n° VI, liv. I, tit. I, édition Dupin et Laboulaye

2. Nivernais, Marche, Champagne, Vitry, Auvergne, Chàteauneuf, Troyes et Bour pogne,

les plus usitées pour désigner les serfs était celle de gens conditionnés. Ces conditions) partout très-rudes, n'étaient pas uniformes. On distinguait, parmi les serfs, les mortaillables , les gens de poursuite) les taillables à volonté et les abonnés. Le droit de mortaille conférait au seigneur le droit de succéder, soit à tous les biens meubles et immeubles, soit aux meubles seulement, délaissés par l'homme de condition servile décédé sans enfants ou parents lignagers de même condition, communs ou demeurant avec lui. Les gens taillables étaient ceux sur lesquels le seigneur pouvait imposer taille à volonté : ils étaient aussi nommés gens de poursuite, parce que cette taille les suivait en quelque lieu qu'ils allassent se réfugier. Indépendamment de cette mesure, il existait contre leur évasion une règle qui rappelle les principes appliqués par le droit romain à l'esclave fugitif : ils ne pouvaient transférer leur domicile hors de la terre de leur seigneur , sous peine de saisie de tous leurs biens, et sans préjudice du droit du seigneur de les poursuivre et réclamer en tous lieux. Aucune prescription ne pouvait les protéger contre l'exercice de ce droit, dont l'histoire a conservé plus d'un exemple fameux. La condition des abonnés n'était meilleure qu'en ce que la taille, à laquelle ils étaient soumis, n'était pas abandonnée à la fixation arbitraire du seigneur, mais réglée par un abonnement consenti par eux : les mesures de répression et de correction étaient d'ailleurs les mêmes.

Une règle commune à tous les hommes de condition servile leur défendait de prendre femme franche et sujette à autre seigneur, sans le consentement du seigneur. La peine de la contravention était une amende de soixante sols et de plus la confiscation du tiers des meubles et immeubles (droit de formariage). Deux dispositions en outre garantissaient les intérêts du seigneur, même consentant, contre les effets désavantageux qui auraient pu résulter pour lui de cette union : la première, qu'en lien et condition de mainmorte (mariage de deux personnes de condition servile) l'enfant ensuit la condition du père, et non de la mère; la seconde, qu'«n cas de formariage (mariage d'une personne libre avec une personne de condition servile), le pire emporte le bon. Cette dernière règle n'était pas générale, et malgré les termes amphibologiques de la coutume de Bourgogne, on s'accorde à reconnaître que, d'après elle, l'enfant suivait dans les deux hypothèses la condition du père. La coutume de Troyes et quelques ■

autre» lui font suivre, au contraire, la condition de la mère, comme le voulait le droit canonique ; mais les coutumes du Bourbonnais et du Nivernais statuaient que l'enfant suivrait le côté serf.

Le principe, que le serf ne pouvait, par sa seule volonté, changer sa condition, entraînait , comme conséquence nécessaire, qu'il ne pouvait se faire clerc, sans le consentement de son seigneur. Cependant l'engagement dans les ordres ou la profession faite par le serf n'étaient pas frappés de nullité , comme les lois romaines l'avaient ordonné à l'égard de l'esclave ; il restait prêtre ou religieux, mais en même temps il demeurait soumis, envers le seigneur, à toutes les charges de la condition servile, à la seule exception des corvées et du travail corporel. L'Église , au temps même de sa plus grande puissance , n'avait jamais osé ou voulu aller au delà.

Dans l'ancienne constitution juridique de la France, toute condition des personnes était mêlée à une condition analogue des terres. Ainsi aux personnes mortaillables correspondaient des héritages mortaillables aussi , que les serfs ne pouvaient vendre, donner, hypothéquer, en un mot aliéner entre-vifs, qu'à des personnes de même condition, sujettes non-seulement au même seigneur, mais à la même terre. Cette disposition, quelque rigoureuse qu'elle fût, laissait au moins une certaine sphère d'action à la personnalité juridique des serfs : mais cette action s'arrêtait au moment de leur mort, et, tandis que la loi commune laissait vivre la personne juridique des autres citoyens au delà du tombeau, les mortaillablescessaieut d'être juridiquement, au même instant où ils cessaient d'être physiquement. Suivant la plupart des coutumes où le servage était admis, ils ne pouvaient tester que jusqu'à cinq sols ; quelques-unes seulement étendaient leur faculté de tester jusqu'à soixante sols. La succession ab intestat elle-même n'était ouverte qu'en faveur des héritiers vivant en communauté de biens avec eux ; si cette condition n'était pas remplie, le seigneur leur succédait, même à l'exclusion des enfants mariés hors la maison de leurs père et' mère. Enfin l'affranchissement du serf rompant le lien qui le rattachait au seigneur, et par lui à son héritage, la coutume de Nivernais statuait (ch. VIII , art. 26) que si l'homme ou femme de condition devenaient francs par privilèges, manumission ou autrement, leurs héritages mouvants de la servitude , ipso facto , adviendraient à leur seigneur.

