T., PÉNALES ET MIXTES

contre le dépositaire lui-même, soit (;ontre ses héritiers à raison de leur dol personnel, et alors l'action est mixte.

Quant aux actions nées d'un délit, les unes ont pour tout objet la poursuite d'une peine, les autres poursuivent à la fois une peine et la reSj et par conséquent sont mixtes. L'action furti tend uniquement à obtenir une peine; et, en effet, qu'on agisse au quadruple à raison d'un vol manifeste, ou au double à raison d'un vol non manifeste, il ne s'agit jamais que d'une peine : quant à la res elle-même, on la poursuit par une action spéciale, où l'on se dit propriétaire de la chose, et cela sans distinguer si elle est possédée par le voleur lui-même ou par un autre. En outre, la chose donne lieu à une condictio contre le voleur.

L'action î;? bonoi'uin raptorum est mixte, parce que le quadruple comprend la poursuite de la res et que la peine est seulement du triple.

Est également mixte l'action fondée sur un dommage injuste, et cela non seulement quand elle est donnée au double contre une personne qui nie, mais parfois même lorsque le demandeur ne poursuit que le simple, par exemple si le délit consiste à avoir tué un esclave boiteux ou borgne, qui moins d'un an auparavant était intact et d'un grand prix ; dans ce cas, en effet, selon la distinction déjà présentée, la condamnation a pour objet la plus haute valeur que l'esclave a eue dans l'année. Est pareillement mixte

el ipsani rem vel pecuniani quii3 re- l'action donnée ù raison des Icigs licla est dare compelluntur, el ou fidéiconfimis laissés aux saintes a'iud lantuni pro pœna, et ideo in églises ou autres lieux vénérables, duplum ejus fit condemiiatio. lorsque le débiteur eu a retardé

l'exécution au point de se laisser poursuivre en justice : alors, en effet, outre la chose ou la somme laissée parle défunt, il doit, à titre de peine, une valeur égale, de sorte que la condamnation s'élève au double.

854. Attachons-nous d'abord à distinguer l'action rel persequendœ gratia de l'action pénale, c'est-à-dire à dégager l'antithèse établie entre les mots res et pœna. Res contient l'idée générale dMndenmité, tandis que Ton appelle pœna une perle infligée au défendeur dans l'intérêt du demandeur (1). Prenons des exemples. Quand j'agis en restitution d'un prêt ou en payement d'un prix de vente, je soutiens qu'il y a ou qu'il doit y avoir dans le patrimoine de mon adversaire une valeur qui est sortie du mien, et je demande simplement à la recouvrer, mais je ne demande point à gagner; je ne cherche pas non plus à appauvrir le défendeur, et si en fait il éprouve une perte, c'est qu'il n'aura pas su ou n'aura pas pu tirer parti du contrat fait avec moi. Qu'au contraire, j'exerce l'action injuriaruui ou l'action furti, quelle est alors ma prétention? C'est de me faire payer une somme d'argent pour laquelle je n'ai rien fourni et n'entends rien fournir ; je veux faire subir au défendeur un dommage dont je profiterai. Je poursuis donc pœnam, tandis que dans les précédentes hypothèses je poursuivais rem. Concluons : Taction rei persequendœ gratia est celle où le demandeur ne tend qu'à assurer l'intégrité de son patrimoine, l'action pénale est celle où il tend à appauvrir le défendeur et à s'enrichir d'autant. Ceci compris, l'action mixte est facile à définir : c'est celle où l'on poursuit tout ensemble la res et une peine ; ainsi nous avons vu

(1) De môme que nous avons distingué entre les délits privés et les crimina {i\° 665), de même la peine dont nous parlons ici, peine qui enrichit un particulier, ne doit point être confondue avec les peines criminelles dont la compilation de Justinien traite sous la rubrique De pœnis (Dig., XL VIII, 19. — C, IX, 4.7). Il ne faut pas non plus la confondre avec la peine qui fait l'objet de la slipulatio pcciKE. Celle-ci n'est que l'estimation conventionnelle de l'intérêt que le créancier avait à obtenir l'exécution d'une autre obligation; elle n'est donc pas réputée appauvrir l'une des parties au profit de l'autre et certainement ne donne pas lieu à une action pénale.

