ACTIONS ARBITRAIRES

tioïi d'époques, rejetant également deux systèmes absolus, dont l'un prétend que l'exécution manu militari apparut avec la formula petitoria (1), et l'autre qu'elle resta inconnue pendant toute la durée du système formulaire. Plaçons-nous maintenant dans le dernier état du droit : puisque le juge doit condamner ad ipsam rem., toutes les l'ois que cela est possible, l'exécution forcée de son jussum, ainsi que je l'indiquais tout à l'heure, n'aurait plus grand sens. La question que je viens de discuter disparaît doue (2), et c'est par l'exécution de la condamnation elle-même que le demandeur recouvre sa chose. Dès lors par la force des choses \ejuramentum in litem ne porte plus que sur les accessoires qui ne peuvent faire Tobjet d'une restitution en nature. Logiquement cette restriction aurait dû être admise du jour même où prévalut la doctrine posée par Ulpien. Mais l'habitude est souvent plus forte que la logique ; et aussi longtemps que les condamnations ne purent être que \^écunm\rQS,\ejuramentum in litem conserva toute sa portée primitive, c'est-à-dire que le demandeur put opter entre l'exécution forcée du jussum et une condamnation abandonnée à son propre arbitraire.

La difficulté relative à l'exécution forcée du jussum s'élève pareil-

admise par ses contemporains. Ainsi Paul décide que lu garantie de l'éviction est due par l'époux donateur qui revendique et qui obtient une condamnation à défaut de restitution (L, 36 pr., De don. int. vir., XXIV, 1). Cette obligation est exceptionnelle sans doute; mais n'implique-t-elle pas que le demandeur a bien voulu abandonner la chose à son adversaire? Ainsi encore, Macer se demande si le possesseur qui appelle du jugement par lequel le demandeur a été déclaré propriétaire continue néanmoins de posséder (L. 15, § 6, Qui sat. cog., II, 8). Il décide affirmativement, mais on pourrait douter, dit-il, car possessio evinci potest. Cela ne signifie-t-il pas que la confirmation du jugement autoriserait la restitution manu militari? En sens inverse, pour infirmer l'autorité de la loi 68, et nier que l'exécution forcée fut admise au temps d'Ulpien, on a cité un autre texte de ce jurisconsulte (L. 3^i;Dereb. eor, xxvii, 9). L'hypothèse est celle d'un tuteur qui revendique le fonds de son pupille, et au lieu de la restitution, reçoit la litis œstimatio . Il s'agit de savoir s'il y a là une aliénation valable. Or, le jurisconsulte dit oui, on se fondant sur ce que l'aliénation non sponte tuiorum fit. Donc, conclut-on, c'est que le tuteur était obligé de recevoir le prix de l'immeuble et ne pouvait pas se le faire restituer p;ir la force. Je réponds que l'on traduit mal le texte: il dit que l'aliénation n'est pas spontanée, mais non qu'elle n'est pas volontaire.

(1) Dans ce système on allègue un texte où Cicéron dit que le jug:s doit cogère reum restituere aut comlemnare eum {In. Verr. ^'^ act., II, 12). Mais jo ne puis voir là qu'une alternative imposée au défendeur, et non point une allusion à l'exécution forcée du jussum. D'autres textes portent que le défendeur est dans la nécessité de restituer, ou qu'il y est forcé par le juge (L. L. 9 et 63, De rei viniL). Jo les explique par la contrainte indirecte qu'exerce la menace d'une condamnation.

(2) Celte observation nous explique l'isolement du texte d'Ulpien.

lenient à propos des aciions arbitraires personnelles, mais avec une portée bien moindre que tout à l'heure. Supposons, en effet, que la satisfaction consiste à l'aire une promesse, une accoplilation, et, d'une manière plus générale, un acte qui exige absolument la volonté du défendeur, rintervention de la manus milltaris ne se conçoit pas. Si, au contraire, la satisfaction ne consiste qu'à transférer la possession d'une chose, à la délaisser ou à la représenter, de tels résultats s'obtiennent facilement par la force. C'est donc seulement dans des cas de ce genre que noire question se présente. Or le bon sens nous dit que tant que l'exécution forcée resta interdite dans les actions réelles, elle le fut, à plus forte raison, dans les actions personnelles, et c'est ce que confirme un passage de Gains (IV, § 163) (1). Mais ne finit- elle pas aussi par y être admise? Je ne vois aucune raison d'en douter; et l'affirmative me parait rendue vraisemblable par la phrase qui termine le texte d'Ulpienrelatif aux actions réelles (2).