2° Des aubains. — Les aubai ns se rattachent naturellement aux serfs, non seulement par la nature même de leur condition juridique, mais encore par le principe d'où l'on partit à leur égard. Comme les serfs, en effet, on peut dire que les aubains sont des esclaves affranchis, puisque le droit primitif, emprunté par le moyen âge à l'antiquité païenne, condamnait les étrangers à l'esclavage. Le premier progrès consista à substituer à l'esclavage le servage ; le deuxième, à limiter successivement la loi du servage jusqu'à reconnaître aux aubains la capacité juridique dérivant du droit des gens ; le troisième, à les investir même de la capacité civile. Ce dernier progrès, il était réservé à la révolution de l'accomplir ; tout l'effort de la civilisation s'était arrêté jusqu'alors à la proclamation de ce principe : Les aubains vivent comme libres et meurent comme esclaves. Ce sont les conséquences et les limitations de ce principe que nous devons passer rapidement en revue.

La liberté reconnue aux aubains, leur vie durant, n'était pas cette liberté absolue, qui confère une pleine capacité juridique. Non-seulement ils étaient exclus de toute espèce de droits politiques ; mais, dans la sphère du droit privé lui-même, leur capacité était restreinte en plus d'un sens, et le droit coutumier avait adopté, tout exprès pour eux ce semble, la distinction du droit romain en jus civile et jus gentium. Ils pouvaient se marier, acheter, vendre, louer, prêter, faire en un mot tous les actes, tous les contrats du droit des gens, même donner et recevoir entre-vifs, pourvu que ce ne fût pas en fraude du droit d'aubaine; mais du moment qu'un acte entre-vifs eût été de nature à leur conférer une position politique, il leur était interdit. Ainsi ils ne pouvaient acquérir un office royal , un fief de dignité, ni même un bénéfice. Ils pouvaient ester en jugement, mais en donnant caution de payer les frais, lorsqu'ils étaient demandeurs contre un regnicole. Ils étaient exclus du bénéfice de cession de biens, et, suivant la plupart des auteurs, de celui de restitution.

Mais la principale incapacité des aubains portait sur la transmission de leurs biens après leur décès. Incapables de tester, soit absolument, soit, comme les serfs, au delà de cinq sols, ils n'avaient pas d'héritiers ab intestat, sauf leurs enfants nés dans le royaume et leurs autres parents regnicoles. Les parents regnicoles étaient considérés comme ayant sur leur succession un droit acquis, à ce point que les parents naturalisés, quoique plus

proches en degré, n'étaient appelé» quà leur défaut; et I on en donne pour raison, que te rot/ n'accorde aucunes lettres de naturalisation que sauf le droit d'autrvy. A défaut d'enfants et parents nés datii le royaume ou naturalisés, la succession tant mobilière qu'immobilière do i'aubain était attribuée au roi, et cette attribution constitue proprement le droit d'aubaine. Le roi n'était primé, dans l'exercice 4e ce droit, que par les seigneurs apanagiste» ; les seigneurs hauts justiciers, qui y avaient prétendu et qui en avaient joui longtemps, en avaient été dépouillés définitivement, à moins qu'ils n'eussent titre et privilège exprès du roi. Ce droit d'aubaine s'exerçait sur les biens des étrangers qui étaient venus s'habituer en ce royaume, c'est-à-dire qui avaient établi leur domicile en France. Il ne frappait pas ceux qui ne faisaient que passer dans le royaume, sans intention de s'y fixer, ni les ambassadeurs et marchands fréquentant les foires. Cependant l'exception ne portait que sur la succession mobilière; les immeubles qu'auraient acquis ces étrangers restaient soumis au droit d'aubaine. — Pour être affranchi de ce droit, il fallait en général avoir obtenu des lettres de naturalisé, enregistrées en la Chambre des comptes. Cependant les Suisses en étaient exemptés par privilège de nation; et les Navarrais, Flamands et Savoyards, qui avaient fait autrefois partie du royaume, n'avaient besoin, pour jouir des droits et privilèges des Français, que de lettres de déclaration de naluralité, par lesquelles le roi les avouait et reconnaissait pour ses sujets.

