DISSOLUTION

Lib. Ill, tit. XXV, De societate, § 4. La société dure aussi longtemps

Manet autem societas eo usque que le consentement des' associés

donee in eodem consensu pe^rsevera- persévère ; mais elle se dissout par

verint ; at quum ahquis renuntiave- la renonciation d'un seul. Toutefois,

rit societati, solvitur societas. Sed si l'un des associés renonce par

plane, si quis callide in hoc renun- fraude à l'effet de s'approprier

tiaverit societati, ut obveniens ali- exclusivement quelque bénéfice,

quod lucrum solus habeat, veluti si par exemple si un associé de tous

totorum bonorum socius, quum ab biens renonce pour profiter seul

aliquo hères esset relictus, in hoc d'une hérédité qui lui a été laissée,

renuntiaverit societati ut heredila- il sera forcé de mettre en commun

tem solus lucrifaceret, cogetur hoc ce bénéfice ; mais il garde pou? lui

lucrum communicare ; si quid vero seul les gains qu'il n'a point captés,

lucrifaciat quod non captaverit, ad Quant à l'associé auquel la renon-

ipsum solum pertinet : ei vero cui ciation a été signifiée, toutes les ac-

renuntiatum est, quidquid post re- quisitions qu'il fait dans la suite

(1 ) Le motif donné par Justinien n'est pas plus satisfaisant que celui par lequel il explique que le dépositaire échappe à la responsabilité de ses fautes (T. II, page 422).

DISSOLUTION DE LA SOCIÉTÉ. oOci

nuntiatam societatem adquiritur. lui restent exclusivement propres, soli concedilur (Gaius, III, § loO).

§ 5, — Solvitur adhuc societas La société se dissout encore par la eliam morte socii, quia qui societa- mort d'un de ses membres, parce tem contrahit, certam personam que celui qui s'associe contracte en sibi eligit. Sed et si consensu plu- vue d'une personne déterminée, rium societas contracta sit, morte Mais même lorsqu'elle a été formée unius socii solvitur, et si plures su- entre plus de deux personnes, elle persint, nisi in coeunda societate se dissout néanmoins par la mort aliter convenerit (Gains, III, § lo2j. de l'un des associés, quoiqu'il en

survive plusieurs, à moins que le contraire n'ait été convenu au moment du contrat.

§ 6. — Item si alicujus rei con- De même la société finit iorstracta societas sit, et finis negotio qu'elle a été contractée pour une impositus est, finitur societas. seule opération et que cette opéra-

tion est terminée.

§ 7. — • Publicatione quoque dis- Il est manifeste que la société se trahi societatem manifestum est, dissout aussi parla confiscation, cela scilicet si universa bona socii pu- si la fortune entière d'un associé blicentur ; nam quumin ejus locum est confisquée ; car, comme cet asalius succédât, pro mortuo habetur. socié a un successeur, il est réputé

mort.

§ 8. — Item si quis ex sociis mole De même, lorsque succombant debiti prcegravatus bonis suis cesse- sous le poids de son passif un associé rit, et ideo, propter publica aut cède ses biens, et qu'en conséquence privata débita, substantia ejus ve- on les vend pour satisfaire à des neat, solvitur societas; sed eo casu, dettes, soit publiques, soit privées, si adhuc consentiant in societatem, la société se dissout. Mais en pareil nova videtur incipere societas cas, si le consentement des associés (Gains, III, § 154). persiste, une nouvelle société est

réputée se former.

628. Dire qu'une société est dissoute, cela ne signifie point que les effets qu'elle a déjà produits s'évanouissent, mais simplement qu'elle n'en produira plus d'autres. Les causes qui déterminent ce résultat sont au nombre de sept et peuvent se diviser en deux groupes. Dans l'un je compte : 1° l'arrivée du terme fixé par les contractants (L. 65 § 6, Pro soc.) (1); 2° l'achèvement de l'opération qu'ils

(1) On a dit que l'arrivée du terme ne dissout pas de plein droit la société, mais que son effet se borne à aflfrancliir de toute responsabilité l'associé qui se retire. On a fondé cette doctrine sur un texte qui porte ces mots : Si tempus

avaient en vue, mode spécial aux sociétés unius rei (§ ^mp. — L. 65 § 10, Pro soc.)\ 3° la perte fortuite du fond social tout entier, ou plus largement la survenance d'un fait qui rend impossible le fonctionnement de la société (L. 63 § 10, Pro soc.)(l). En consacrant ces trois causes de dissolution, la loi ne fait que s'incliner devant la volonté des parties ou devant la force des choses. Dans le second groupe je comprends la renonciation de l'une des parties, son décès, sa capitis deminutio, et la vente en bloc de ses biens. Ces quatre causes de dissolution sont autant d'applications de l'idée précédemment exprimée que la société se contracte intuitu jm^sonœ. Sur chacune quelques mots d'explication sont nécessaires.