ACTIONS REl PEIiS. GIUT., PÉNALKS ET MIXTES. 108:>

«[ue le quadruple deinaiidé dans l'aclion vl bonorum raplonun comprend, outre Ic montant du préjudice, une peine du triple (n" 074). Au fond, celte classification revient à distinguer deuv catégories d'actions : celles qui dérivent d'un délit ou d'un quasi-délit et celles ((ui se rattachent à autre cause quelconque. L'action née d'un délit ou comme d'un délit sera invariablement pénale ou mixte, mais ces caractères ne se rencontreront pas ailleurs. Car que punit-on? Les délits et rien que les délits. Seront donc rei persequendœ gratia toutes les actions in rem et parmi les actions personnelles loules celles (jui ont une origine contractuelle ou quasi-contractuelle. Tel est bien le point de vue de Gains (IV, §§ 7, 8, 9, 112) et de Justinien (§§ 17, 18 et 19, sii'p.) (1). Rien n'est donc plus facile, quand on connaît la cause d'une action, que de dire si elle est roi persequeîidœ gratia, ou si, au contraire, elle est pénale ou mixte. Mais comment discerner les actions purement pénales des actions mixtes? Ici il n'y a plus de règle générale, et la question ne peut être résolue que par l'examen successif des divers délits. Pour me borner à ceux dont les Institutes traitent en détail, nous savons que les actions fitrti et injur iarum sont purement pénales, et qu'au contraire les actions i;i bonorum raplorum et leg is Aquiliœ sont mixtes. Au ^surplus, on remarquera que cette classification comprend les actions honoraires aussi bien que les actions civiles. Les Institutes nous le prouveraient, si c'était nécessaire, en disant que le préteur a créé d'innombrables actions pénales et en en donnant trois exemples (§ 42, siip.) (5).

(1) Cctto t'açoii (le comprendre la classificalioii romaine n'est pas sans donner lieu à quelques objcciioiis. Voici les deux principales : 1° les actions où Vinfitiatio fait doubler la condamnation sont incontestablement mixtes, et pourtant plusieurs d'entre elles, par exemple l'action depositi miserahilis, se rattachent à un contrat. A cela je réponds simplement (|ue dans de telles hypothèses Vinfitiatio est considérée comme un délit> et qu'alors l'action a pour ainsi dire deux sources. Ce point de vue est justifié par un texte de Celsus où nous lisons que Vinfiliatio confine au furtum (L. 67, pr., De furt., XLVII, 2); "2" la condlctio furliva dérive bien d'un délit, dit-on, et néanmoins elle n'est ni pénale ni mixte. On pourrait être tenté de répondre que cette a(Uion, quoique donnée à l'occasion et à la suite d'un délit, n'a pas sa véritable cause dans le délit lui-même, mais plutôt dans le profit qu'il a du procurer au voleur. Mais une telle idée me paraît un peu subtile; l'expression même de condicUo furliva et le lanii:age de certains textes la contredisent (L. -1, ^ 5, Rer. amot., xxv, ^), et enfin cette actio.1 est soumise à des règles qui ne s'cxpli- ((uent [>as si on lui donne une cause étraUj>ère anfailuin. ..insi elle a pour objet la plus haulL^ valeur de la chose depuis le vol et elle survit à la perle fortuite de cette chose. Pourquoi cela, si l'on fait abstraction du furlum d'où elle dérive? J'aime donc bien mieux reconnaître que la condicUo Jurtiva constitue une anomalie.

(1) Voici quels sont ces exemples : l^' l'action de albo corruplOy donnée contre celui

855. A divers points de vue, il importe de distinguer entre elles nos trois classes d'actions. Bornons-nous d'abord à comparer celles qui sont tout entières rei perseguendœ gratia et celles qui sont tout entières pénales. Il y a entre elles trois grandes dilïerences bien certaines, mais les deux premières supposent qu'on exclut de la comparaison les actions réelles : 1^' c'est une règle générale que les actions personnelles données rei persequendœ gratia se transmettent contre les héritiers de l'obligé ; c'est au contraire une règle absolue que les actions pénales non encore exercées s'éteignent par sa mort, car lui seul a mérité la peine (Inst., § 1, De perp. et temp, act., IV, 12). Nous représentons donc nos héritiers en contractant, nous ne les représentons pas en commettant un délit; 2** les actions dont un père de famille n'est tenu qu'à raison du fait des personnes placées en sa puissance se donnent en général de peculio, si elles ont pour objet la persecutio rei ; quand elles sont pénales, elles se donnent toujours noxaliter (L. 1, §§ 7 et 8, De his qui eff., IX, 2. — L. 1, De nox. acf., IX,4) Cela veut dire que dans le premier cas l'obligation du père de famille est garantie par le pécule entier, et que dans le second cas il peut se libérer en abandonnant l'auteur du délit. Cette différence tient à ce que le père de famille qui constitue un pécule à ses enfants ou à ses esclaves les autorise par cela même à le gérer et à contracter certaines obligations, tandis qu'en aucun cas il n'est réputé les autoriser à commettre des délits (1) ; 3^ sup-

