DISTINCTION DES ACTIONS ARBITRAIRES ET NON ARBITRAIRES

Lib. IV, tit. VI, De actionibus, § 31 . — Praeterea quasdam actiones arbitrarias, id est, ex arbitrio judicis pendentes, appellamus, in quibus, nisi arbitrio judicis is cum quo agîtur actori satisfaciat, velati rem restituât, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxali causa servam dedat, condemnari debeat. Sed ist* actiones tam in rem quam in personam inveniuntur : in rem, veluti Publiciana, Serviana de rebus coloni, quasi Serviana quœ etiam hypothecaria vo-

En outre, il y a certaines actions que nous appelons arbitraires, comme dépendant de Varbitrium du juge. Là le défendeur doit être condamné, s'il ne fournit pas au demandeur la satisfaction arbitrée par le juge, et qui consiste par exemple à restituer une chose, à exhiber, à payer, à faire l'abandon noxal d'un esclave. De telles actions sont ou réelles ou personnelles : réelles, comme l'action Publicienne, l'action Servienne relative aux objets dufer-

(1) Même après la sentence le défendeur pourrait, je pense, se faire restituer in integrum; mais cela suppose qu'il aurait été condamné avant d'avoir découvert l'erreur.

(2) Il y a des erreurs dont les textes ne parlent pas et que l'on conçoit néanmoins. Par exemple la clause nisi restituât manque dans une action arbitraire, ou les mots ex fide bona dans une action de bonne foi. De telles erreurs sont pl.itèt le fait du magistrat que du demandeur, et probablement elles donnent lieu à une restitutio in integrum. Mais tant qu'elles n'ont point été réparées, la règle est toujours que le juge doit se conformer strictement à la formule et ne peut tenir aucun compte de ce qu'elle devrait dire et ne dit pas.

catur; in personam, veluli quibus mier, l'action quasi-Servienne qu'on

de eo agiturquod aut inclus causa, appelle aussi hypothécaire; per-

aut dolo malo factum est, item sonnelles, comme l'action (/mo(^ w^-

quum id quod certo loco promissum tus causa, l'action de dolo, et celle

est petitur; ad exhibendum quoque qui a trait aux choses stipulées

actio ex arbitrio judicis pendet. In payables dans un lieu déterminé.

his enim actionibus et ceteris simi- L'action ad exhibendum dépend

libus permittitur judici ex bono et aussi de Varbitrium du juge. Dans

aîquo, secundum cujusquc rei de ces actions et autres semblables, le

qua actum est naturam, œslimare juge est autorisé à apprécier, d'a-

quemadmodum actori satisficri près l'équité et selon la nature de

oporteat. l'objet demandé, la satisfaction qui

doit être fournie au demandeur.

866. La division des actions en arbitraires et non arbitraires n'a d'intérêt qu'autant que la demande est fondée. Quand l'action n'est pas arbitraire, et c'est le cas le plus fréquent, îa constatation du droit du demandeur a pour conséquence nécessaire et immédiate la condamnation de son adversaire. Quand elle est arbitraire, une porte reste ouverte au défendeur qui veut être absous malgré son échec. La marche suivie est celle que j'ai déjà décrite à propos de la rei vindicatio (n° 807). Un premier jugement reconnaît l'exactitude de la prétention, c'est-à-dire déclare Yintentio fondée et du même coup repousse les exceptions qui prétendaient la paralyser. Puis, faisant usage du pouvoir appelé arbitrium et d'où ce genre d'action tire son nom, le juge détermine la satisfaction à laquelle le demandeur a droit et intime au défendeur l'ordre de la fournir. Enfin l'instance est close par un second jugement qui absout ou condamne le défendeur, selon que l'ordre du juge a été ou n'a pas été exécuté (1). Sous le système for mulaire le caractère arbitraire de l'action se manifeste, dans la for mule, par l'insertion de la clause nisi restituât à laquelle est subordonné le pouvoir de condamner (2). j

(1) On évitera une confusion grossière qui consisterait à croire que toutes les actions soient devenues arbitraires après qu'on eut admis la règle omnia judicia ahsolutoria sunt. Sans doute cette règle assure dans tous les cas l'absolution du défendeur qui a satisfait. Mais la satisfaction qu'elle suppose n'est point un acte d'obéissance à un premier jugement et n'est pas déterminée par le juge : elle est toute spontanée et doit être entièrement conforme à la prétention du demandeur (n° 771).