Ce qui précède suffit pour donner une idée de la condition des étrangers en France et des moyens qui leur étaient offerts pour acquérir la jouissance des droits civils. Les Français perdaient à la fois cette jouissance et leur qualité, lorsque, établis en pays étranger avec leur famille, ils y résidaient pendant un grand nombre d'années, ou qu'ils y étaient naturalisés. Dès lors, ils étaient assimilés entièrement aux aubains', et les biens qu'ils possédaient en France au moment de leur décès étaient soumis au droit d'aubaine. Cependant, pour recouvrer la qualité de Français et la jouissance des droits civils, il leur suffisait de revenir en France dans le dessein d'une perpétuelle demeure, sans qu'ils eussent besoin de lettres do prince. 11 en était de même à l'égard des enfants d'un Français nés hors du royaume : revenant en France avec leur père pour y établir leur demeure, ils jouissaient avec lui des droits de Frauçais ; mais ils avaient

besoin de lettres de naturalité, lorsqu'ils revenaient sans leur père , de son vivant ou après son décès. La femme française, mariée à un étranger, en pays étranger, n'était pas réputée aubaine, quelque longue que fût sa résidence hors du royaume. Elle recueillait les successions qui pouvaient lui échoir en France, parce qu'on lui supposait aisément l'intention de revenir dans sa patrie, si elle tombait en viduité.

Plusieurs des dispositions qui précèdent ne sont pas consignées expressément dans les coutumes ; mais elles étaient entrées dans la théorie et dans la pratique, et faisaient partie intégrante du droit coutumier à l'époque où nous F étudions.

3° Des bâtards. — Leur condition était bien loin d'être uniforme dans tout le pays coutumier. Tandis que la plupart des coutumes avaient fini, de progrès en progrès, par leur reconnaître la pleine capacité du droit des gens et du droit civil, il en restait un certain nombre, qui, pins lentes à se mettre au pas, leur déniaient la faculté de tester, soit d'une manière absolue (Bourbonnais) , soit pour ce qui est des immeubles (Bretagne, Lille). Plusieurs coutumes leur refusaient également le droit de recevoir des donations de leurs père et mère, tandis que le plus grand nombre autorisaient les donations , même universelles , entre-vifs ou testamentaires , faites par les père et mère à leurs bâtards. C'était du reste un principe général, que les bâtards n'avaient d'autre famille que celle qu'ils fondaient eux-mêmes par un mariage légitime ; et à ce principe, plutôt qu'à une incapacité proprement dite, se rattache la disposition suivant laquelle ils ne pouvaient hériter d'aucun parent ascendant ou collatéral, fût-ce leur père ou leur mère, ni leur transmettre leurs biens. Us avaient seulement le droit de réclamer des aliments de leur père, s'ils n'étaient antrement pourvus, et Ton reconnaissait généralement que ce droit appartenait même aux enfants adultérins et incestueux. C'était une règle que les canonistes avaient fait prévaloir sur l'opinion contraire des romanistes. Quant à la transmission des biens des bâtards après leur mort, s'ils ne laissaient ni enfants ni descendants légitimes, ils étaient acquis par droit de déshérence au roi , ou au seigneur dans la haute justice duquel ils étaient nés, domiciliés et décédés. U faut encore mentionner peut-être, parmi les incapacités civiles qui frappaient les bâtards, la défense qui était faite aux enfants

naturels de nobles, de prendre le nom et les armes de leur père, à moins qu'à leur reconnaissance ne se joignissent des lettres de noblesse dûment enregistrées 1 ; et, même dans ce cas, l'écu devait être brisé d'un signe indiquant la bâtardise : telle était, du moins, la pratique ancienne et générale de la noblesse française et titrée.

La tache de la bâtardise, qui, outre ces effets civils, entraînait, dans l'ordre religieux, l'exclusion des ordres et de la possession de bénéfices, atteignait également les enfants nés hors mariage et ceux nés dans un mariage nul, sauf, dans ce dernier cas, les effets de la bonne foi de leurs père et mère ou de l'un d'eux, au moment de la conception. Par contre, la présomption de paternité, admise par toutes les législations, protégeait tout enfant né pendant le mariage. La déclaration postérieure du père et la confession de la mère n'auraient pas prévalu sur cette présomption, même si elles avaient été suivies d'une conviction d'adultère, excepté le cas d'une absence légitime. C'est à peu près le système du droit romain, conservé également par le Code civil, et qu'on ne saurait abandonner sans s'exposer à de grands désordres.

L'ancien droit français avait, comme le droit romain, deux moyens pour relever les enfants naturels de leur incapacité : la légitimation par mariage subséquent, et celle par lettres du prince ; mais la première avait seule un plein effet, tandis que la seconde, d'ailleurs peu fréquente dans la dernière période du droit coutumier, n'avait, comme nous le verrons tout à l'heure, qu'une efficacité très-restreinte.