qui par dol a dégradé l'album du préteur. Elle a pour objet cinq cents aurei (L. 7, pr, , Z)ejMr/srf., Il, 1). Avant la fin de l'époque classique, elle fut supprimée et remplacée par la peine du faux (L. 32, pr. , De leg. Corn, défais.., XLVIll, 10); 2° l'action donnée contre celui qui, sans la permission du magistrat, a appelé injus &o\ ascendant ou son patron. Nous la connaissons déjà (n° 749, in fine)', 3° enfin l'action donnée contre quiconque emploie ou fait employer la violence par un tiers à| l'effet de dérober quelqu'un à une vocatio in jus régulière. La peine encourue es| égale à l'intérêt litigieux, tel que le demandeur l'estime (L. l,^^; L. 2 ; L. 5, ^ I, iVé quis eum qui in jus, etc., II, 7). Toutes ces actions ont une intentio in factui (Gains, IV, § 46).

(1) Une difficulté s'élève sur la condictio furtiva. Nombre de textes prouvent qu'elle ne tend qu'à la rei persecutio (L. 7, § 2,i)e cond furt., XIII, 1. — L. 9, g 1-^ Defurt.,\hS\\, 2. — L. 1, C, Decond. furt., IV, 8). Elle doit donc se donner peculio quand elle résulte d'un furtum commis par une personne alieni juris. Seulement nous trouvons ici une particularité : c'est que le père de famille n'est jamais condamné que dans la mesure de son profit (L. 3, g 12, Z>e pec, XV, 1. — L. 30w pr.. De act.empt., XIX, 1). Mais un texte ajoute que pour le surplus le père peut libérer en faisant l'abandon noxal (L. i. De cond. furt.). Cette décision ne doit évi-j déminent pas nous conduire à croire que la condictio furtiva se donnât jamais noxa" liter. On l'a expliquée très raisonnablement en disant que l'auteur du texte vi.'

ACTION PEflS. GR., PÉNALKS ET .MIXTES. 10S7

posons plusieurs individus lenus de la même action à raison du même fait ou de la môme cause. S'il s'agit d'une action rei perseqaendœ (jratia, la satisliiction que l'un d'eux (burnit libère tous les autres, car on ne se l'ait pas indemniser deux fois. L'action, au contraire, est-elle pénale, tous les délinquants sont tenus in solidum, en ce sens que la peine payée par l'un ne déchariçe point les autres. Supposons par exemple que quatre personnes se soient associées pour me voler un esclave. Quand il m'aura été restitué ou quej'en aurai touché une fois la valeur, la condictio furtiva et la rei vindicatio seront éteintes erga omnes. Mais que la peine du double ou du quadruple ait été acquittée par Tun des voleurs, chacun des autres la devra encore pour son propre compte. De sorte que si par hasard les délinquants sont tous solvables, le furtum m'enrichira d'une somme égale à huit ou seize fois la valeur de ma chose, résultat peu moral assurément, mais qui, étant donné le mode de répression établi pour les délits privés, se justifie par cette considération très juste que chaque délinquant doit être puni (L. 1, G., De cond. furt.,n, 8).