Renonciation (§ 4 sup. — L. 65§§ 3 à 8, pro soc). — J'appelle ainsi la signification par laquelle un des contractants fait connaître aux autres son intention de se retirer (2). Qu'elle rompe la société dans tous les cas, et cela nonobstant l'existence d'un terme non encore échu, et même en dépit de la clause par laquelle les parties se seraient d'avance interdit de renoncer soit à une époque quelconque, soit pendant un temps déterminé (3), ce sont là des points certains (L. 14; L. 65 §6, Pro soc). Mais il y a des cas où l'on dit du renonçant : socios libérât a se, non se libérât a sociis, c'est-à-dire il dégage ses associés envers lui-même et ne se dégage point envers eux. Ces cas sont au nombre de trois : 1° Je renonce au mépris d'un terme. Ici en supposant que mon associé fasse avant l'arrivée du terme des

finitum est, liberum est recedere (L. 65 § 6, Pro soc). Mais je crois que cette interprétation exagère la portée du texte. Toute l'idée qu'il veut faire ressortir est celle-ci : Avant l'arrivée du terme aucun associé ne se retire qu'à ses risques et périls, tandis qu'une fois le terme venu chacun est pleinement libre de refuser son consentement à la formation d'une nouvelle société.

(1) Pour faire comprendre l'intérêt qu'il y a à élargir ma première formule, supposons avec Ulpien (L. 68 pr., Pro soc.) que vous avez trois chevaux, moi un seul, et que nous les mettons en commun dans l'unique but de les vendre. Si le mien vient à périr avant la vente, le fond social n'est pas détruit, et pourtant la société cesse puisque désormais notre but ne peut plus être atteint. Supposez au contraire que nous nous fussions simplement proposé d'avoir un quadrige, la perte de mon cheval laisserait subsister le contrat.

(2) L'existence de ce mode de dissolution nous montre ce qu'il faut entendre par une société contractée inperpetuum (L. 1 pr., Pt^o soc). C'est simplement celle qui n'a pas une durée fixée d'avance.

(3) La nullité de cette clause s'explique suffisamment par cette idée que qui a ma confiance aujourd'hui ne l'aura peut-être pas demain. Mais il faut se garder de la rattacher à la règle d'après laquelle nul n'est tenu de rester dans l'indivision (n° 361). Ce qui le prouve bien, c'est que l'on peut pour un temps déterminé s'interdire de demander le partage, mais non pas de renoncer à la société.

DISSOLUTION DE LA SOCIÉTÉ. o07

opérations dont les résultats eussent dû ôtre communs, s'il aboutit à un bénéfice, il le gardera seul ; s'il aboutit à une perte, jela partagerai avec lui (L. G5 § 6, Pro soc). 2° Ma renonciation est frauduleuse en ce sens qu'elle tend à priver mes associés de leur part dans une acquisition que dès à présent il dépend de moi de réaliser. Par exemple, étant donné une société de tous biens, j'y renonce pour bénéficier seul d'une hérédité déjà ouverte, mais non encore acceptée. Mes associés m'obligeront à partager avec eux, si l'hérédité est bonne; si au contraire elle est mauvaise, j'en supporterai seul les dettes, et dans tous les cas je resterai étranger aux acquisitions par eux réalisées postérieurement à ma renonciation (§ 4 sûp.). 3° Je renonce à contre-temps. Ainsi nous avons acheté des esclaves pour les revendre avec bénéfice, et au moment où je renonce les esclaves se vendent mal. Jfe devrai compte à mes associés du dommage que je leur cause (L. 65 § 5, Pro soc.) (1). ,

Décès (§ 5 sup.). — Bien que la société se dissolve par la mort de l'un des associés, il va de soi que les héritiers participent aux profits et aux pertes qui, réalisés ultérieurement, se rattachent néanmoins à des opérations antérieures (L. 65 §§ 2 ei9, pro soc). Du reste le contrat peut contenir une clause portant que la société continuera quoique privée d'un de ses membres. Mais cette clause n'a son effet qu'entre les survivants. A l'égard des héritiers du défunt, une convention nouvelle est toujours nécessaire pour les faire entrer en sa place, et cela tient à ce qu'ils n'ont pas pu, inconnus qu'ils étaient, avoir dès l'origine la confiance des parties (LL. 35 et 37, Pro soc.) (2).

