données, et cela tient à ce qu'ils ne sont point synallagmatiques à la façon de la vente ou du louage. Au début, il n'y a que Vaccipiens qiii s'oblige ; mais il est possible que par des faits ultérieurs et accidentels, ayant leur cause néanmoins dans le contrat, lui-même devienne créancier, du tradens, et cela a fait dire aux interprètes que ces contrats sont synallagmatiques imparfaits. Les Romains expriment la même idée sous une forme très-différente, et néanmoins très-nette : ils appellent directa l'action du tradens, et contraria celle de Vaccipiens, marquant ainsi que la première est une conséquence directe et nécessaire du contrat, tandis que la seconde n'en est qu'une conséquence médiate et accidentelle. C'est également parce que la res n'a plus ici la puissance de restreindre et de

(I) En matière de gage, cela ne signifie pas seulement que Vaccipiens est déchargé de l'obligation de restituer la chose, mais aussi qu'il conserve son action personnelle (L. 9, C.> Depign. act., IV, 24).

DU COMMODAT. AVi

comprimer les effets du consentement, que l'obligation de Vaccipiens ne se borne pas toujours^ on le verra bientôt, à la restitution de la chose livrée, et que les actions qui résultent de nos trois contrats sont invariablement de bonne foi (i).