IDÉE GÉNÉRALE ET CLASSIFICATION DES CONTRATS

Lib. HT. tit. XIII, De obligationibuSj II faut étudier en premier lieu les

§ 2 (suite). — Prius est ul de iisquœ obligations qui naissent d'un con-

ex contractu sunt dispiciamus. Ha- trat. Or, elles se partagent aussi

rum œque quatuor sunt species : en quatre classes : en effet, les

aut enim re contrahuntur, aut ver- contrats se forment ou re (2), ou

bis, aut litteris, aut consensu. De par des paroles, ou par des écri-

quibus singulis dispiciamus (Gaius, tures, ou par le seul consentement,

m, § 89). Examinons une à une ces quatre

classes.

495. Les contrats, par cela même qu'ils sont l'œuvre commune et réfléchie des deux parties, sont aussi la plus usuelle des sources d'obligations et la seule vraiment normale (3). Quant aux faits qu'on assimile aux contrats, non-seulement le nombre en est fort restreint, mais plusieurs sont d'une application rare. A l'égard des faits illicites, leur caractère exceptionnel s'accuse par leur nom

(1) On remarquera que c'est le droit civil lui-même qui sanctionne tous les contrats et les faits assimilés aux contrats. Sans doute le droit honoraire attacha la même force obligatoire à d'autres faits licites, conventions ou autres, que le droit civil avait négligés ; et dès lors on aurait pu dire que ces faits engendraient des obligations contractuelles ou quasi-contractuelles, mais on ne le fit pas : la langue juridique distingua toujours entre les créations du droit civil et les innovations du magistrat. Quant aux obligations résultant de faits illicites, la distinction n'est plus aussi nette : il paraît certain que de tels faits, même quand ils n'étaient prévus et punis que par l'édit, s'ajoutèrent à la liste des délits ou des faits réputés semblables aux délits.

(2) Ce mot re ne me paraît pas susceptible d'être fidèlement rendu en un bon français. Quelques-uns ont traduit par la chose ; mais qu'est-ce qu'une obligation formée par la chose ? notre langue ne s'accommode pas d'un pareil vague. Essayerat-on de traduire re par fait ou par tradition ? Le mot fait es^ beaucoup trop large, puisque toute obligation, contractuelle ou non, dérive d'un fait ; et le mot tradition, bien qu'exact en notre matière, est peut-être trop étroit, puisque les Romains considèrent également les obligations ex delicto comme formées re (L. 4, De obi. et act., XLIV, 7), et qu'ici certainement la res ne consiste pas en une tradition.

(3) Celte remarque est tellement vraie que parfois les jurisconsultes, élargissant démesurément le sens des mots contractus et contrahere^ vont jusqu'à les employer en matière de délits. Un texte appelle le délit tnale contractus^ (L. 52, De rejud.y XLII, 1). A ce point de vue compréhensif, le mot contrat désignerait tout fait générateur d'obligation (L. 20, De jud., V, 1).

même ; et si la science du droit leur fait une place, ce n'est que par force, parce qu'il est impossible de les supprimer de la vie pratique. De cette observation il résulte que l'étude des contrats doit logiquement précéder celles des autres sources, et telle est, en efTet, la marche suivie par les Institutes (§ 2 sup.).

Qu'est-ce donc qu'un contrat? Il est fort remarquable que les jurisconsultes, qui mettent le plus grand soin à classer les contrats et à préciser le caractère distinctif de chaque classe, ne se préoccupent pas d'en donner la définition générale; et cela n'étonnera personne, quand on aura vu que cette définition ne saurait être à la fois assez large pour convenir à tous les contrats et assez précise pour nous permettre de les reconnaître à première vue avec certitude, si d'avance nous n'en possédons par cœur la liste exacte.