Capitis deminutio. — On sait déjà que dans le droit ancien la minima capitis deminutio elle-même dissolvait la société (3), et que

(1) Il y a deux modes particuliers de renonciation que je dois signaler. Le premier se rencontre quand un associé fait l'abandon de sa part aux autres (L. 14 § 4, Corn, div., X, 3); et le second, lorsque le fonds social consistant en un seul objet, l'un des associés aliène sa part indivise.

(2) En cette matière, les sociétés de publicains et plus généralement peut-être toutes celles qui ont une personnalité civile paraissent présenter deux particularités assez obscurément indiquées par les textes. Les voici, telles que je les comprends avec plusieurs interprètes : I» De telles sociétés subsistent nonobstant la mort d'un de leurs membres, et cela tient à que ce sont plutôt ici les capitaux que les personnes qui s'unissent. Du reste, cette décision suppose que le défunt n'était pas indispensable à la conduite des opérations sociales ; 2° L'héritier du défunt entre dans la société, mais sans rôle actif. Je veux dire qu'il participe bien aux profits et aux pertes, mais qu'il est exclu de l'administration à moins qu'une clause formelle ne l'autorise à y prendre part (L, 59 pr.; L. 63 § 8, Pro soc).

(3) C'est ce qui ressort très-clairement d'un passage de Gains (III, § 153). Il ne

SOUS Justinien elle ne la dissout plus (n°^ 182 et J84). A ne lire que les Institutes, on serait même tenté de croire que ce prince raye absolument la capitis deminutio de notre liste et la remplace par la confiscation générale (§ 7 sup.). Mais telle n'est pas, à mes yeux, sa pensée. Il veut dire deux choses, d'une part que la maxima et la media capitis deminutio^ même non accompagnées de confiscation, continueront de dissoudre la société (1), et d'autre part que le môme effet sera désormais attaché à la confiscation générale même prononcée indépendamment de toute capitis deminutio (2).

Bonorum venditio. — Il n'y a pas à distinguer si la vente est poursuivie par des particuliers ou au nom du peuple. Mais dans cette hypothèse, comme dans la précédente, un nouvel accord de volontés peut faire revivre la même société entre les mêmes personnes : il suffit pour cela que l'associé du chef de qui la dissolution procède soit resté capable (Gains, III, § 154). Du reste la bonorum venditio ayant disparu avec la procédure formulaire, les Institutes ne la mentionnent plus ici ; et néanmoins Justinien retient quelque chose de l'ancien droit en décidant que la société se dissoudra par la bonorum cessio, c'est-à-dire précisément par l'un des faits qui jadis entraînaient la bonorum venditio (§ 8 sup. n» 485).

629. Une fois la société dissoute, il faut liquider les droits respectifs des parties, et, sll y a lieu, procéder à un partage. A cette double fin, les associés ont à leur service les actions pro socio et communi dividundo. Ces deux actions, quoique se rencontrant dans certains résultats, diffèrent profondément par leur cause et par leur but ; et on n'use pas à volonté de l'une ou de l'autre.

faut donc pas chercher à établir la doctrine contraire par certains textes du Digeste que Justinien a dû corriger pour les mettre d'accord avec sa propre législation (L. G3 § 10; L. 65 § 11, Pro soc). Ces textes, s'il en était besoin, seraient réfutés par un autre que l'empereur n'a pas songé à retoucher. Julien et Uipien (L. 58 § 2, Pro soc), supposant qu'un fils de famille associé vient à être émancipé et qu'en fait pourtant les associés ne se séparent pas, examinent s'il se forme une nouvelle société ou si c'est la môme qui continue. Visiblement, le sens de la question est celui-ci : La société a été brisée par l'émancipation, mais un accord tacite de volontés l'a rétablie ; seulement on se demande s'il faut présumer que les parties ont voulu faire revivre toutes les clauses de leur contrat primitif.

(1) Cela résulte avec évidence de l'un des textes cités à la note précédente (L. 63 § 10, Pro soc).

