DU SACRAMENTUM

marquer qu'elle suppose déjà connue la distinction du jus et du judicium, distinction qui, comme on Ta vu, ne paraît pas contemporaine des origines de Rome.

742 a. Du SACRAMENTUM. — Daus un sens étroit le sacramentum est une peine pécuniaire que le plaideur qui succombe paye au Trésor. Primitivement chaque partie déposait entre les mains des pontifes une somme de, 50 ou de 500 as selon que l'objet du litige était inférieur ou au moins égal à 1,000 as(l) ; puis, le procès jugé, le gagnant seul retirait sa consignation. Plus tard on substitua au dépôt réel une promesse réciproque faite au magistrat et garantie par des prœdes ou cautions, le jugement devant éteindre l'obligation du gagnant et rendre exigible celle du perdant (Varron, De ling, lat., V, 180. — Gains, IV, §§ 14 et 16). C'est par la peine ainsi consignée ou promise que la procédure qui nous occupe se distingue surtout deè deux autres, et voilà pourquoi ellemême s'appelle sacrmnentum.

Pour préciser autant que possible les détails de cette procédure, on doit distinguer entre les actions personnelles et les actions réelles . .Sur l'hypothèse d'une action personnelle, les lacunes du manuscrit de Gains nous réduisent à une grande ignorance. Toutefois, du peu qui en reste (IV, § 15), combiné avec quelques lignes de Valerius Probus (2) et de Gicéron {De nat. deoi\, III, 30), nous pouvons induire que les traits les plus essentiels sont ceux-ci: le demandeur commence par une affirmation de son droit {aio te mihi dare opoi^teré) accompagnée de l'indication de l'objet et de la cause juridique de la demande. Le défendeur répond par une négation du droit allégué ou même peut-être se contente de ne point répondre. De là une provocation réciproque slu sacramentum, le demandeur prononçant cette formule quando negas, ou quando neque ais neque negas, ego sacramento te provoco, et le défendeur répliquant par une formule équivalente. Quand le sacramentum a été déposé ou

ercisc, X, 2. — L. 13, fin. reg.,X, 1. — L. 6,ac? exhib.^X, 4. — L. 21, Destat., XL, 7). Mais ce raisonnement n'a rien de concluant, car aucun texte ne prouve que dès l'époque des Douze Tables la procédure de la judicis postulatio s'appliquât à ces actions.

(1) Dans les procès relatifs à la liberté, le sacramentum n'était jamais que de 50 as, quelle que pût être la valeur de l'homme dont l'état était contesté (Gains, IV, § U).

(2) Tous les textes de Valerius Probus que j'aurai à citer ii propos des legis actiones sont placés sous la rubrique In legis actionibus hœc dans son traité De juris nolarum significatione.

promis, les deux parties s'engagent à revenir m jure au bout de trente jours pour prendre un juge (1). Ce délai expiré et le juge nommé, vient la compej^endinalio ^ promesse réciproque par laquelle les plaideurs se donnent rendez-vous devant le juge pour le troisième jour ^in diem tertium swe perendinwn).

L'hypothèse d'une action réelle est beaucoup mieux connue. Des renseignements très-précis nous sont fournis par Gains (IV, § 16), Aulu-Gelle (XX, 10) et Cicéron {pro Murem, 12), et de leur réunion résulte la description suivante:

1° Le demandeur, la main armée d'une lance (2), et touchant la chose litigieuse, affirme son droit en ces termes : kunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio, etc., puis sur la chose il place la lance [imponit festucam). Du côté du défendeur mêmes actes et mêmes paroles. En résumé donc, il y a des deux parts revendication et appréhension matérielle de la chose. La double revendication implique que chaque partie doit prouver son droit de propriété. Quant à la double appréhension, elle figure un combat et s'appelle manuum consei^tio (Aul.-GelL, XX, 10, n° 7). Elle suppose la présence injure de la chose litigieuse. Donc comment faire s'il s'agit d'un immeuble ou même d'un meuble qui ne puisse se déplacer commodément? Dans le principe, après que les parties avaient affirmé leur droit de propriété devant le magistrat, elles se transportaient avec lui sur les lieux afin de rendre la manuumconsertio possible (3). Plus tard à cette formalité gênante on en substitua une fort simple, mais puérile et dont Cicéron se moque avec esprit. Le demandeur provoquait son adversaire à un transport sur les lieux; cela s'appelait e^ ^wre manum consertum vocare (Val. Prob. — Varron, Be ling. ïat.^ VI, 64). Mais tout aussitôt celui-ci lui-même finvitait à revenir. Le préteur leur montrait le chemin, ils faisaient un pas, et le voyage était censé fini (4). Du reste en ce

(1) Ceci n'est vrai que depuis la loi Piiiaria. Je rappelle que pour l'époque antérieure on ne sait pas si le juge était donné tout de suite ou si le magistrat jugeait lui-même (n» 733).