Sur les trois points qui précèdent, comment traiterons-nous les actions mixtes? Selon la pure logique, on aurait dû leur appliquer pour partie les règles de l'action rei persequendœ gratia, et pour partie les règles de l'action pénale. Mais cette doctrine simple n'est pas celle des Romains. Si nous nous attachons particulièrement à la plus importante des actions mixtes, à celle de la loi Aquilia, nous voyons qu'elle est tout à fait soumise aux règles des actions pénales. En effet, on la donne noxaliter (L. 2, pr., De nox. act., IX, 4), elle ne se transmet contre les héritiers que dans la mesure de leur profit personnel (L. 23, § -4, Ad. leg, Aqu., IX, 2), et autant il y a de délinquants, autant de fois la peine doit être payée (L. 11, § 2, Ad. leg. Aqit.). La première de ces décisions, quelque dure qu'elle soit pour la personne lésée, se justifie par son but qui est de protéger la fortune des propriétaires conire les délits des individus soumis à leur puissance. Mais l'intransmissibilité p?issive ôeV 3LCiion leg is A quiliœ et le cumul des condamnations contre les divers obligés ne se justifient pas aussi bien. D'un coté la victime du délit n'est pas assez protégée, et de l'autre on la favorise

tout à la fois la condictio furtiva et l'aclioii furti. Mais une exiilicatioii non moins admissible me paraît sug-gérée par un autre texte (L. 2, g 3, De priv. del., XLVll, 1). Elle consisterait à dire que le père de famille poursuivi par la condictio furtiva pouvait dès lors faire l'abainlon noxal sans pour cela se soustraire à une condamnation de lucro. On simplifiait ainsi les choses on lui épargnant de subir successivement deux poursuites.

1088 PRÉCIS ni: DKOIT ROMAIN.

outre mesure. Les Romains évidemment ont été dupes des mots : ils n'ont pas pris i;arde que l'action Icr/is Aquiliœ, quoique dérivant d'un l'ait qualifié délit, n'est point en elle-même comparable aux actions /"/^/"/^" et ù?7/(r/rtr/fm, qu'elle tend avant tout à la réparation d'un dommage, et qu'en fait c'en est là très souvent l'unique résultat. Maintenant faut-il étendre à toutes les actions mixtes ce que je viens de dire de l'action legis Aquitiœ'! Non certainement, et sans prétendre poser une théorie absolue qui risquerait d'être contrariée par plus d'un texte, voici les règles que je crois avoir été admises au moins dans la plupart des cas : 1» les actions mixtes se donnent noxaliter, et toutefois le père de famille qui a fait l'abandon noxal reste encore tenu jusqu'à concurrence de son prolit; 2° ces actions ne sont pas données contre les héritiers du délinquant, si ce n'est dans la mesure de leur profit personnel; 3o enfin, quand elles résultent du fait de plusieurs personnes, elle s'éteignent non sans doute par une seule poursuite, mais bien par une seule satisfaction. L'action qiiod metus causa nous offre l'application de ces trois règles (L. 14, § 15; L. 15; L. 14 pr., §§ 1 et 2, Quod metus caus.y IV, 2) (1).

856. Notre classification présente encore un intérêt considérable dans les cas où plusieurs actions différentes ont leur cause médiate ou immédiate dans le même fait. On se demande alors si celui qui en est investi peut en cumuler le bénéfice, c'est-à-dire obtenir et faire exécuter autant de condamnations qu'il a d'actions. C'est la question célèbre comme sous le nom de concours des actions. La règle générale est posée par Ulpien : le cumul doit être rejeté, dit-il, si ces actions ne tendent qu'à satisfaire le même intérêt; il doit être admis si elles répondent à des intérêts différents (L. 4-3, § 1, De reg. jiir., L, 17). La question revient donc à examiner s'il y a entre elles identité d'objet, dans le sens large où l'on emploie cette expression lorsqu'il s'agit de déterminer les éléments qui constituent l'autorité de la chose jugée (L. 5, De exe. reijiid., XLIV, 2) (2). Faisons maintenant l'application de la règle aux divers ordres d'hypothèses.

(1) J'ai dit que ces règles ne sont pas absolues. Ainsi l'action vi bonorum raptorum est entièrement éteinte par la mort du raptor (T. It, p. G"29, note -i), et sans doute, dans la mesure où elle est pénale, elle se donne iii soluliun contre tous les délinquants. Ce dernier caractère semble appartenir aussi a Taction arborum furtim cœsarum {L. G, pr., Arb. ftirt. cœs., XLYII, 7).

(;2) Pourquoi donc ne pas ti-ailer du concours des actions à propos de l'autorité de la chose jugée? C'est que l'une des actions venant à être éteinte par un payement ou une satisfaction volontaire, la question subsiste tout entière, et certainement il