Le mariage des père et mère donnait tous les droits d'enfants légitimes aux enfants naturels nés auparavant, sans que le consentement de ceux-ci fût nécessaire, et pourvu qu'à l'époque de leur conception il n'y eût aucun empêchement dirimant au mariage. C'est dire assez que le bénéfice de la légitimation ne pouvait être acquis aux enfants incestueux et adultérins ; plusieurs coutumes en avaient fait une disposition expresse. La légitimation s'opérait ipso facto, à l'égard des enfants baptisés sous le nom de leur père et de leur mère; pour les autres, il fallait une reconnaissance qui s'opérait, soit par leur mise sous le poêle, soit par une mention faite dans le registre des mariages de l'Église. Cepen-

1. C'était la disposition expresse d'une ordonnance de Henri rv, de Tan 1600.

dant, on tenait que ces conditions n'étaient pas requises abso lument, et que tonte antre preuve de la filiation y aurait suppléé. La légitimation profitait d'ailleurs, non-seulement à l'enfant naturel lui-même, mais encore à ses descendants procréés en légitime mariage.

Les lettres de légitimation avaient, suivant la jurisprudence des parlements, un effet extrêmement restreint. Tandis que plusieurs coutumes admettaient expressément les bâtards légitimés par le roi à succéder à leurs père et mère {Sens, Auxerre, Normandie), les parlements jugeaient uniformément qu'ils n avaient pas ce droit, alors même que les lettres de légitimation auraient été obtenues du consentement des père et mère, et avec la clause formelle de leur succéder. Les enfants légitimes et les parents collatéraux pouvaient toujours les exclure de la succession de leur père ou mère, même s'ils avaient consenti à la délivrance des lettres de légitimation. Enfin, on allait jusqu'à décider que les enfants légitimés par lettres du prince ne succédaient pas entre eux. On conçoit que, dans ces conditions, les lettres de légitimation devaient être très- rarement demandées: aussi tous les auteurs du siècle dernier s'accordent à dire qu'elles étaient peu usitées, et le Gode civil, en supprimant ce mode de légitimation, n'introduisit pas dans nos lois une innovation aussi importante que quelques personnes l'ont pensé.

4° Des noblet. —Il nous resterait, pour terminer ee qui concerne la division des personnes, à insister sur la grande distinction des nobles et des roturiers ; mais, cette distinction produisant ses effets dans toutes les branches du droit, nous ne pourrions l'étudier iei sans toucher à des matières qui ne peuvent être bien comprises que dans leur ensemble , et sans tomber dans des redites continuelles. Nous exposerons seulement à quelles conditions étaient attachées l'acquisition et la perte de la noblesse, et quelles prérogatives générales elle conférait.

A l'époque de la révolution, comme dans les siècles précédents, on distinguait deux classes de nobles : les nobles de race, et ceux qui devaient leur noblesse à des lettres d'anoblissement ou à la possession de grandes charges et dignités. La noblesse de race et la noblesse par lettres étaient partout héréditaires : elles se transmettaient aux descendants par mâles nés en légitime mariage. Dans quelques coutumes seulement, la mère noble transmettait

sa condition à ses enfants {le ventre anoblit ) ; et en Champagne, par nn privilège tout spécial, la femme noble anoblissait même son mari roturier. La noblesse attachée à l'exercice on à la possession de certaines charges ou dignités était, en général, personnelle : elle ne devenait héréditaire que lorsque cette charge ou dignité avait été possédée successivement par l'aïeul et le père du titulaire. Cependant, certaines charges conféraient au premier titulaire une noblesse héréditaire : c'étaient celles de secrétaire du roi, de président, conseiller, avocat et procureur général, greffier en chef et secrétaire de la cour de parlement. Par contre, la simple possession d'un fief avait cessé, depuis longtemps, de conférer la noblesse, soit personnelle, soit héréditaire.

La femme roturière mariée à un homme noble n'acquérait pas, en général, la noblesse. Cependant, d'après la plupart des coutumes, les veuves de nobles jouissaient des droits et prérogatives de la noblesse, tant qu'elles demeuraient en vfduité; mais an fond elles n'en restaient pas moins roturières, et leur succession se partageait roturièrement. En sens inverse, la femme noble, mariée à un roturier, ne perdait pas la noblesse par le fait de ce mariage : la noblesse était seulement en suspens tant que vivait le mari ; mais, à la mort de ce dernier, elle revivait, avec tous ses effets, par la seule déclaration faite par la femme, devant le juge compétent, qu'elle entendait de là en avant vivre noblement. C'était la disposition expresse de la coutume de Chalons et de plusieurs autres, et elle avait prévalu snr l'opinion de Loyseau et de Chopin, qui exigeaient, dans ce cas, des lettres de réhabilitation.

La noblesse se perdait, 1° par actes dérogeants 1 ; 2° par l'exercice des charges dérogeantes; 3° par la profession d'arts mécaniques ; 4° par l'effet d'une condamnation capitale. Une fois perdue, elle ne pouvait être recouvrée que par des lettres de réhabilitation.

