II. — DES ACTIONS PÉNALES a pcu'te vei tantum

857. Sous cette expression qui est étrangère aux textes, les interprètes désignent une certaine catégorie d'actions où le demandeur ne poursuit que la res, mais où le défendeur est réputé subir une peine parce que la condamnation par lui encourue ne suppose en aucune façon qu'il ait réalisé ou pu réaliser un profit. Ces actions dérivent de faits que les Romains qualifient délits, mais elles ne doivent pas pour cela être confondues avec les actions mixtes; car elles ne sont pas pour partie pénales et pour partie rel persequendœ gratia : elles sont ou peuvent être entièrement pénales du côté du défendeur et ne le sont pas du tout du côté du demandeur. D'où nous pouvons conclure, et les textes justifieront cette conclusion, qu'on a du leur appliquer, par une combinaison plus ou moins heureuse, quelques-unes des règles propres aux actions purement pénales et quelques-unes des règles faites pour les actions rei persequendœ gratia.

Le type des actions pénales a parte rei tantum, et la seule vraiment importante, est l'action de dolo. Que les Romains lui donnent pour origine un délit, je n'en veux qu'une preuve ; c'est qu'elle peut naître du fait d'un pupille pubertati proximus (L. 13, %\,Be dol. mal., lY, 3) ; or, nous savons qu'un tel pupille est incapable de s'obliger seul, si ce n'est par ses délits (n» GG5) (1). Le même caractère appartient évidemment à toutes les actions in factum dont la fonction est de suppléer à l'action de dolo et qui ne sont point limitées à l'enrichissement du défendeur (n° 843). Sont aussi pénales a parte rei tantum un certain nombre d'actions qui toutes dérivent d'un dol, qui, par conséquent, ou précédèrent l'action de dolo, ou furent créées pour en rétrécir lo do-

13, j^ \,I)e reg. jur., même intérêt, mais môme lait. Tel est aussi le sens qu'llpien donng aux mots eadem pecunia dans la loi Gt), De obi. et act. (I) Dans le même sens, on notera le langage île la loi *J, De dolo malo (IV, 3).

maille. Comme exemples, je citerai celle qui résiiUe d'nne aliénation iaile judicii niulandi causa (T. II, p. 954, note 3), celle qui compete contre l'envoyé en possession coupable d'avoir frauduleusement diminué le patrimoine du débiteur (L. 0 pr., De reb. auct.jiid., XLIl, 5), enlin, celle dont un faux tuteur est tenu, lorsque, par une autorisation donnée sans droit, il a sciemment trompé le tiers ({ui contractait avec un pupille (L. 7, pr., Quod fais. tut. auct., XXVII, G).

Reste à préciser les règles que les Romains appliquent à ces actions. Pour cela, attachons-nous d'abord à l'action de dolo, et reprenons les divers points de vue où nous nous sommes placés pour comparer les actions rei persequendœ gratia et les actions ex delicto : 1" l'action de dolo, nous l'avons déjà vu, meurt avec l'auteur du dol, et l'héritier n'est tenu qu'cà raison et dans la mesure de son profit (ii°' 841-843). En appliquant ici une règle qui n'avait été faite que pour les actions pénales ab ulraque parte et qui, ainsi restreinte, était fort sage, la législation romaine blesse l'équité : car à tout moment la mort inattendue du délinquant peut rendre la perte du demandeur définitive, et pourtant celui-ci, peut-être, n'a pas encore eu le temps d'agir ou n'est pas même informé du dol. Pourquoi donc le sacrifier à des héritiers qui auraient toute liberté de répudier une hérédité appauvrie parle délit du défunt? Considérons, en outre, et ceci va nous conduire à une seconde critique, que dans les cas où le dol se rattache à un contrat de bonne foi, l'action qui le sanctionne se transmet sans difficulté contre les héritiers, qu'en d'autres termes il engendre alors une obligation réputée contractuelle (L. 8, § 1, Défit/, ei nom., XXVII, 7. — L. 152, § 3; L. 157, § 2, De reg.jur.). Le dol change donc de nature selon les circonstances : tantôt il est délit, tantôt il ne l'est pas, et c'est précisément lorsqu'il est délit que la sanction en est le moins assurée (i) ; 2» quand l'action de dolo a son origine dans le fait d'une personne alieni juris, le père de famille n'est tenu que noxaliter (L. 9, § 4, De dol. maL).\ Si cette décision méconnaît les légitimes intérêts du demandeur, du moins s'explique-t-elle par la nécessité de protéger ceux di père de famille, elle est la conséquence presque forcée et par ceU même la condamnation de l'organisation des puissances domestiques- Mais, comme la précédente, elle aboutit à une incohérence toutes lef fois que le dol de la personne alieni juris se rattache à un contrat d(

(1) Paul relève discrètement cette bizarrerie en faisant remarquer que le do| considéré en lui-même est toujours un délit (L. 49, De obi. et act.), et ce point de vue a des conséquences juridi^ ucs (L. 9, ^ "2, De min., IV, 4).