Au fond de tout contrat, comme élément vital et essentiel, on trouve deux choses : d'abord une convention ou pacte, c'est-à-dire le consentement de deux ou plusieurs personnes (L. 1 § 3, />e pact. y II, 14), puis, comme but immédiat de cette convention, une ou plusieurs obligations à créer. Est-ce à dire que deux parties qui s'accordent dans la volonté d'obliger l'une d'elles envers l'autre ou de s'obliger réciproquement donneront, par cela seul et toujours, naissance à un contrat ? Aucunement : c'est, en ettet, une règle aussi ancienne que le droit romain, une règle encore vivante, sinon tout à fait intacte, dans le dernier état de la législation, que le simple consentement des parties n'a pas la puissance d'obliger. Tel est le sens de ces formules : « ISuda pactio obligationem non parit. — Ex pacto actio non nascitur (L. 3 §§ 4 et 5, De pactis, II, 14). » Que faut-il donc pour qu'une convention prenne le nom de contrat, ou^ ce qui est identique, pour qu'elle réussisse à obliger ? Il faut que le législateur l'ait distinguée des autres en la sanctionnant par voie d'action, et, comme conséquence de cette idée, il faut qu'il l'ait nommée (L. 1 § 4; L. 7 § 1, De pact., II, 14). De sorte qu'en résumé tout contrat présente les quatre caractères suivants : 1° il contient une convention; 2*^ cette convention tend à obliger; 3° elle porte un nom technique; 4° elle engendre action. Mais je l'ai dit par avance, cette définition ne jette pas grande clarté sur la matière. Car la loi ne consacrant pas, en principe, le consentement des parties, le point essentiel est de savoir dans quels cas et à quelles conditions elle le consacre. Or, c'est sur quoi il est impossible de formuler aucune règle générale. Il faut nécessairement, pour obtenir

précision et exaclitade, passer en revue les différentes classes de contrats. Voici donc la classification que Justinien (§ 2 sup.) emprunte à Gains : les contrats, dit-il, se forment re, verbis, litteris ou consensu.

Contrats formés re ou contrats réels. — Sont compris dans cette catégorie le mutuum ou prêt de consommation, le commodat ou prêt à usage, le dépôt et le gage. Ce qu'on appelle res en cette matière, c'est une tradition, soit pour le mutuum une tradition translative de propriété, et pour les trois autres contrats une nuda ti^aditio (n° 225). En disant que dans ces quatre cas l'obligation se forme re, on entend donc qu'elle a sa cause dans la tradition jointe au consentement, ou, en d'autres termes^, que nul ne peut être tenu comme emprunteur, commodataire^ dépositaire ou gagiste, tant qull n'a rien reçu.

Contrat verbis. — Ce contrat, que pour le moment nous pouvons sans inconvénient confondre avec la stipulation qui en est l'application principale, consiste en une interrogation et une réponse concordantes entre elles et dont les formules sont déterminées par la loi elle-même {certa ou solemnia verha^ verborum solemmtas ou proprietas, verborum conceptio. — §l,Z>6'?;er6.o6/.,Inst.,III,15. — Gains, III, §136). — \A.'6%i,Deverb. oô/.,XLV,l). L'accord des volontés ne vaut qu'autant qu'il s'enveloppe dans ces formules, et réciproquement ces formules ne valent que vivifiées par l'accord des volontés {stipulatio ex utriusque consensu valet. — L. 83 § 1 ; L. 137 %\^ De verb, obi., XLV, 1) (I). Il est donc exact de dire que la cause de l'obligation contractée verbis gît tout ensemble dans le consentement et dans les paroles solennelles.

Contrat litteris. — C'est l'écriture qui remplit ici le rôle que les paroles jouent dans la stipulation. Au lieu de formules qu'on prononce, nous avons donc des formules qu'on écrit [proprietas scripturœ. — Gains, III, § 136) ; et ce sont ces formules, également déterminées par la loi, qui, s'ajoutant au consentement qu'elles manifestent, servent de cause à l'obligation.

Contrats formés consensu ou contrats consensuels. — Cette dernière classe comprend la vente, le louage, le mandat et la société. Que ces contrats se forment consensu, cela signifie qu'à la différence des précédents ils n'exigent rien en dehors du consentement considéré

(1) Ce qui fait bien ressortir coite seconde idée, c'est que la formule de la stipulation peut être employée sans autre but que de former un simple pacte (L. 7 § 12, De pad., II, 14).

ici comme une cause suflisantc d'obligation (Gaius, III, § 136). Ce sont donc les plus simples de tous, puisque seuls ils se réduisent aux éléments que j'ai indiqués dans la définition générale. A vrai dire, ce ne sont que des pactes mis hors pair et séparés de la foule des autres par une consécration légale.