(2) C'est ainsi que le condamné à la relégation perpétuelle peut se voir confisquer tous ses biens, quoique la relégation n'emporte jamais capitis deminutio (L.7§ 4; L. 14 § 1, De int. et rel., XLVIII, 22).

DISSOLUTION DE LA SOCIÉTÉ. o09

L'aciïon pro socio dérive du contrat de société; l'action commuai dividundo dérive dusiipplc fait de l'indivision, et ce qui le prouve, c'est qu'impossible entre associés qui n'ont rien d'indivis, elle est possible entre tous copropriétaires môme non associés (L.L. 1 et 2 pr., Com. die, X, 3). L'action pro socio ne tend qu'à faire exécuter les obligations nées du contrat: on l'inlente, par exemple, pour obtenir la réalisation d'un apport, la mise en commun d'un bénéfice, la cession d'une créance, le remboursement d'une avance ou l'indemnité d'une perte (L. 52 §§ 3 et 4 ; L. 65 § 15 ; L. 74, Pro soc). Au contraire, l'action communi dividundo a pour but essentiel le partage (1). Mais comme elle est de bonne foi, le juge est autorisé à y prendre en considération, non pas toutes les obligations des parties, mais bien celles qui se rattachent aux choses communes ; par exemple une de ces choses a été dégradée par tel associé ou lai a occasionné certaines dépenses : il y a là un compte qui peut être réglé accessoirement par le juge de l'action en partage (L. 38 § 1, Pro soc). Concluons : l'action communi dividundo est nécessaire toutes les fois que les associés se trouvent dans l'indivision à l'égard d'un ou de plusieurs objets ; et elle est suffisante si toutes leurs obligations se rapportent directement à ces objets. En sens inverse, l'action pro socio est indispensable, soit que les associés n'aient pas de biens indivis, soit qu'ils aient des obligations étrangères à ces biens. D'où il résulte que l'exercice de l'une de ces actions ne supprime pas nécessairement l'autre (L. 43, Pro soc).

A. Reste, relativement au partage, une question que les textes ne résolvent pas. On se demande si le capital social se divise dans la même proportion que les bénéfices, ou si chaque associé prélève ses apports. La question, bien entendu, n'existe pas à l'égard des apports qui consistent en une simple jouissance ou en une industrie. Même à l'égard des apports en propriété, il est hors de doute que

(1) Conclurons-nous delà que l'action communi dividundo ne puisse être exercée qu'après la dissolution de la société ? En tant qu'il s'agit de partager le fonds social, cette conclusion est exacte. Mais il est fort possible qu'il y ait lieu dans le cours de la société à un partage de bénéfices, par exemple s'il a été convenu que les fruits d'un fonds commun seraient partagés tous les ans. En pareil cas, le maintien de la société ne fait pas obstacle à l'exercice de l'action communi dividundo. Quant à l'action pro socio, il est bien plus facile de la concevoir intentée avant la dissolution, et cependant un texte (L. C3 § 15, Pro soc.) nous apprend que cela ne se voyait guère dans la pratique, sans doute parce que l'associé qui avait à se plaindre de l'inexécution du contrat s'empressait presque toujours de le dissoudre par une renonciation.

oiO PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

la reprise en nature n'est pas admise. Pour qu'elle le fût, il faudrait que l'auteur d'un tel apport fût réputé créancier d'un corps certain; or il ne l'est pas, puisqu'on décide que l'un des objets qu'il a mis en commun venant à périr fortuitement, la perte est supportée par tous et non par lui seul (L. 58 pr., Pro soc). Finalement donc, la difficulté est celle-ci : l'associé qui a fait un apport en propriété est-il autorisé à prélever sur la masse commune une valeur égale à celle qu'il a mise dans la société ? Je l'ai déjà dit, les textes sont muets. Mais leur silence ne tient-il pas à ce qu'aux yeux des jurisconsultes l'affirmative n'était pas douteuse? A l'appui de cette conjecture, on remarquera que les textes qui s'occupent du règlement des parts ne visent jamais que les parts dans le gain et dans la perte, ce qui s'explique très-bien une fois admis que le partage du capital se fait toujours proportionnellement aux apports.

Sommaire: I. Notion générale du mandat. II. De ses diverses espèces. III. Des obligations qui en résultent. IV. De l'effet des actes du mandataire à l'égard des tiers . V. Comment finit le mandat. VI. Du mundatum pecunise credendas. VII. De \d>, procuratio in rem suam et de la cession des actions.