(2) Sur la place et la rédaction de cette clause, voir T. il, page 949, note 2, On rema -quera que restiluere est pris ici dans le sens large de satisfacere.

DES ACTIONS ARIUTRAIRES. 11^23

Voyons d'abord quelles sont les actions arbitraires, car les Institutes (§ 3\sup.) les présentent comme formant une minorité qui déroge au droit commun, et elles n'en donnent que des exemples. A cet égard il faut distinguer entre les actions réelles et les actions personnelles. Nous savons déjà qu'à l'époque classique toutes les actions réelles civiles, moins la querela inofficiosi testamenti, pouvaient être et étaient ordinairement exercées dans la forme arbitraire, que celte forme fut toujours la seule admise pour les actions réelles prétoriennes, et qu'enfin depuis la suppression du système formulaire les unes et les autres furent essentiellement arbitraires (n" 803). En leur donnant ce caractère, on voulait, si cela était possible, soustraire le demandeur aux inconvénients d'une condamnation purement pécuniaire et lui assurer une satisfaction adéquate à l'objet de son droit. Il semble donc que Justinien aurait dû les faire rentrer dans le droit commun. Mais il ne le fit pas, peut-être parce qu'il jugea utile de maintenir les sévérités de l'ancienne législation à l'égard du défendeur qui refusait de restituer.

Quant aux actions personnelles, il n'y en a qu'un fort petit nombre qui soient arbitraires par leur nature et dans tous les cas. Nous avons étudié comme telles l'action ad exhihendum, où la clause nisi restituât tend à rendre possible l'exercice d'une action ultérieure (n» 825 et s.) ; l'action finium regundorum, où elle est nécessaire pour assurer le mesurage des fonds litigieux et la destruction des constructions ou plantations faites sur les limites (n°^ 827 et s.); les actions de dolo malo et quod metus causa, où elle a pour but principal de soustraire le défendeur à la peine de l'infamie ou du quadruple et facilite, s'il y a lieu, le rétablissement de l'état de choses antérieur (n°^ 837 et s., 844 et s.); l'action Paulienne où elle tend à procurer l'anéantissement de l'acte frauduleux (n" 849 et s.); enfin l'action de eo quod certo loco , où elle neutralise l'effet de Vintentio cerla et prévient la plus petitio (n° 863). Ajoutons à cette liste les actions Faviana et Calvisiana, qui ont tant d'autres analogies avec l'action Paulienne (L. 1,§ 22;L. 5, §1, Si quid in fraud, patr., XXXVIII, 5) (1).

A. En dehors de l'énumération qui précède, il y a deux classes d'actions personnelles qui peuvent être arbitraires et ne le sont pas toujours. Ce sont d'abord, nous le verrons plus loin, les actions délivrées

(l) Faut-il également reconnaître le caractère arbitraire aux actions noxalesV Je m'expliquerai bientôt sur cette question (n° 88G).

àlasuiledes interdils restitutoiresou exliiliitoires (Gaius,lV,§§ 141 et 163). Ici l'insertion de la clause nisi restituât dépend du défendeur. Ce sont en second lieu les actions bonm fidei:\e magistrat les délivre arbitraires lorsqu'elles tendent à obtenir soit une simple restitution matérielle, soit un transport de propriété ou une promesse, en un mot et plus largement une satisfaction qui ne consiste pas en argent et que le défendeur peut fournir. Cette doctrine n'est exprimée nulle part en termes généraux; mais je la trouve appliquée dans des décisions relatives aux actions depositi, rei uxoriœ, prœscriptis verbis, communi dividundo et negotiorum gestorum (L. 1,§31, Dej)., XVI, 3. — L. 9,Deprœscr. verb., XIX, 5. ~ L. 7,§1, Be fund, dot., XXIII, 5. — L. 61 pr.; L. 80, § 7, De furt., XLVII, 2), et elle est confirmée par le texte de la formule depositi in jus où Gaius(IV, § 47) fait figurer la clause nisi restituât (1). C'est donc bien à tort qu'elle a été niée par quelques interprètes, comme s'il y avait la moindre incompatibilité entre l'obligation de juger ex fide bona et l'obligation de ne condamner qu'à défaut de restitution