494. Si loin que nous puissions remonter dans Thistoire du droit Romain, nous y trouvons ces quatre classes de contrats (1). D'autres, tels que la fiducie, existèrent anciennement et tombèrent en désuétude; d'autres, je fais surtout allusion aux contrats innomés, ne furent reçus que tard et demeurèrent dans le droit définitif. Mais la liste classique paraît n'avoir jamais compris que ceux que je viens d'énumérer; c'est donc aussi sur eux que pour le moment je vais concentrer toute mon attention, comme s'ils eussent toujours existé seuls. Un coup d'oeil jeté sur leur nature et sur leur fonction va nous montrer quel est l'ordre à suivre dans cette étude.

Les contrats verbis et litteris se distinguent des contrats tant réels que consensuels par une organisation toute civile. Je veux dire qu'ils contiennent des éléments artificiels et arbitraires.Et en effet, qu'une convention, par hypothèse très-sérieuse, très-licite, conclue entre personnes absolument maîtresses de leurs droits et de leur volonté, soit réputée non avenue par cela seul qu'elle n'a pas été enchâssée

(1) Je ne saurais passer complètement sous silence un système moderne d'après lequel il n'y aurait eu primitivement qu'une seule façon de contracter, savoir le nexum ou la solennité per ces et libram (tome P% 1" édit., p. 483, note 3; 2* édit., p. 500, note 2) ; de telle sorte que la formation d'une obligation contractuelle quelconque aurait exigé invariablement deux choses, une vente fictive et des verba certa. Dans ce système, les contrats re, verbis et lilteris, ne seraient que des simplifications, et, si je puis ainsi parler, des dégradations successives du contrat primitif. Quant aux contrats consensuels, leur consécration daterait d'une époque très-postérieure. Je me garderai sans doute d'affirmer que la classification présentée par les Institutes soit née complète à un jour donné, ni que ses origines se confondent avec celles du droit Romain. Mais je ne puis me faire à cette idée qu'il y ait eu une époque où les solennités du nexum fussent exigées pour la formation de toutes les obligations, même des plus insignifiantes et des plus nécessaires à la satisfaction de nos besoins de tous les jours. Tant de formalisme et tant de complication eussent rendu la vie impossible. Pour y croire, il faudrait donc des témoignages positifs, et ces témoignages font absolument défaut. Les textes qui parlent du nexum considéré comme moyen de s'obliger se bornent à le mentionner ou à le définir : aucun ne laisse soupçonner qu'il ait jamais été d'une application générale et obligatoire (Gaius, III, § 173. — Varron, De ling, lat., VII, 105. — Festus, v" Nexum ei Nuncupaia), Quant à moi, je suis très-enclin à penser que le nexum ne s'employait qu'en matière de dettes d'argent, et que là môme il était simplement facultatif, ayant pour but non pas d'assurer une action au créancier, mais bien de lui procurer des sûretés plus énergiques.

dans des formules toutes faites, assurément ce n'est pas là une inspiration de la simple raison naturelle. Ces formules, comme toutes solennités juridiques, sont de pure création légale, et l'obligation d'y recourir dénote un formalisme qui n'est ni de tous les temps ni de tous les pays. Au contraire, la conception des deux autres classes de contrats ne saurait être simplifiée. Tout y est naturel et nécessaire. Cela est de la dernière évidence pour les contrats consensuels qui ne sont que des conventions privilégiées; mais cela n'est pas moins vrai pour les contrats réels : ceux-ci sans doute ne se forment pas par le simple consentement, ils exigent une tradition; mais quoi de moins arbitraire, si l'on réfléchit que l'obligation qu'ils engendrent a pour objet la restitution d'une quantité ou d'une chose reçue? Tout ceci se résume à dire que les contrats verbis et litteris sont solennels, que les contrats réels et consensuels ne le sont pas. Les uns sont tout à fait romains; les autres ont un caractère d'universalité. Très-probablement, c'est à cette distinction qu'Ulpien se réfère quand il sépare les conventions en deux classes^ qu'il appelle les unes legitimœ, \es3iuives jwns gentium {L. 5 ; L.7pr. et § i, De pact, ,11, 14) (1). Ce qu'il entend par conventions légitimes, son texte tronqué par Justinien ne nous le dit pas; mais on le devine envoyant qu'il range parmi celles du droit de gens^ à côté des innombrables pactes que la loi ne protège pas, tous les contrats réels ou consensuels. Sa pensée est donc bien que ces contrats n'ont rien de factice, rien d'arbitraire^ tandis que les contrats vei^bis et litteris sont une création originale du génie romain, une création qui aurait très -bien pu ou ne pas se produire ou se produire sous des formes toutes différentes (2). Les contrats non solennels ont tous une fonction spéciale, cha-