Parmi les privilèges de la noblesse qui ne trouveront pas mieux leur place dans la suite de cet exposé, nous mentionnerons seulement les suivants 2 : 1° Ils pouvaient seuls posséder autrefois des fiefs et autres biens nobles; 2° ils étaient exempts des tailles

1. Trafic de marchandises, par exemple, excepté le trafic en gros snr mer, suivant l'édil d'août 1669.

2., Voy. Ferrière, Nouvelle institution coutumière, 1. 1, p. OOeUuiv.

et autres droits ou subsides imposés seulement aux roturiers; 3° ils ne plaidaient, s'ils ne voulaient, que par-devant les baillis, sénéchaux et juges présidiaux , à l'exclusion des juges royaux inférieurs ; 4° ils ne pouvaient être poursuivis criminellement en première instance que par-devant les baillis et sénéchaux , à l'exclusion des juges inférieurs; 5° en cas d'appel, ils pouvaient être jugés en la grand'chambre, les chambres assemblées, s'ils requéraient avant qu'on eût commencé à opiner.

Sect. II. — Puissance paternelle.

Nous devons être très-bref sur cette matière, qui était loin d'avoir, sous l'empire du droit coutumier, l'importance que lui donnaient les lois romaines. lia règle générale, en effet, était que la puissance paternelle n'avait point lieu en France; elle était remplacée, après le décès de l'un des époux, par la garde-noble ou bourgeoise , que nous étudierons dans la section suivante. Quelques coutumes cependant admettaient la puissance paternelle, avec sou effet ordinaire de faire acquérir au père les biens échus aux enfants, au moins les biens meubles et les fruits des immeubles. Ces coutumes défendaient également aux enfants de contracter mariage sans le consentement de leur père et mère ; ce qui fut généralisé ensuite par l'ordonnance de 1639. Mais la puissance paternelle ne durait que jusqu'à ce que l'enfant eût atteint l'âge de vingt-cinq ans, ou même, en quelques lieux, de vingt ans accomplis. Elle s'éteignait en outre par la mort naturelle ou civile, et par l'émancipation de l'enfant. Cette émancipation était expresse ou tacite. La première se faisait par-devant le juge ordinaire, par la seule déclaration du père, qu'il mettait l'enfant hors de sa puissance. Quelqoes coutumes cependant (par exemple, Paris) exigeaient des lettres du prince, tandis que d'autres se contentaient d'une déclaration faite par le père par-devant notaires. L'émancipation résultait de l'établissement du fils de famille dans quelque charge ayant fonction publique, dans un trafic ou profession particulière, ou dans un domicile séparé (feu et lieu font émancipation) ; elle résultait encore de son admission dans les ordres sacrés, et de son mariage contracté légitimement. Au sujet de cette dernière cause d'extinction de puissance, il faut noter que, quoique totalement inconnue au droit romain, elle

était appliquée dans les paysde droit écrit compris dans le ressort du parlement de Paris. Le Gode civil en a fait la loi commune de la France.

Sect. ni. — Garde-noble ou bourgeoise.

Cette institution se retrouve, sous des noms divers, dans presque toutes les coutumes. Avec les dénominations primitives de mainbournie , mainbour, on rencontre celles de gouverneur, légitime administrateur, régeuteur ; mais les deux dénominations les plus ordinaires sont celles de bail et de garde, que la plupart des coutumes confondent, et que quelques-unes distinguent en rapportant la garde aux ascendants, et le bail aux collatéraux.

La garde s'ouvrait par le décès de l'un des père et mère, laissant des eufants mineurs. Elle conférait généralement au gardien la jouissance de tous les biens meubles ou immeubles échus aux enfants par la succession de l'époux prédécédé, ou qui pourraient leur échoir en ligne directe pendant la durée de la garde ; quelques coutumes cependant attribuaient au gardien la propriété des meubles et la jouissance des immeubles. Le gardien noble percevait aussi, comme fruits, les droits et profits seigneuriaux ou féodaux ; il jouissait du droit de patronage et de retrait féodal, et pouvait instituer ou destituer les officiers pour cause légitime. Il avait toutes les actions nécessaires à l'exercice de ces droits; mais, pour les actions qui n'avaient point trait à la jouissance du gardien, on nommait au mineur des tuteurs ou curateurs. La tutelle pouvait, d'ailleurs, être déférée au gardien lui-même.