867. Reste à nous occuper de la satisfaction. Si d'abord nous l'envisageons en elle-même, les Institutes (§ 1 sup.) posent les deux règles suivantes : 1° elle doit être fix^e ex bono et œquo. Il y a là un trait de ressemblance entre l'action arbitraire et l'action de bonne foi (2) ;2° la forme de la satisfaction dépend de l'objet de la demande. Elle est donc essentiellement variable. Le plus souvent c'est une restitution, c'està-dire le rétablissement complet d'un certain état de droit ou de fait (L. 2, § 43, Ne quid in loc. publ.,XL\ll, 8. — LL. 22,35 et 246, § 1, De verb, sign., L. 16). Dans l'action ad exhibendum, elle consiste à exhiber; dans l'action hypothécaire, elle a pour objet ou le délaissement de la chose hypothéquée, ou le payement de l'obligation (3).

Supposons que la satisfaction ordonnée par le juge ne soit pas fournie. En fait, c'est que le défendeur ne peut pas obéir ou ne le veut pas. Dans la premier cas il est inévitablement condamné. Mais

(1) Ces deux mots sont représentés dans le manuscrit de Vérone par les lettres N R, restées longtemps illisibles et qui n'ont été que récemment déchiffrées avec certitude.

(2) On se gardera toutefois de confondre ces deux classes d'actions. La grande différence qui les sépare consiste en ce que dans l'action arbitraire Yintentio s'apprécie selon les principes du droit pur. Et de là beaucoup de conséquences, notamment l'impossibilité d'y sous-entendre l'exception doli mali, comme le prouvent plusieurs textes (L. 48; L. 65 pr., (/e rei vind., VI, 1).

(3) C'est à quoi les Institutes (3 31 sup.) font allusion par ces mots vel exhibeat vcl solvat.

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dans Ic second, on se demande s'il n'y a pas moyen de vaincre son mauvais vouloir et si l'ordre du juge ne peut pas être exécuté par la force. Cette question est l'objet d'une controverse très vive et qui n'est pas sur le point de finir. Examinons-la d'abord dans l'bypothèse où elle a le plus d'importance, celle d'une action in rem. Selon moi, l'exécution forcée ne fut pas admise dès l'origine. Il n'était pas dans l'esprit de l'ancien droit romain d'autoriser les juges, c'est-à-dire de simples particuliers, à user des voies de coercition : elles rentraient dans Vimperiiim et n'appartenaient par conséquent qu'aux magistrats. Quelle est d'ailleurs la signification naturelle de ces mots nisi restituât ou neque restituatur arbitrio judicis? Ils se réfèrent, ce semble, à une restitution qui, pourn'être pas spontanée, n'en est pas moins toute volontaire. S'il en était autrement, s'il dépendait du demandeur de recouvrer sa chose, comprendrait-on que la désobéissance de son adversaire à l'ordre du juge lui permît de fixer lui-même le montant de la condamnation, et de le fixer avec une liberté illimitée? Cela s'explique très bien, au contraire, si Ton part de cette idée que \ejiissum judicis s'exécute de bonne grâce ou ue s'exécute pas du tout. A la contrainte matérielle qui fait défaut la loi substitue une sorte de contrainte morale : elle espère que la peur d'une condamnation exagérée décidera le défendeur à restituer. J'ajoute, comme complément de ces diverses considérations, que parmi les textes antérieurs au troisième siècle aucun ne fait allusion à l'exécution forcée du jussum, et que plusieurs placent très nettement le défendeur dans l'alternative absolue d'obéir au juge ou d'être condamné (Gains, IV, § 89. — L. 9, § 1 , De furt., XLYII, 2). Telle est donc la théorie primitive, mais tel n'est pas, à mes yeux, le dernier mot du droit classique. Une condamnation pécuniaire, si forte qu'elle soit, ne satisfait pas toujours le demandeur : elle ne lui tient pas lieu d'une chose à laquelle il attacherait un grand prix d'affection, et elle peut être rendue illusoire par l'insolvabilité du débiteur. Il était donc dans la logique naturelle des choses que le principe de l'exécution forcée finît par s'imposer, et en effet un texte d'Ulpien, texte unique, il est vrai, nous la présente comme reçue dans la pratique de son temps (L. QS^Derei vind.^Ylj 1). Le jurisconsulte, visant spécialement la revendication, met en regard deux hypothèses, celle où le défendeur prétend seulement ne pas pouvoir restituer^ c'est-à-dire ne le veut pas, et celle où réellement il ne le peut pas (4). Dans cette seconde hypothèse une condamnation est