(1) Sur ces textes, il y a deux observations à faire : 1° La loi 6, De padis, qui appartient à Paul, et que Justinien intercale entre les deux fragments d'Ulpien, <îoit être mise de côté en tant qu'il s'agit d'interpréter la pensée de ce dernier jurisconsulte. En effet, Paul appelle legitimœ toutes les conventions qu'un acte législatif sanctionne; or, en ce sens, la vente, le louage, le dépôt, seraient des conventions légitimes, et pourtant Ulpien les classe parmi celles du ju^ gentium. 2" L'expression y W5 gentium n'est pas prise ici dans la signification technique que je lui ai précédemment assignée (n» 7). Ce qui le prouve, c'est qu'Ulpien met en dehors du jus gentium des conventions qui sont certainement accessibles aux peregrini, telles que la stipulation (n° 497) .

(2) Je dois m'expliquer ici sur une théorie de certains interprètes, d'après lesquels il n'y aurait pas de contrat sans une musa civilis. Or, ou cette expression ne signifie rien, ou elle désigne un élément de création légale. En ce sens, les contrats verbis et litteris ont effectivement une causa civilis; c'est ce qu'Ulpien exprime sous une autre forme en les appelant conventiones legilimœ. Mais cette

Clin d'eux s'applique dans un cas déterminé et unique. Donc, qu'on parle de dépôt, de vente, de louage, etc., ces mots donnent tout de suite une idée nette du but immédiat que les parties poursuivent. Tout au contraire, dites-moi que deux personnes ont contracté verbis ou litteris, je ne me rends pas compte du résultat précis qu'elles ont voulu atteindre ; tout ce que je vois, c'est que l'une est devenue créancière et l'autre débitrice. En un mot, ces contrats ne sont pas, comme les précédents, des opérations définies que la loi consacre pour elles-mêmes ; ce ne sont que des formes qu'elle fournit ou impose à ceux qui veulent faire naître des obligations. Par cela même, ils se prêtent à une variété d'applications que ne comportent pas les contrats réels ou consensuels. Mais à ce point de vue pourtant, une grande différence doit être faite entre la forme littérale et la forme verbale. La forme litteris, on le verra plus loin, ne s'applique qu'à des sommes d'argent déterminées {certa pecunia). La forme verbale, au contraire, est assez élastique pour s'adapter à toute espèce d'opérations. Son domaine n'a pas d'autres limites que celui des obligations elles-mêmes, c'est-à-dire, selon la remarque des Institutes (§ 3, De divis. siip., III, 18), que toute volonté de s'obliger peut se réaliser dans cette forme. Cela est tellement vrai que là même où les parties ont la possibilité de faire un autre contrat, rien ne les empêche de recourir de préférence à la •stipulation; et, par exemple, le but qu'elles atteindraient par une simple vente, elles le réalisent tout aussi bien par deux stipulations, l'une ayant pour objet la chose et l'autre le prix. Pareillement, les

théorie, transportée aux contrats réels ou consensuels, n'a plus rien d'exact, si ce n'est peut-être, on le verra bientôt, à l'égard du mutuum. Pour les contrats réels, on a placé la causa civilis dans la res; j'ai déjà montré que cette res ou tradition est exigée par la nature des choses. Quant aux contrats consensuels, les uns ont vu la causa civilis dans le simple consentement; d'autres l'ont fait consister dans le caractère synallagmalique du contrai, d'autres enfin dans la réunion des conditions qui constituent son individualité, par exemple, s'il s'agit d'une vente, dans la merx et le prefium. Mais vraiment, ne sont-ce pas là autant de subtilités? Une vente sans consentement, une vente sans obligations réciproques, une vente sans chose vendue ou sans prix, y avait-il besoin de l'intervention d'un législateur pour repousser des idées si contradictoires en elles-mêmes? — J'ajoute que si la théorie de la causa civilis est fausse comme théorie générale, l'expression elle-même, dans le sens que les interprètes ont voulu lui donner ici, n'est pas non plus romaine. On ne la rencontre que dans un seul texte (L. 49 § 2, De pecuL, XV, 1), où elle désigne simplement une cause productive d'obligation civile, de même qu'ailleurs on trouve causa naturulis, pour signifier une cause d'obligation purement naturelle (L. 3 § 7^ Quod quisq. jur,, II, 2).