(1) Dans le même sens on peut citer un texte des Institutes qui est très probablement emprunté à un jurisconsulte ancien (g 6, De off. jud., IV, 17).

(2) Cette phrase finale delà loi 68, Derei vindicatione, signifie que les diverses décisions données soit pour le cas où la restitution est refusée, soit pour le cas où elle devenue impossible par le dol ou la faute du défendeur^ s'appliquent à toutes actions arbitraires, tant réelles que personnelles, et sans qu'il y ait lieu de distinguer, parmi ces dernières, celle? qui sont délivrées directement de celles qui supposent l'émission et la violation d'un interdit. Est-ce Ulpien qui parle ainsi? L'incorrection du langage m'empêche de le croire, notamment la locution locum habet ad omnia trahit la main de Justinien (L. 31, C, De inoff'. test. Ilf, 28), et une raison plus forte encore me détermine à lui attribuer la paternité de la phrase entière, c'est qu'elle contient une erreur. En effet, une des décisions données par le texte consiste à dire que là où le dol du défendeur a rendu la restitution impossible, c'est le demandeur lui-même qui fixe la condamnation après serment et sine taxatione. Or s'il est vrai que le juramentum in litem ne comporte pas de taxatio dans les actions in rem, ni même dans l'action ad exhibendum, cela n'est pas vrai dans toutes les actions arbitraires personnelles, et notamment, comme nous l'avons vu, dans les actions de dolo et quod metus causa (nos 8i2 et 848). Reste une difficulté : si cette phrase appartient à Justinien, comment puis-je croire qu'elle exprime une doctrine reçue dès la fin de l'époque classique? La réponse est bien simple : j'ai déjà dit que sous Justinien l'exécution forcée du jussum est remplacée par une coadamnation immédiate ad ipsam rem. Si donc il a reproduit la décision d'Llpien sur l'emploi de la manus tniiitaris dans la revendication, c'est par inadvertance. Or la même inadvertance l'a poussé à compléter l'exposé d'une doctrine qui n'étaft plus celle de son temps ou qui du moins avait changé de forme. Si l'on n'admet pas ce point de vue, la phrase de Justinien ne s'expliquerait que par une confusion entre le jussum du juge et la condamnation ad ipsam rem.

ACTIONS DON^ FIDEI ET STRICTI JUIilS.

DISTINCTIOiN DKS ACTIONS DON^E FIDEJ ET STHICTI JUIlIS.

Sommaire I : Des caractères comnnins à ces deux classes d'actions, et en quoi elles diffèrent. Détermination des actions bonœ fldei. — II. Dos principaux intérêts pratiques attachés à cotte distinction. — III. Indication et classification des condictiones.

I. — DES CARACTÈRES COMMUNS A CES DEUX CLASSES D'aCTIONS, ET EN QUOI ELLES DIFFÈRENT. DÉTERMINATION DES ACTIONS boUW fldei-

Lib. IV, tit. VI, De actionibîis, § 28. — Actionum autem quîTcdam bonœ fldei sunt, quoedam stricli jul'is. Bonae ildei sunt has: ex empto vendito, locato conduclo, negotiorum gestorum, mandati, depositi, pro socio, tuteloCjCommodati, pignoratitia, familiae erciscundae, communi dividundo, prœscriptis verbis quae de œstimato proponitur, et ea quae ex permutatione compelit, et hereditatis petilio. ()uanivis enim adhuc incei'tum erat, sive inter bonae fldei judiciaconnumeranda sit hereditatis petitio, sive non, nostra tamen constitutio aperte earn esse bonœ fldei disposuit (Gains, IV, § 62).

§ 29. — Fuerat antea et rei uxoriae actio una ex bonae fidei judiciis.

§30. — lu bonae tidei auteinjudiciis libera potestas permit tividetur judici ex bono et aequo aestimandi, quantum actori restitui debeat. In quo et illud continetur, ut, si quid invicem praestare actorem oporleat, eo compensato in reliquuni is cum quo actum est debeat condeinnari, (Gains, IV, §G1).