(2) Sur les divers noms et sur la signification de cette lance, voir ce que j'ai déjà dit (n° 54).

(3) Il paraît que dans la revendication des immeubles la manuum consertio ne suffisait pas. L'usage voulait que le possesseur fût expulsé du fonds par son adversaire à l'aide d'une violence feinte. Elle s'appelait deductio (Cicéron, pro Cecina^ 7 et 32; pro Tuliio, 20).

(4) Dans ce départ et ce retour simulés les parties sont accompagnées de témoins appelés superstites (Festus, v° Superstites. — Cic, pro Mur., 12). Cela fait

DU SACRAMENTUM. 8i5

dernier état du droit, les parties avaient soin d'apporter «'«/wre un fragment de la chose litigieuse, par exemple une motte de terre ou une tuile, et c'est sur ce fragment, qui rendait en quelque sorte la chose présente, que s'accomplissaient les rites légaux (Gains, IV, § 17).

2° Le préteur met fin au combat simulé par un ordre de lâcher la chose [mittite ambo hominem).

3° Le demandeur interroge son adversaire sur la cause qu'il assigne à sa YQyQudicdilion'.poslulo ajinedicasquaex causavmdicaverùj et celui-ci se borneà répondre qu'il asatisfaitauxformalitéslégales.

4° Vient alors la double provocation au sacramentum. La formule en est celle-ci : quando tu injuria vindicavisti^ sacramento te provoco.

5° Ici se placent, nous dit Gains, des formalités semblables à celles qui dans Taction personnelle suivent la promesse du saci^amentum. Mais quelles sont-elles? nous les ignorons.

6° Enfin le magistrat détermine celui des plaideurs qui aura la possession provisoire de la chose litigieuse {vindiciœ), et cela, paraît-il, sans être soumis à l'observation d'aucune règle fixe (1). Cette possession peut donc être accordée au demandeur tout aussi bien qu'au défendeur, et il n'y a pas lieu de s'en étonner; car en exigeant des deux adversaires la preuve de leur droit, on écarte toute présomption de propriété en faveur du défendeur. Le magistrat ne peut donc statuer que d'après les circonstances. Du reste le possesseur est tenu de promettre, pour le cas où il succomberait, la restitution delà chose et des fruits, et cette promesse est garantie par des cautions qu'on appelle jorâP^/es (2) litis et vindiciarum(3).

croire qu'il y eut une époque intermédiaire où le transport sur les lieux se faisait réellement, mais où les témoins remplaçaient le magistrat.

(1) Ce pouvoir arbitraire du magistrat cessait dans la causa liberalis. Là d'après une antique règle conservée par les Douze Tables, la possession provisoire devait toujours être accordée à celui dont la liberté était en question ; et l'on sait que c'est la violation de cet,e règle par l'un des auteurs des Douze Tables, par Appius Claudius, qui précipita la chute des decemvirs (L. 2 § 24, De orig, jur. J, 2. — Tit.- Liv., III, 44à 47).

(?) Varron (De ling, lat.^ VI, 74) et Festus (v° Prœs) nous apprennent qu'on appelle proprement prœs la caution qui s'engage envers le peuple sur une interrogation faite par le magistrat. L'emploi du mot était donc très-exact dans l'expression prœdes sacramenti. Mais ici prœs n'a pas plus de valeur que le mot spo?isor, et en effet Asconius {2° act. in, Verr., I, 45) dit : prœs est loçuples sponsor pro eo de quo apud iudicem quœritur.

(3) Le mot vindiciœ, qui tout à l'hâure signifiait la possession provisoire et qui

Ces formalités accomplies, la procédure in jure n'est pas close. Restent encore la judicis addictio et la comperendmatw, deux points sur lesquels il n'y a pas de différence h faire entre l'action réelle et l'action personnelle, et de là le silence de Gains qui n'a pas voulu répéter des explications déjà données.