Lib. Ill, tit. XXVI, De mandata, Le mandat intervient dans votre

§6. — Tua gralia intervenit man- intérêt lorsque par exemple quel-

datum, veluti si tibi mandet ut pe- qu'un vous charge de placer votre

cuniastuasin emptiones potius prœ- argent en achats d'immeubles plu-

diorum coUoces quam fœneres ; vel tôt qu'en prêts à intérêt, ou à l'in-

ex diverso, ut fœneres potius quam verse de le prêter à intérêt plutôt

in emptiones prsediorum coUoces. que d'acheter des immeubles. Un

Cujus generis mandatum magis mandat de ce genre est plutôt un

consilium est quam mandatum, et conseil qu'un mandat;, et par con-

ob id non est obligatorium ; quia sequent n'est pas obligatoire. Car

nemo ex consilio obligatul', etiamsi nul ne s'oblige en donnant un con-

non expédiât ei cui dabitur, quum seil même désavantageux pour celui

liberum cuiquesit apudseexplorare qui le reçoit, puisque chacun est

an expédiât consilium. Itaque si libre d'examiner par soi-même

otiosam pecuniam domi te haben- quelle est la valeur de ce conseil.

tem hortatus fuerit aliquis ut rem Donc, si vous avez chez vous de Tar-

aliquam emeres, vel earn crederes, gent qui dort, et qu'on vous engage

quamvis non expédiât tibi eam à en acheter un objet ou à le prêter.

émisse vcl credidisse, non tamen l'achat ou le prôt ont beau vous être

tibi mandat! tenetur. Et hœc adeo désavantageux, vous n'avez pas l'ac-

ita sunt ut quœsitum sit an mandat! tion de mandat contre l'auteur du

teneatur qui mandavit tibi ut pecu- conseil. Et cela est tellement vrai

niam Titio fœnerares. Sed obtinuit qu'on a mis en question si celui qui

Sabini sententia obligatorium esse vous mande de prêter de l'argent à

in hoc casu mandatum, quia non Tilius est tenu envers vous de l'ac-

aliter Titio credidisses, quam si tibi tion de mandat. Mais d'après Sabi-

mandatum esset (Gaius, 111, § 136 ; nus, et c'est son opinion qui a pré-

— L. 2§6, Mand.XYU, \). valu, le mandat est obligatoire en

ce cas, parce que vous n'eussiez pas prêté à Titius si nul ne vous en avait donné mandat.

§ 7. lUud quoque mandatum non Ce n'est pas non plus un mandat

est obligatorium, quod contra bonos obligatoire que celui qui est con-

mores est, veluti si Titius de furto, traire aux bonnes mœurs, par exem-

aut de damno faciendo, aut de in- pie si Titius vous charge de com-

juria facienda tibi mandet ; licet mettre un vol, de causer un dom-

enim pœnam istius facti nomine mage ou de faire une injure; aussi

prsestiteris, non tamen ullam habes quoique vous ayez acquitté la peine

adversus Titium actionem (Gaius, due à raison d'un tel fait, vous n'avez

III, § 157). pas d'action contre Titius.

§ 12. — Mandatum et in diem Le mandat peut être donné à

differri, et sub conditione fieri po- terme ou sous condition, test.

§ 13. — In summa, sciendum est Enfin, il faut savoir que le man-

mandatum, nisi gratuitum sit, in dat, quand il n'est pas gratuit, se

aliam formam negotii cadere ; nam résout en un autre genre d'opéra-

mercede constituta incipit locatio et tion ; en effet, s'il y a fixation d'un

conductio esse. Et, ut generaliter salaire, cela fait un louage. Et pour

dixerimus, quibus casibus, sine parler d'une manière générale, dans

mercede suscepto officio, mandati, tous les cas où en l'absence de sa-

aut depositi contrahitur negotium, laire il y a mandat ou dépôt, l'in-

iis casibus, interveniente mercede, tervention d'un salaire fait du con-

locatio et conductio contrahi intel- trat un louage ; et c'est pourquoi si

ligitur ; et ideo, si fulloni polienda vous livrez des vêtements à un fou-

curandave vestimenta dederis, aut Ion pour les nettoyer et les soigner,

sarcinatori sarcienda, nulla mer- ou à un tailleur pour les raccom-

cede constituta neque promissa (1), moder, et cela sans fixation ni pro-

mandati competit actio (Gaius, III, messe d'un salaire, il y a action de

§ 162). mandat.