La garde-noble était déférée par quelques coutumes aux père, mère, aïeul ou aïeule nobles ; par d'autres, aux père et mère seulement. Dans plusieurs coutumes, le survivant des père, mère, aïeul ou aïeule, refusant de prendre la garde-noble, elle passait au seigneur. En Normandie, c'était même une règle générale, que la garde-noble appartenait toujours, soit au roi (garde royale), pour raison de fief tenu immédiatement de lui, soit au seigneur de qui le fief inférieur mouvait (garde seigneuriale). La garde royale finissait à vingt et un ans, la seigneuriale à vingt ans ; l'une et Vautre imposaient au gardien la charge d entretenir le fief en bon état, de nourrir et entretenir les mineurs.

La garde-bourgeoise ou roturière n'était pas aussi universel Ic-

ment admise que la garde-noble : plusieurs coûtâmes l'excluaient formellement; d'autres l'admettaient en faveur des père et mère seulement (par exemple, Paris) ; quelques-unes, enfin, l'éteddaient aux aïeuls ou aïeules.

La garde n'était pas seulement une attribution de biens en propriété ou jouissance ; elle imposait aussi au gardien certaines charges, comme nous le verrons bientôt On peut même dire que, dans le dernier état de la jurisprudence sur la matière, on inclinait à considérer les avantages attachés à la garde comme une sorte de compensation des charges qu'elle entraînait. Il s'était , en un mot, opéré dans la théorie de la garde une transformation analogue à celle que l'on peut suivre dans le droit romain, relativement à la tutelle : droit et garantie de la famille à son origine, elle avait fini par être considérée comme instituée plutôt dans l'intérêt du mineur, et comme constituant pour le gardien une charge. Seulement la pratique coutumière n'alla jamais jusqu'à la considérer comme une charge publique ; et c'est pour cela que, d'une part, elle laisse au gardien les avantages que nous venons de relater, et que, d'autre part, elle exige toujours une acceptation expresse, faite en justice, devant le juge ordinaire du domicile du mineur. .Quelques coutumes seulement, déjà plus éloignées de l'antique formalisme, se contentaient d'une acceptation faite au greffe. C'est aussi à cause des charges attachées à la garde, qu'elle ne pouvait être acceptée par un furieux ni par un interdit. Cependant, on tenait que la minorité de la personne appelée à la garde n'était pas une cause d'exclusion ; anomalie qui montre bien l'embarras où se trouvaient les jurisconsultes du droit coutumier, partagés entre les deux aspects sous lesquels se présentait cette institution , qui tout à la fois conférait au gardien des a van tiges, et lui imposait des charges dans l'intérêt du mineur.

Tout gardien, en effet, contractait, du moment de l'acceptation, des obligations relatives tant à la personne qu'aux biens du mineur. Quant à la personne, il devait entretenir le mineur de toutes choses nécessaires, et fournir aux frais de son éducation, conformément à son état et qualité. Quant aux biens, il était tenu de faire inventaire, même dans les coutumes qui lui attribuaient les meubles en propriété. Le gardien bourgeois devait en outre fournir caution, à la différence du gentilhomme, présumé loyal et fidèle par sa qualité. Les auteurs en font la remarque expresse. Le gardien devait faire aux héritages sujets à la garde toutes les

réparations viagères, et les rendre en bon état. Il était tenu de fournir et avancer au tuteur, s'il ue possédait pas lui-même cette qualité, les frais nécessaires pour les procès ne concernant pas la garde, fût-ce contre lui-même. Enfin, c'était une maxime générale, que qui garde prends quitte la rend. Par application de ce principe, le gardien était tenu d'acquitter les dettes mobilières grevant les successions dont l'ouverture donnait lieu à la garde ou tombant postérieurement sous la garde, et spécialement de payer les arrérages des rentes ou autres redevances annuelles. On jugeait aussi que le gardien devait payer les frais des funé railles de l'époux prédécédé. Toutes ces obligations étaient garanties par une hypothèque tacite générale, appartenant au mineur du jour de l'acceptation.

Une fois acceptée, la garde ne pouvait plus être répudiée; mais elle s'éteignait pour diverses causes.

La première était l'Age. La garde-bourgeoise finissait uniformément quand le mineur avait atteint l'Age de quatorze ans pour les mâles, et de douze ans pour les filles; la garde-noble, lorsque le mineur mâle avait vingt ans accomplis. Quant aux filles, l'âge requis pour mettre fin à la garde-noble variait entre quatorze (par •exemple, Orléans), quinze (Paris), seize (Grand-Perche), et même dix-huit ans (Mantes, Tours).

la seconde cause d'extinction, tirée de la personne du gardien, était son convoi en secondes noces. Quelques coutumes cependant (Melun, Péronne) n'appliquaient cette règle qu'à la mère et à l'aïeule, et non au père ou aïeul.

Le mariage du mineur, contracté du consentement du gardien, sous réserve de son droit, mettait également fin à la garde.

Sect. IV, — Mariage et puissance maritale.