Maintenant, quelle que soitlanature de l'action, comment l^es choses vont-elles se passer înjudicio ? Gains (IV, § 15) nous apprend que de chaque côté les plaidoiries étaient précédées d'un exposé sommaire appelé causœ colleclio. Mais l'essentiel est de préciser l'office du juge. Or, il est évident que la question qui lui est directement soumise n'est pas celle qui fait l'objet véritable du débat, mais bien celle-ci : quelle est la partie dont le sacramentum est justum ? C'est là-dessus qu'il doit statuer (Gic, p7'o Cecina^ 33; pro domo, 27 ; Be orat., I, 10). Mais pour cela il faut de toute nécessité qu'il descende à l'examen du droit litigieux. Car chaque plaideur doit la peine sous une condition inverse : le défendeur, si le droit litigieux existe; le demandeur, s'il n'existe pas. C'est donc celui qui aura raison au fond qui sera jugé avoir fait un sacramentum Justum, ou, ce qui revient au même, un sacramentum qu'il ne perdra pas. Et qu'on le remarque bien, il résulte de l'indivisibilité de la condition (n° 536) qu'il n'y a pas ici de terme moyen entre un triomphe total ou un échec total. Le demandeur aura donc fait un sacramentum injustum, s'il ne réussit pas à prouver qu'il est créancier ou propriétaire de tout ce qu'il a affirmé lui être dû ou être sien. Et là se trouve l'origine lointaine de la \plus petitio du droit classique.

Supposons à présent que le sacramentum du demandeur soit jugé/ws^wm. Si la procédure finissait là, son amour-propre pourrait être satisfait, ses intérêts ne le seraient pas. Bien évidemment donc, il y a lieu à régler la satisfaction qui lui est due ; c'est là l'objet d'une procédure accessoire qui selon toute probabilité s'appelle arbitrium litis œstimandœ (1), et qui certainement aboutit

maintenant désigne les fruits et les produits de la chose, avait d'autres sens encore. Cicéron (jt>ro Milone, 27) l'emploie comme synonyme de vindicatio. Festus (v° Vindiciœ) l'applique tant à la chose litigieuse qu'au fragment que les parties en apportent m /w/'e. Enfin dans Aulu-Gelle (XX, 10, no 8) la manuum consertio est appelée vindicia.

(1) Cette expression se trouve dans Valerius Probus, et l'on ne voit pas quelle pourrait en être la signification en dehors de celle qu'on lui donne ici. Dans le môme sens on fait remarquer que la concussion {repetundœ), qui à l'époque

DE LA JUDICIS l'OSTULATIO. 817

à une condamnation. Quant à l'objet de cette condamnation, il faut faire une distinction dont les motifs seront expliqués plus loin (n°762) : dans les actions personnelles, elle est toujours pécuniaire (Gains, IV, i:; 21. — Aul.-Gell., XX, l,nM7); dansles actions réelles, elle porte sur la chose elle-môme, toutes les fois que cela est possible (Gains, IV, § 48).

745 a. De la judicis postulatio. — Le texte de Gains nous fait ici complètement défaut, et nous n'avons guère que des conjectures.

Le nom même de cette legis actio paraît bien indiquer qu'elle exclut toutes les solennités qui dans le sacramentum précèdent la demande d'un juge. Mais ceci est purement négatif, et il faudrait pouvoir déterminer les formes qu'elle comporte. Or, à cet égard, nos connaissances se bornent à une formule rapportée par Valerius Probus : arbitr^um judicemve postula lUi des (1). Fort probablement ces paroles étaient d'abord prononcées parle demandeur, puis répétées par le défendeur. Le point le plus essentiel en cette matière consiste à fixer les cas où \sLJudms postulatio fut substituée au sacramentum^ et c'est à quoi l'on arrive approximativement par voie d'élimination. En effet, elle ne s'applique ni aux actions réelles, qui même après la loi ^Ebutia restèrent soumises ausacramentum^ ni aux actions personnelles ayant pour objet une chose ou une quantité déterminée, car ces dernières forment le domaine de la condictio. Il est donc très-vraisemblable que Vàjudicis postulatio comprend avant tout et peut-être exclusivement les actions que sous la procédure formulaire on appelle bonœ fidei actiones. N'est-ce pas là la pensée de Gicéron, lorsqu'il dit que dans ces actions une coutume antique permet aux plaideurs de i^ogare judicem {De off., Ill, 10) ? Et si l'on demande pourquoi elles furent, plutôt que d'autres, soustraites dM sacramentum, la raison en est fort simple : c'est que les faits juridiques d'où elles naissent engendrent des obligations réciproques que le juge doit, pour être équitable, compenser les unes avec les autres; elles s'accommodent donc assez mal aux formes raides d'une procédure où nous

classique engendre un judicium publicum, ne donna lieu pendant longtemps qu'à une simple poursuite civile engagée dans la forme du saoameiitum et que cette poursuite aboutissait à une litis œstimatio {Lex Serv. rep., cap. 1, 8, 19). Du reste, il n'est pas absolument sûr que Varbitrium liii œstimandœ fût confié au juge même qui avait statué sur le sacramentum (Festus, v" Vindiciœ).