Certaines actions sont de bonne foi, d'autres sont stricti juris. Sont de bonne foi les actions empti et venditi; locati et condncti, negotiorum gestorum, mandati, depositi, pro socio, tutelœ, commodati, pignoratitia , familiœ erciscundœ , communi dividundo, l'action prœscriptis verbis donnée à raison d'un contrat estimatoire ou d'un échange, et la petitio hereditatis. Jusqu'ici, en effet, on ne savait pas si la petitio hereditatis devait ou non compter parmi les actions de bonne foi, mais notre constitution a clairement décidé qu'elle est de bonne foi.

Anciennement l'action rei uxoriœ comptait aussi parmi les actions de bonne foi.

Dans les actions de bonne foi, le juge est réputé investi d'un libre pouvoir à l'effet d'apprécier, conformément au bien et à l'équité, le montant de la restitution due au demandeur. Et cela implique que si des obligations réciproques incombent au demandeur, elles se compensent avec celles du défendeur, et que celui-ci n'est condamné qu'au surplus.

868. La classification que nous abordons est loin d'être générale; les Institutes, sans le dire expressément, le donnent bien à entendre (§ 28 sup., 1'° phr.). Elle paraît se restreindre aux actions qui sont tout à la fois personnelles, contractuelles ou quasi-contractuelles, et conceptœ in jus. Tel est du moins le droit classique, ainsi que je vais essayer de le démontrer.

A regard des actions bonœ fidei, ma démonstration sera presque faite quand je les aurai énumérées. Dès l'époque de Cicéron, on comptait certainement comme home fidei les actions empti, venditi, locati, conducli, pro socio, mandati, negotiorimi gestorum, tiitelœ, fiduciœ, et rei uxoriœ (Cic, Top., 17,- Be nat. deor.. Ill, 30; De off., Ill, 15 et 17), Mais Cicéron ne nous dit pas que ce caractère n'appartînt dès lors à aucune autre action, et rien ne nous permet de Taffirmer (1). Un texte des commentaires de Gains (IV, § 62) annonce une enumeration limitative des actions honœ fidei; malheureusement il est en partie illisible, en partie altéré par une évidente erreur du copiste (2), il nous apprend donc peu de chose, et si ce n'était qu'il mentionne l'action depositi et se tait sur l'action rei uxoriœ, il ne ferait que confirmer les renseignements fournis par Cicéron. Seules les Institutes de Justinien (§§ 28 et 29 sup.) nous donnent une liste complète des actions bonœ fidei; et cette liste n'exprime pas seulement le droit que Justinien trouva en vigueur, elle correspond aussi au dernier état de la jurisprudence classique, si ce n'est qu'elle laisse de côté Faction fiduciœ tombée en désuétude avec la mancipation et Vin jure cessio. En tout elle comprend quinze actions, d'abord celles que désigne Cicéron sauf l'action fiduciœ, puis l'action depositi que nous avons vue mentionnée par Gaius, enfin les actions commodati,pignoratitia,familiœ erciscundœ, communi dividundo eiprœ-

(1) Je n'entends nullement dire que la liste définitive des actions bonœ fidei ait été dressée d'un seul coup; très probablement les plus anciennes sont celles qui dérivent d'un contrat consensuel. En faveur de celte conjeclure, je signale certains textes qui emploient les expressions contrats et actions de bonne foi dans le sens restreint de contrats consensuels et actions résultant de ces contrats (L. 7, §6; L. 27, § <i, De pact., Il, U).

(2) Voici en quoi consiste cette erreur. Il y a une ligne du manuscrit où se lisent très distinctement les mots mandati, depositi, fiduciœ, pro socio, tutelœ, puis viennent quelques lettres illisibles. A la ligne suivante, on trouve d'abord dati, ce qui pourrait bien être la fin du mot commodati, puis reparaissent les mots depositi^ fiduciœ, pro socio, tutelœ, suivis de quelques lettres illisibles. Évidemment donc le copiste a écrit deux fois la même chose, et cela fait présumer qu'il a sauté l'équivalent de ce qu'il ajoutait (Voir Studemund).