obligations déjà existantes, de quelque source qu'elles dérivent, sont toujours susceptibles d'être converties en obligations ex stipulatu. Tout ceci bien compris, et tenant compte de la règle Expacio actio non nascitur/]divv\\(i à cette conclusion que la stipulation est le moule régulier dans lequel les parlies doivent jeter leur volonté pour la rendre obligatoire. Tout par la stipulation^ rien sans lastipulation, tel est le principe fondamental. Et si Ton veut, je ne dis pas le justifier absolument, mais tout au moins l'expliquer et le comprendre, en voici les motifs : il ne faut pas que les obligations, qui modifient toujours d'une manière grave les relations naturelles des hommes, soient contractées à la légère; il faut surtout qu'aucun doute ne puisse planer sur la volonté des contractants. De là la nécessité de recourir à des formes qui fixent l'attention et qui accusent avec évidence le consentement : or, s'il y a des formes tout particulièrement appropriées à ce but, ce sont, on le verra bientôt (n° 4-97), celles de la stipulation. Toutefois certains cas spéciaux sont dérobés à la règle. C'est ainsi que, dans le but principal de faciliter les comptes des particuliers entre eux, et surtout les rapports des banquiers avec leurs clients, on autorisé pour les obligations cer^ce/j^CM???^ l'emploi d'une forme plus simple, la forme litteris. C'est ainsi encore qu'on dispense de toutes formes les opérations qualifiées contrats réels et consensuels, et cela sans doute afin de ne pas entraver et souvent empêcher des actes que les besoins de la pratique rendent si nécessaires. Hors ces cas, la règle conserve tout son empire. La stipulation est donc le contrat romain par excellence, le contrat normal, et pour ainsi dire classique ; les autres ne sont que des exceptions. Et ceci nous donne le secret de la méthode des jurisconsultes, qui toujours rattachent à la stipulation, comme à un centre naturel, les règles générales des obligations contractuelles. Ces règles, en eflet, se confondent avec celles de la stipulation, toutes les fois que ces dernières ne sont pas exclusivement déterminées par la forme du contrat.

De ces développements deux conséquences résultent : 1° les contrats solennels, précisément parce qu'ils portent l'empreinte plus profonde du génie romain et que leur sphère d'application est plus large, doivent être étudiés avant les contrats non solennels; 2° le contrat verbis, à raison de sa généralité absolue, doit précéder le contrat litteris (1).

(1) Gaius, tant dans ses commentaires (III, § 89) que dans ses res quoiidianœ

DES DIVERSES FORMES DU CONTRAT VerblS.

49S«. Avant d'entrer dans rélude détaillée de la stipulation, il faut savoir que si elle était la principale façon de contracter verbis, elle n'était pas la seule. Il y avait à côté d'elle \didotis dictio elle jusjurandum h'berti{\), deux contrats qui diffèrent de la stipulation tout à la fois par leur forme et par leur fonction : par leur forme, car ils ne comportent ni interrogation ni réponse (Epitome Gaii, II, 9, § 3 et 4); par leur fonction, car ils ne s'appliquent qu'à des hypothèses tout à fait spéciales et entre certaines personnes. Sur la dotis dictio, je me suis déjà expliqué (n» 311) ; il me reste à dire quelques mots du jusjurandum liberti (2).

L'hypothèse est celle-ci : un^ maître qui veut affranchir son esclave veut en même temps se réserver le droit d'exiger de lui certains services {pperœ) (3). Gomment va-t-il s'y prendre pour atteindre