(1) Cette formule, rapprochée du nom de la Judicis postulatio, confirme bien ce qui a été dit précédemment (n" 737) sur le sens des mots judex et arbiter.

8i8 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN,

avons vu que le demandeur doit absolument gagner ou perdre pour le tout. Si Ton put dans le principe les plier aux exigences du sacramentum, ce ne put être qu'à une condition, savoir, que les formules prononcées in jure continssent simplement l'indication générale de l'objet du droit sans en préciser la quotité ou le chiffre (1). Du reste, indépendamment d'une plus grande simplicité de formes, car il n'y a plus ici qu'une seule comparution in jure et sans doute les solennités de paroles se réduisent à peu de chose, lnjudicis postulatio a sur le sacramentum le double avantage de ne point déguiser la véritable question litigieuse et de n'exposer le perdant à aucune espèce de peine.

744 a. De la condictio. — Ici encore nous sommes dans l'obscurité. Je me bornerai donc, ou peu s'en faut, à analyser ce qui nous reste des explications données par Gains (IV, §§ 18 à 20) :

i° Cette legis actio tire son nom d'une denuntiatio par laquelle le demandeur invite son adversaire à se présenter in jure au bout de trente jours pour le choix et l'institution du juge. En effet, dans l'ancienne langue condicere équivalait à denuntiare (2). Reste à savoir si cette denuntiatio se fait in jure, si par conséquent la condictio suppose, comme le sacramentum^ deux comparutions successives devant le magistrat. Quelques interprètes l'ont nié, mais leur opinion implique que la denuntiatio n'aurait point été partie intégrante de cette legis actio, n'en aurait été que le préliminaire, et alors il serait bien étrange qu'elle en eût déterminé le nom.

2° Le domaine de la condictio embrasse toutes les obligations certaines, telles qu'elles ont été précédemment définies (n°^5l2 à 514), et n'en embrasse pas d'autres. Car la loi Silia, par laquelle elle fut introduite, la restreignit aux obligations cevtœ pecuniœ^ et un peu plus tard la loi Calpurnia l'étendit à toute autre espèce d'obligations certaines. Mais on ne lui donna jamais d'autres applications.

3° Gains, remarquant qu'il n'y avait pas d'obligations qu'on ne

(1) hz. judicis postulatio n'embrasse-t-elie pas aussi les actions personnelles qui furent plus tard des condidiones incerti? C est nn point douteux, mais sur lequel je suis très-porté à admettre l'affirmative; car comment comprendre que de telles actions fussent restées soumises au sacramentum^ alors qu'on y dérobait, comme nous Talions voir, toutes les actions personnelles certœ^ auxquelles pourtant il s'adaptait beaucoup mieux ?

(2) Cette synonymie est confirmée par Festus (v° Condicere) et par Justinien (§ 15, De act.). On peut rapprocher l'emploi que Tacite {Germ., 11) et Aulu-Gelle (XVI, 10) font du mot condicere.

DES VOIES d'exécution. 819

pût poursuivre ou par le sacramentum ou par la judicis postulatio, se demande pourquoi l'on introduisit cette troisième forme de procéder, question selon moi mal posée et à laquelle il ne peut répondre. 11 ne s'agissait point, en effet, de combler une lacune qui n'existait pas, mais bien plutôt de perfectionner ce qui existait. On voulait deux choses : simplifier les formes de la procédure, et l'adoucir au fond. On simplifia les formes en retranchant toutes les longueurs qui dans le saa^amentum précèdent la demande d'un juge et en ne conservant que les deux comparutions injure avec l'intervalle de trente jours qui les sépare (1). Quant à l'adoucissement au fond, il consista à supprimer le bénéfice que le trésor public réalisait aux dépens de la partie perdante (2).