(1) Ce mot désigne ici une simple convention, non une promesse verbale.

650. Le mandat est un contrat par lequel une personne {procui^ator) se charge envers une autre personne {dommus, ynandans^ et quelquefois mandator) qui lui donne pouvoir à cet effet (1), de gérer une ou plusieurs affaires gratuitement, et néanmoins sans avoir à supporter les frais de sa gestion. Analysant cette définition, nous allons trouver qu'en dehors du consentement, qui peut ici comme en tout contrat consensuel être exprès ou tacite (2), trois éléments sont essentiels à la formation du mandat :

1° Le mandataire se charge de faire quelque chose pour le compte du mandant, il lui rend un service déterminé. Mais quelle peut être la nature de ce service? Il va de soi que nous écartons les faits contraires aux lois ou aux bonnes mœurs. Le mandat dont ils seraient l'objet n'a rien d'obligatoire; par conséquent, le mandataire le laisse impunément sans exécution, et Tayant exécuté n'a pas d'action pour obtenir le remboursement de ses frais (§ 7 sup. — L. 13 §dl; L.22§6, Mand., XVII, i). Mais cela veut-il dire que tout acte licite et honnête puisse donner lieu a un mandat ? Je ne le crois pas, et volontiers je poserais la règle en ces termes : Le mandat n'a pour objet que des actes qui s'appliquent à un patrimoine, des actes d'administration dans le sens le plus large du mot. Cette formule exclut tous les services professionnels qui rétribués n'autorisent qu'une persecufio extra ordinem, c'est-à-dire tous ceux qu'avec plus ou moins d'exactitude les Romains tiennent pour non appréciables en argent. Donc rendus gratuitement, ces services ne forment pas plus la matière d'un mandat que payés celle d'un louage. Que telle soit bien la doctrine romaine, deux considérations le rendent au moins vraisemblable : c'est en premier lieu que jamais à propos de semblables services les jurisconsultes ne prononcent le nom de mandat; c'est ensuite que certains textes (§13 sup.^ Mand.)i^Yésentent le mandat et le louage comme se mouvant dans un cercle de faits à très-peu de choses près identiques. Or, sans doute cette

(1) Quelquefois le mot mandatum ne désigne pas autre chose que ce pouvoir (§11, Inst., De mand.).

(2) C'est surtout à propos du mandat que les textes relèvent la possibilité d'un consentement tacite (L. 60, De reg.jur.jL, 17), et c'est là en efifet qu'il se comprend le mieux. Néanmoins les autres contrats consensuels peuvent aussi se former tacitement : c'est ce qui a lieu pour la vente, à l'égard des accessoires de la chose vendue (n° 605) ; pour le louage, en cas de tacite reconduction (n° 617) ; enfin pour la société, lorsqu'après la survenance d'une cause de dissolution, les associés continuent d'agir en commun comme auparavant (n° G28).

assimilation est loin d'être complètement exacte (1); mais ne nous indique-t-elle pas bien que si le louage et le mandat ont un domaine commun assez considérable, il y a aussi des faits qui sont exclus du domaine de l'un comme de l'autre? et ce sont précisément les faits professionnels auxquels je viens de faire allusion, tels que ceux de l'avocat, du médecin, du professeur^ et une foule d'autres (2). Si ma doctrine est vraie, elle aboutit à cette conséquence que de telles personnes ne sont point liées par la simple convention de fournir leurs services : elles ne répondent jamais que de leur dol.

2° Le mandat est essentiellement gratuit. Donc qu'un salaire intervienne, et l'opération se change non pas toujours en un louage, comme paraissent le dire Paul et Justinien (L. 1 § 4, Mand, — § 12 sw/).), maistantôten un louage, tantôt en un simple pacte susceptible de devenir obligatoire à titre de contrat innommé. Il est fort probable qu'à l'origine la gratuité du mandat eut toute la valeur d*un principe absolu. Mais on finit par se relâcher de cette rigueur, et les textes classiques reconnaissent que les services du mandataire peuvent être rémunérés; seulement la rémunération ne prend pas le nom vulgaire de merces, elle s'appelle salarium ou honor; et la voie ouverte pour la recouvrer n'est point l'action mandati, mais une persecutio extra ordinem (L. 6 pr.\ L. 7, Mand. — L. 1, G., Mand.j IV, 35) (3). Est-ce à dire que dans le dernier état du droit Romain la gratuité du mandat n'ait plus rien de vraiment essentiel, et au fond se résolve en un accident de langage et en une particularité de procédure? Cela n'est guère croyable, et si je ne

(1) En effet, le louage, à la différence du mandat, peut avoir pour objet la simple garde d'une chose. Mais, d'autre part, le mandat est beaucoup plus compréhensif .car il s'applique très-régulièrement et à des actes juridiques et à des actes qui ne s'exécutent pas sur une chose corporelle (T. II, page 486, note 1).