Nous n'avons pas à nous occuper du mariage en soi, et des règles relatives à sa célébration et à sa validité, mais seulement des effets qui en découlent. C'est le seul point que prévoient les coutumes.

Le principe fondamental en cette matière est que la femme mariée est sous la puissance de son mari. Les auteurs coutumiers l'ont remarquer que cette puissance, que le Code civil a sanctionnée, mais en en adoucissant les conséquences, « ne consiste « point dans un simple respect, auquel les femmes sont obligées

« envers leurs maris, mais dans une étroite dépendance et sou- « mission ; de telle sorte qu'elles ne peuvent faire aucun acte va- « lable tant qu'elles y sont sujettes, si leurs maris n'y donnent « leur consentement. » Aussi toutes les coutumes interdisaient, expressément ou tacitement, aux femmes mariées de vendre ou aliéner leurs immeubles, sans autorisation de leurs maris, ainsi que de faire, sans cette autorisation, partage, licitation, échange ou donation, fût-ce un don mutuel fait avec le mari lui-même. Quelques-unes allaient jusqu'à exiger l'autorisation pour les testaments et autres actes de dernière volonté de la femme (Nivernais, Normandie, Bourgogne); mais le droit commun s'arrêtait en deçà de cette excessive rigueur.

Par une application du même principe, la femme en puissance de mari ne pouvait valablement s'obliger ni constituer hypothèque de ses biens, sans être dûment et expressément autorisée par son mari. Le consentement tacite, résultant de l'obligation contractée conjointement par le mari et par la femme, ou du concours du mari dans l'acte (Code civil, art. 217), n'aurait pas été suffisant. L'autorisation était tellement nécessaire, que, malgré la règle, Voies de nullité n'ont point lieu en France, la nullité résultant du défaut d'autorisation pouvait être opposée, sans lettres de restitution, tant pendant le mariage qu'après sa dissolution, par le mari, et par la femme ou ses héritiers. De même, la ratification donnée postérieurement par le mari ne couvrait la nullité que du jour de sa date.

La jurisprudence cependant avait admis quelques adoucissements et quelques exceptions à la règle. D'abord, la nullité résultant du défaut d'autorisation n'était pas absolue ; elle ne pouvait être invoquée par ceux qui avaient contracté avec la femme. De plus, elle notait à l'obligation que ses effets civils, et lui laissait le caractère d'obligation naturelle : ainsi la femme ne pouvait répéter la somme par elle payée en exécution de son engagement contracté sans autorisation. Enfin, dans certains cas, la femme pouvait s'obliger même civilement sans autorisation : ainsi l'on validait les obligations contractées par elle pour tirer son mari de prison, pour doter son fils ou pour subvenir aux besoins du ménage; celles qu'elle contractait, comme marchande publique, ou pour ses propres affaires, ou pour la réparation d'un déJit. Enfin, la femme séparée de biens par jugement ou par le contrat de mariage pouvait contracter valablement , sans autorisation,

quoiqu'elle ne pût aliéner ses immeubles. Elle pouvait aussi ester en justice sans autorisation, tandis que la femme commune en biens ne le pouvait faire qu'avec l'autorisation du mari. On se contentait cependant, sur ce point, d'une autorisation tacite résultant, par exemple, du concours du mari à l'exercice de l'action.

Émanation de la puissance maritale, l'autorisation était exigée, même quand le mari était mineur et la femme majeure. Pas plus que dans le Code, en effet, la majorité du mari n'était exigée pour l'exercice de ce droit. L'autorisation donnée par le mari majeur ne couvrait pas l'incapacité de la femme mineure d'aliéner ses biens ; mais elle l'habilitait à s'obliger, sauf à elle à se pourvoir par le bénéfice de restitution. La mort civile et la démence enlevaient seules au mari l'exercice de cette éminente prérogative qu'il tenait de la loi. Mais les coutumes avaient déjà consacré l'expédient sanctionné par le Code, pour les cas où le mari refuserait, sans raison légitime, son autorisation, on ne pourrait la donner. Elles avaient statué en outre que les condamnations prononcées contre la femme autorisée seulement de justice ne pourraient être exécutées ni contre le mari, ni sur la part qui revenait à la femme dans la communauté, mais sur les propres seulement de celle-ci.

C'était encore un effet de la puissance maritale que le mari fût maître des actions mobilières et possessoires procédant du chef de la femme, qu'il pût faire baux à loyer et à ferme des biens de sa femme, à six ans au plus pour les héritages situés dans les villes, et à neuf ans au plus pour les héritages ruraux etc. Mais le mari ne pouvait vendre, échanger, faire partage ou licitation, obliger ou hypothéquer le propre de sa femme, agir en justice pour ses droits immobiliers, sans son consentement. Il suffit d'indiquer ici ces principes généraux, qui sont aussi ceux du Code, et dont le développement trouvera mieux sa place dans une autre partie de ce travail.

