NAISSANCE DU SYSTÈME FORMULAIRE

les transitions brusques, il est merveilleusement confirmé par les données de l'histoire. D'une part, en effet, à l'époque où fut rendue la loi ^butia, Rome comptait déjà beaucoup de sujets peregrins (1), et comme la procédure des legis actiones leur était inaccessible dans la plupart des cas, sinon toujours, il fallait bien que dans les procès où ils étaient engagés l'on recourût à des formes nouvelles. D'autre part, et ceci a été beaucoup moins aperçu, il est fort probable qu'à cette même époque plusieurs actions honoraires existaient déjà (2). Or, ici encore, il était impossible d'appliquer la vieille procédure civile, puisque l'action n'avait aucune base dans la loi et que les legis nctiones devaient être adaptées aux termes des lois. C'est donc, selon toute apparence, dans ces deux ordres d'hypothèses que la procédure formulaire apparut d'abord, et il faut y voir, bien moins une création systématique du magistrat qu'un expédient suggéré par la nécessité. Cette conjecture admise, il en résulte que les formules fictices et les formules in factum sont les plus anciennes de toutes ; car ce sont celles que le magistrat emploie le plus ordinairement, lorsqu'il donne une action en dehors des termes du droit civil (Gains, IV, § 37. — L. 11, Deprœscr. verb,, XIX, 5).

Reste à résoudre deux questions : 1° Qu'est-ce qui détermina l'adoption du système formulaire de préférence à tout autre ? La réponse ira d'elle-même, si l'on se pénètre bien des deux caractères essentiels qui distinguent la nouvelle procédure de l'ancienne. Le premier, purement négatif, c'est que les plaideurs n'ont plus ni rites solennels à accomplir, ni paroles déterminées à prononcer. A ce point de vue, la procédure formulaire ne fut qu'une simplification de ce qui existait. Le second caractère, c'est que le magistrat ne se borne plus, comme jadis, à instituer le juge sans lui faire connaître sa mission ; il lui adresse, sous le nom de formule, une instruction où ses pouvoirs se trouvent tracés et circonscrits. Or, quoi de plus simple, une fois admis que les premières formules furent délivrées dans des cas où l'action n'avait aucune racine dans le droit civil, n'était qu'une émanation de la juridiction

(1) La Sicile et la Sardaigne avaient été réduites en provinces romaines en l'an, de Rome 526, et les deux Espagnes (citérieure et ultérieure) en l'an 566.

(2) Je citerai notamment les actions édilitiennesen matière de vente. Plante y fait allusion {Capt., IV, 2, v. 44 ; Most., Ill, 2, v. 112), et l'on sait qu'il mourut en Tan de Rome 570, par conséquent plusieurs années avant le vote de la loi ^Ebutia»

honoraire? Le magistrat, qui eût pu légalement la refuser, ne pouvait-il pas, à plus forte raison, définir la mission du juge? Et ne faut-il pas aller jusqu'à dire que c'était une véritable nécessité, puisque cette mission n'était point indiquée par les lois ? 2° Comment expliquer la composition et la rédaction de la formule ? Car on verra bientôt qu'elle se compose de parties déterminées, et que chaque partie a elle-même une ou plusieurs formes de rédaction arrêtées à l'avance. A cette question il est difficile de répondre d'une manière bien précise et bien sûre. Mais fort probablement, si nous possédions le formulaire complet des legis actiones^ nous verrions que le préteur, qui cherchait toujours à se rapprocher du droit civil, ne fit ici que s'approprier, avec certaines modifications, les tours de phrase et les paroles que Ton mettait autrefois dans la bouche des plaideurs eux-mêmes. L'analyse de la formule donnera tout à l'heure une grande vraisemblance à cette conjecture (n°^ 756 et 757).

Sur l'origine des nouvelles voies d'exécution, je serai beaucoup plus bref. On verra bientôt que celle qui forme le droit commun de l'époque formulaire, et la seule aussi qui paraisse contemporaine, ou peu s'en faut, de la loi ^butia, c'est la bonorum venditio per universitatem. Or, il ne faut pas beaucoup d'imagination pour apercevoir que nous n'avons ici qu'une simplification de la manus injectio. Celle-ci, avons-nous vu (n° 745), avait pour dernière conséquence de mettre les biens du condamné à la disposition de ses créanciers. Mais il fallait pour cela que le débiteur eût d'abord été réduit en servitude ou tué. Que fit le préteur Rutilius, inventeur de la bonorum venditio ? Mettant de côté ce préliminaire inutile et cruel, il donna aux créanciers les moyens d'exécuter directement la sentence sur les biens du condamné. La vente ou le meurtre de la personne fut remplacé par un envoi en possession du patrimoine ; €t les créanciers, au lieu d'en disposer à leur gré, furent tenus de le faire vendre dans des formes déterminées et ne purent plus que s'en partager le prix. Quant aux autres voies d'exécution sur les biens admises sous le système formulaire, elles ne sont que des exceptions à la bonorum venditio et s'expliquent par les inconvénients de celle-ci ; je n'ai donc rien à en dire pour le moment.

DE l'introduction DE L'INSTANCE. 829