(L. 1, De obi. et ad., XLIV, 7), et Justinien, dans ses Institutes, suivent un ordre que je crois moins logique. Ils placent en première ligne les contrats réels, ce que j'explique par l'influence certaine de l'édit prétorien. Le préteur, en effet, traitait des contrats sous la rubrique générale De rebus creditis [L. 1, De reb. cred., XII, 1); car les expressions res crédita et creditum, dérivées de credere, et qui restèrent plus fidèles à leur étymologie que le mot creditor (T. II, p. 181, note 1), puisqu'on ne les appliqua jamais en matière de délits (L. 20, De jud., V, I}, désignent toute obligation indiquant de la part du créancier une certaine confiance envers le débiteur, c'est-à-dire toute obligation à la formation de laquelle il a consenti. Le creditum embrasse donc toutes les obligations contractuelles, et n'embrasse rien au delà, si ce n'est peut-être quelques obligations quasi-contractuelles. Mais la confiance a des degrés, et on peut dire sans exagération qu'elle atteint son maximum dans les contrats re et surtout dans le mutuum., puisque là lo créancier ne se contente pas de faire crédit ; il se dessaisit matériellement de sa chose, et, dans le mutuum., il va jusqu'à l'aliéner. Donc le préteur, conformément à sa donnée générale qui consistait à envisager les contrats comn;e autant a'actes de confiance, devait mettre en tête les contrats re, et c'est ce qu'il fit. Cela étant, et quand on voit que l'édit fut l'objet de nombreux commentaires dont plusieurs tinrent une place considérable dans l'enseignement, comment s'étonner que sa métliode se soit en quelque sorte imposée aux jurisconsultes, et que, soutenue par l'auiorité d'une longue tradition, elle se retrouve encore dans l'œuvre de Justinien ?

(1) Quelques interprètes ajoutent le receptitium à la liste des contrats verbis. J'expliquerai plus loin (sur le § 8, De «cif., Inst., IV, 6) sur quoi cette opinion se fonde et pourquoi je la rejette.

(2) Au lieu de cette expression, qui est celle des textes, les interprètes disent \o- \oni\ers jui^ata promissio liberti. Mais ce langage est inexact, promissio désignant dans son vrai sens la réponse Aiileà l'interrogation d'un stipulant.

(3) On distingue des opet^œ fabriles ou offidales. Par operœ fabriles^ il faut en-

DU JUSJURANDUM LIBERTI. 109

ce double but? Car jusqu'à raffranchissement le maître commande, mais l'esclave est incapable de s'obliger civilement : et par l'affranchissement l'esclave va acquérir pleine capacité, mais il échappera à l'autorité du maître. Pour sortir de cetle impasse, les Romains imaginèrent un procédé particulièrement curieux comme témoignage du respect religieux qu'ils eurent longtemps pour le serment. Le maître, avant d'accomplir les solennités de la manumissio, fait jurera son esclave que celui-ci lui fournira deso/^er^e. Ce premier serment ne crée pas d'obligation, tel est du moins le droit classique; mais il sert de cause à un autre serment que l'esclavç doit faire au moment même où il vient d'acquérir la liberté et qu'il n'aura pas, présume-t-on, Timpudeur de refuser (L. 7 pr. , De op. lib.^ XXXVIII,1.— L. 44 pr.,Z>e/^'ô.c«w5., XL, 12) (1). C'est ce second serment qui forme le contrat^ et si on le fait rentrer dans le même genre que la stipulation, ce n'est pas qu'il exige des paroles solennelles, c'est seulement parce qu'il doit être articulé de vive voix. Il est trèsremarquable que cette façon de s'obliger, que le droit civil ne consacre en aucune autre hypothèse, est accessible aux impubères euxmêmes (L. 7 § 5, De op. lib. — L.44 § 2, De lib. caus.); mais elle ne produit aucun effet lorsque l'affranchissement, au lieu d'être l'acte spontané du maître, n'intervient qu'en exécution d'une obligation antérieure, par exemple d'unfidéicommis(L. 7 §4, Deop.lib.), et à

tendre des services dont l'utilité se comprend, quelle que soit la personne qui les rend ou celle qui les reçoit. Ils ont donc pour tout le monde une valeur appréciable en argent. Les operœ offici'des, au contraire, sont des services qui ne valent qu'en les supposant rendus p:ir un tel à un tel. De cette différence essentielle il résulte que, seules, les oper œ fabriles peuvent faire l'objet d'une créance transmissible aux héritiers ou susceptible d'être cédée (LL. G et 9 § 1, D^ o/j. lib.) Cette créance participe de la nature des jura patronatus, d'abord en ce qu'elle s'éteint comme eux par lu capitis deminutio (n*^s ijj2 et 477), puis en ce qu'elle se partage également entre les enfants du patron quoique institués pour des parts inégales (L. 7 § 6, De op. lib., XXXVIII, 1). Mais, d'un autre côté, elle en diffère profondément par cela même qu'elle se transmet à tous héritiers môme externes et qu'elle ne passe jamais aux descendants exhérédés. C'est pourquoi Pomponius dit qu'elle est traitée periiide ac crédita pecunia (L. 4, De op. lib.). On remarquera, au surplus, que l'obligatio operarum s'éteint lorsque Taffranchi a un enfant âgé de cinq ans, ou lorsqu'il en a deux plus jeunes qui sont sous sa puissance (L. 37 pr., De op. lib.).