(1) L'antithèse si iiettcineiit établie par Ulpiou iciul iiiaccoptabl-; un système

prononcée pour le tout d'après des règles diverses que nous connaissons déjà(n» 808). Mais dans lapremière,lejuge, dit Ulpien, fait appel à hmanus militarisciui transfère lapossession du défendeur au demandeur (1), et il n'y a de condamnation qu'à raison des fruits et autres accessoires (2). L'isolement de ce texte en a fait nier l'authenticité. Mais s'il appartenait à Justinien, on n'y trouverait probablement pas Texpression manu militari (3), attendu que depuis l'année 393 la foi ce militaire ne pouvait plus être mise au service d'intérêts purement privés (L. 1, C, De off. mil. jiid., I, 46). De plus et surtout, le système des condamnations exclusivement pécuniaires ayant disparu dans la procédure extraordinaire, il est évident que le refus de satisfaire devait entraîner tout droit une condamnation ad ipsam rem, de sorte que Justinien, remaniant le texte d'Ulpien,ne lui eût pas fait dire que la condamnation se restreindrait aux accessoires de la chose (4). En résumé donc, je résous notre question par une distinc-

peu ancien, d'après lequel on distinguerait entre le défendeur bien élevé qui dit non possum restituere et celui qui dit effrontément nolo. L'exécution forcée serait admise contre le premier et refusée contre le second. Celui qui veut garder la chose d'autrui n'aurait donc qu'à montrer un peu de cynisme et à braver ouvertement l'autorité du juge! A coup sûr, ce n'est pas là une idée bien pratique. Vainement fait-on remarquer qu'Ulpien suppose un défendeur qui allègue ne pouvoir restituer, tandis qu'un autre texte (L. 73, De fid., XLVl, 1) nous montre le refus de restituer sanctionné par une condamnation excessive. Cela ne prouve qu'une chose : c'est que le demandeur pouvait à son choix recourir à la manus militaris ou demander une condamnation dont lui-même fixerait le chiffre. Quant au langage d'Ulpien, il s'explique par cette observation très simple que la mauvaise volonté cherche presque toujours des prétextes pour se dissimuler et que le non possum n'est souvent qu'une forme polie qui signifie no/o. Virgile nous en donne un exemple frappant (Ecl. III, v. 24).

(1) Supposons que le défendeur ait usuca.Tpé pendente judicio . La restitution, pour être complète, implique ici un transport de propriété qui ne s'opère pas contre le gré du propriétaire. La manus militaris ne peut vaincre que des obstacles de fait : elle déplace matériellement une chose, elle ne déplace pas un droit. Mais faut-il conclure de là, avec certains auteurs, que l'exécution forcée du jussum ne soit point admise dans notre hypothèse? aucunement. Le demandeur, en effet, peut très bien se contenter de recouvrer lapossession de la chose ; quant à la propriété, l'usucapion la lui fera acquérir.

(2) Ulpien suppose évidemment que ces fruits et accessoires n'existent pas en nature.

(3) L'expression manus militaris se rencontre dans un autre texte (L. 3 pr., Ne vis fiat ei, XLIII, A).

(4) Des textes déjà cités (n° 808) portent que le défendeur qui se laisse condamner pour n'avoir pas voulu restituer est réputé acquérir la chose en vertu d'une vente ou d'une transaction. Donc, dit-on, c'est que le demandeur pouvait la lui enlever; car acheter et transiger supposent un accord de volontés. Cette conclusion me paraît exagérer la portée d'une simple comparaison. Toutefois, d'autres textes confirment l'authenticité de celui d'Ulpien et prouvent que sa doctrine était