(2) Pour dire toute ma pensée, de tels faits sont absolument en dehors du domaine des contrats, et c'est pourquoi on n'essaya pas môme de les considérer comme pouvant donner lieu à la formation de contrats innommés.

(3) Supposons une rétribution convenue, comme il arrive tous les jours, pour un de ces services professionnels qui ne s'évaluent pas en argent. Voilà, dans une opinion très-généralement reçue, la principale, sinon l'unique application du mandat salarié dont je viens de constater l'existence. Pour moi, qui ne crois pas à un mandat quand de tels services sont gratuits, j'y crois, si c'est possible, bien moins encore, quand ils ne le sont pas. Du reste, fnssé-je dans l'erreur à cet égard, i n'est pas douteux que le mandat tel que je l'entends, le mandat qui a pour objet un acte de gestion, peut être salarié. Ulpien nous en donne un exemple (L. 10 § 9 Mand.).

me trompe, voici ce qui subsiste de l'idée primitive : Pour que le contrat reste un mandat, il faut que dans la pensée des parties, et ce sera là une question de fait très-délicate, la chose ou la somme qui doit être fournie au mandataire ne soit pas l'équivalent du servicequ'il rend; ilfautqu'elle aitle caractère d'un donrémunératoire plutôt que d'un salaire ou d'un payement. Ceci posé, le langage et la procédure que nous rencontrons ici n'ont plus rien d'étonnant : on les retrouve partout où il s'agit de rétribuer un service qui ne se mesure pas en argent.

3® Le mandataire ne veut pas plus s'appauvrir que s'enrichir. 11 fournit son temps, ses soins, son intelligence ; mais il entend ne rien prendre sur son patrimoine. Si donc l'exécution du mandat lui coûte quelque chose, il doit être indemnisé (L. 20 pr. ; L. 36 § 1, Mand. — L. 5 § 4, Deprœsc. verb., XIX, 5).

De l'analyse qui précède il ressort que le mandat, à l'exemple de la société, et d'une manière peut-être encore plus absolue, se contracte intuitu personœ : il suppose chez le mandant une confiance particulière dans le mandataire, et chez le mandataire une intention particulière d'être agréable au mandant (1).

651 a. Conformément au droit commun, le mandat comporte l'apposition d'un terme ou d'une condition (§ 12 sup.). Toutefois une difficulté sérieuse s'élève en ce qui concerne le mandat post mortem mand ant is. Dans les principes du droit antérieur à Justinien ce mandat devait être nul (n° 518), et c'est en effet ce que Gains (III, § 158) décide d'une manière générale. Pourtant les textes nous offrent trois hypothèses où on le tient pour valable. La première est celle d'une adstipulatio accédant à une stipulation post mortem stipulantis (n"^ 557. — Gaius, III, §117). La seconde a pour objet l'érection d'un tombeau au mandant après sa mort, et la troisième l'achat d'un fonds pour ses héritiers (L. 12 § 17; L. 13, Mand,) {2}, Sont-ce donc là de véritables exceptions à la règle d'après laquelle

(1) Le mandat ne doit pas être confondu avec le jussus qu'un père de famille donne à la personne placée sous sa puissance ; car cette personne ne peut pas se refuser à exécuter le jussus, tandis que l'acceptation d'un mandat est essentiellement facultative (§ 11, Inst., De mand.). Il faut également distinguer le mandat du simple conseil et de la simple recommandation ; en effet, l'acceptation du conseil ou de la recommandation, quoique tout à fait libre, ne crée aucune espèce d'acîion entre celui qui les donne et celui qui les reçoit; l'un et l'autre ne peuvent être tenus qu'à raison de leur dol et par l'action dedolo (§ ^svp. — L. 10 § 6 ; L. 12 § 12, Mand. - L. 47 pr., De reg. j'ur., L, n).

(t>) Pour expliquer ces textes, d'anciens interprètes distinguent entre l'action