(1) Il me paraît assez probable qu'anciennement le serment fait en esclavage devenait obligatoire à l'instant môme et par le fait seul de \Q.manumissio. S'il en eût été autrement, pourquoi le droit civil aurait-il créé ici une forme spéciale d'engagement au lieu de prescrire le recours à la forme ordinaire, la stipulation ? Cette ^ conjecture, outre qu'elle donne une physionomie plus originale à notre contrat, explique très-bien les discussions qui s'élevèrent, d'après les textes que je cite, sur la nécessité du second serment.

plus forte raison, s'il est nul comme s'appliquant à un homme libre qui fût seulement in servitute (L. 56 pr., De fid., XLVI, 1).

Demandera-t-on maintenant quel intérêt pratique il peut y avoir à faire remarquer que la doiis dictio ou le jusjurandum liberti appartiennent, comme la stipulation, à la classe des contrats verbis? Le voici : non-seulement ils engendrent, comme elle, une condictio^ ceci peut se justifier par des motifs tout à fait indépendants de ce classement; mais encore il faut leur appliquer les règles spécialement créées pour le contrat verbis^ toutes les fois que la nature des choses ne nous oblige pas à les restreindre à la stipulation. Notamment, nous verrons que les obligations qu'ils font naître peuvent être garanties par une sponsio et s'éteindre par voie d'acceptilation.

A la différence de la dotis dictio, et nonobstant les doutes de quelques interprètes, il paraît certain que le jusjurandum liberti n'est pas abrogé dans la législation de Justinien, puisqu'il fait l'objet de plusieurs textes insérés au Digeste; mais très-probablement il était tombé en une désuétude à peu près complète, ce que j'explique par les deux considérations suivantes. D'abord, rien n'empêchait que le second serment ne fût remplacé, et il devait l'être fort souvent, par une stipulation; en second lieu, il est vraisemblable que la simple convention faite avec l'esclave, par cela seul qu'elle avait été la cause ou la condition de l'affranchissement subséquent, finit par devenir dans tousles cas la source d'une action cfec?o/o contre l'affranchi qui se refusait à l'exécuter, de telle sorte qu'il n'y eût plus une aussi grande utilité à exiger de lui qu'il ia renouvelât et la revêtit d'une forme civile (1). Désormais donc, à l'exemple des

(1) Ulpiea (L. 7 § 8, De dol. mal., IV, 3) suppose l'espèce suivante : pour obtenir sa liberté, un esclave a pris des engagements envers son maître ; mais, à raison de leur insuffisance, il les a fait garantir par un fidéjusscur à laplace duquel il est convenu que lui-même s'obligera une fols libre. Que décider s'il refuse d'exécuter cette convention? Régulièrement, le patron exercera l'action ex stipulatu contre le fidéjusseur, et celui-ci recourra contre l'affranchi par l'action de dolo. Cependant cette dernière action serait donnée au patron lui-même, si le fidéjusseur était insolvable. Il n'y avait, on le voit, qu'à simplifier ce procédé et à supprimer la nécessité de l'intervention d'un tiers pour arriver à investir directement le maître de l'action de dolo. Ce texte vient donc à l'appui de ma conjecture. Nous voyons, au surplus, dans la même loi [pr.), que si par dol l'esclave se fait vendre à quelqu'un qui doit l'affi-anchir, une fois libre il est tenu envers son ancien maître de l'action de dolo. Pourquoi donc ne serait-on pas arrivé à la même solution, lorsque son dol avait eu pour résultat direct de le faire affranchir? — Je reconnais du reste que telle n'était pas encore la doctrine admise au temps

FORMES DE LA STIPULATION. 20i

Institutes (pr., De verb, obi., III, 15), et comme je l'ai fait en commençant, je ne distinguerai plus le contrat verbis, qui est le genre, de la stipulation, qui en est l'espèce principale.