Par l'introduction de la judicis postulatio et de la condiclio, le sacramentum perdait une grande partie de son importance : toutefois il s'appliquait encore, et cela comme procédure exclusive, à toutes les actions réelles, et, parmi les actions personnelles, à «celles qui résultaient d'un délit et même à quelques autres {Gains, IV, § 31) (3). Plusieurs interprètes ne s'en tiennent pas là : ils veulent que l'application de la condictio aux obligations certaines fût simplement facultative, les parties restant autorisées, .si elles le préféraient, à user du saa^amentum.

m. — DES legis actiones établies comme voies d'exécution.

745 a. Les deux legis actiones dont nous allons nous occuper sont bien loin d'avoir une égale importance : la pignoris capio est d'un usage tout à fait exceptionnel, tandis que la manus injectio forme le droit commun, et par conséquent peut avec vraisemblance passer pour plus ancienne. Du reste l'une et l'autre existaient indubita-

(1) Il ne faut pas oublier que les lois Silia et Calpurnia sont postérieures à la divulgation du formulaire des legis actiones. Les patriciens n'avaient donc plus aucun intérêt à conserver des solennités que tout le monde connaissait.

(2) On a conjecturé que dans la condictio établie par la loi Silia les parties faisaient réciproquement une sponsio pœnalis terliœ partis qui serait l'origine de celle que nous rencontrerons sous le système formulaire (Gains, IV, § 171). Si cela est vrai, le progrès aurait consisté, non point à supprimer la peine dont on frappait la partie perdante, mais à en faire bénéficier le gagnant au lieu du trésor, et à la proportionner à l'importance du litige. Du reste il est certain que rien de pareil n'exislait dans la condictio ex lege Calpurnia.

(3) L'étendue du domaine laissé au sacramentum dépend beaucoup de la solution qu'on adopte sur une question déjà indiquée (page 818, note 1).

blement dès l'époque des Douze Tables (Gaius, IV, §§ 21 et 28).

Delà maniis wjectio (1). — Cette legis actio nous apparaît avant tout comme un procédé d'exécution des jugements, procédé grossier; car, comme on va le voir, il s'applique directement à la personne même du condamné et n'atteint ses biens que par voie de conséquence. Envisagé dans cette application principale, qui est certainement aussi la plus ancienne, la manus injectio se donne contre deux sortes de personnes : d'abord contre celle qui est frappée d'une condamnation pécuniaire; quant aux condamnations en nature prononcées dans les actions réelles, elles s'exécutent, à l'aide de la force publique, par un simple déplacement matériel de la chose ; en second lieu, contre le débiteur qui a avoué sa dette injure, pourvu que son aveu porte sur une somme d'argent déterminée, d'où nous pouvons conclure à la haute antiquité de la règle Confessus in jwe pro judicato habetur. Désormais je comprendrai ces deux sortes de personnes sous le nom àejudicati,

La loi des Douze Tables donne au judicatus un délai de trente jours {t7n'ginta diesjusti), à compter de la condamnation ou de l'aveu, pour chercher le moyen de se libérer. Quand ils sont écoulés, le créancier l'appelle in jus, et là lui adresse ces paroles : qiwd tic mihi judicatus es sestertium decern millia, quœ dolo malo nonsolvisti (2), oh earn rem tibi sestertium decern milliumjudicati manwn injicio. La prononciation de cette formule est accompagnée d'une sorte de prise de possession : le créancier met la main [manum injicit) sur son débiteur, comme pour exprimer la dépendance dans laquelle il va désormais le tenir. Quelle estdoncalors la situation Au. judicatus? S'il conteste l'exactitude ou la validité du jugement, il peut repous- 1| ser la manus injectio [manum a se depellere), mais à la condition de fournir immédiatement un vindex (3), c'est-à-dire un tiers qui fasse le procès sien et qui plaide en son propre nom, comme si la dette

(1) L'expression manus injectio et l'acte d'appréhension matérielle qu'elle désigne se rencontrent dans des hypothèses qui n'ont rien de commun avec notre legis actio et qui notamment ne supposent pas les parties injure (Festus,v° Slruere, — Tit.-Liv., III, 44. — Fr. Vat., § 6).

(2) De ces mots dolo malo il ne faut pas conclure que la manus injectio ne s'employât que contre le débiteur coupable de dol, mais bien que toute inexécution d'un jugement était réputée dol.

(3) Lorsque le débiteur était assiduus, le vindex devait l'être aussi (Aul.-Gell.^ XVI, 10. —T. I, 2*= édit., page 25, note 1). Sur le sens du mot vindex on consultera Festus (v° Vindex).