Nous avons mentionné, en passant, la séparation de biens comme allégeant le joug de la puissance maritale. Ce sujet demande quelques détails.

La séparation de biens était conventionnelle, c'est-à-dire stipulée par le contrat de mariage, ou judiciaire, c'est-à-dire ordonnée par sentence du juge. Cette dernière résultait ipso jure du jugement qni prononçait la séparation d'habitation (de corps); mais elle pouvait aussi se présenter seule.

Les causes de séparation de corps mentionnées dans les auteurs sont les sévices et mauvais traitements de l'un des époux envers l'autre. Un point à noter, c'est que, d'après une pratique constante, la mort civile, loin de dissoudre le mariage, n'entraînait pas la séparation de corps, mais celle de biens seulement. Cette dernière pouvait en outre être demandée par la femme, dans le cas d'un désordre arrivé dans les affaires du mari par sa mauvaise conduite. Le jugement de séparation ne produisait effet, vis-àvis des tiers, que du jour de son exécution par saisie et vente sérieuse des effets mobiliers ou adjudication faite à la femme de ces effets en payement de ses droits et conventions matrimoniales. Quelques coutumes exigeaient en outre que le jugement fût enregistré (Orléans, Montargis), et l'ordonnance du Commerce faisait de cette formalité une loi générale pour les commerçants.

La femme, séparée, soit par contrat, soit par sentence, pouvait, sans autorisation, disposer de ses meubles et s'obliger, mais non aliéner ni hypothéquer ses immeubles. Quelques coutumes cependant lui reconnaissaient ce droit, et Ton admettait généralement qu'elle pouvait donner ses immeubles à ses filles, en dot, ou à ses fils en avancement d'hoirie.

La séparation d'habitation avait ce résultat particulier, qui la distinguait de la séparation de biens, que la femme pouvait accepter la communauté ou y renoncer, tandis que la femme séparée de biens seulement ne pouvait l'accepter. La réunion des époux séparés de corps rétablissait la communauté, laquelle était présumée n'avoir jamais été interrompue depuis le moment de la célébration du mariage.

Sect. V. — Tutelle et curatelle.

Suivant le droit commun de la France coutumière, la tutelle était dative. Quelques coutumes seulement (Nivernais, Bourbon-, nais et Auvergne) admettaient la théorie romaine de la tutelle testamentaire ou légale, primant la tutelle dative. Cependant c'était un principe généralement admis, que les père et mère devaient être nommés tuteurs de leurs enfants, à moins qu'ils n'en fussent incapables pour cause de minorité, de dissipation ou de mauvaise conduite. L'on étendait même cette règle aux autres

parents, et l'on tenait que le parent plus éloigné, éln tuteur, pouvait se pourvoir contre sa nomination, en indiquant un parent plus proche également capable de gérer la tutelle. D'un autre côté, le père survivant ne pouvait refuser la tutelle qui lui était déférée : la mère, au contraire, n'était pas tenue de s'en charger. Sauf la mère et l'aïeule, les femmes étaient exclues de la tutelle, comme dans le droit romain , et suivant notre Gode

La nomination du tuteur était faite par le juge du domicile du mineur, sur l'avis d'un conseil de famille composé de sept membres. Ceux-ci étaient assignés par le procureur du roi par-devant le juge pour procéder à l'élection, et devaient être pris parmi les plus proches parents paternels et maternels : à défaut de parents résidant au lieu du domicile du mineur, on appelait des voisins ou amis. L'élection ne pouvait porter que sur l'une des personnes assignées par le procureur du roi.

Outre le tuteur, l'on nommait en même temps un subrogé tuteur, et si le mineur avait des biens considérables, des tuteurs honoraires chargés de surveiller la gestion du tuteur gérant.

Sauf les exceptions citées plus haut, le tuteur élu était forcé d'accepter la tutelle : cependant la pratique des pays coutumiers avait admis les excuses sanctionnées par le droit romain. En général, on appliquait également à la gestion delà tutelle les dispositions de cette législation ; les coutumes ne contenaient, à cet égard, qu'un petit nombre de dispositions particulières dont voici les principales : l°le père ne pouvait dispenser le tuteur, par son testament, de l'obligation de faire inventaire ; 2° la confection de l'inventaire était imposée même à la mère tutrice ; 3° les tuteurs géraient et administraient eux-mêmes les biens et les affaires des mineurs, et non les pupilles, sous leur autorité. Au surplus, le tuteur était tenu de vendre les meubles, excepté ceux que les père et mère auraient ordonné de conserver à leurs enfants, et excepté encore les bestiaux compris dans les baux, ou baillés à cheptel : autrement il devait tenir compte au mineur du prix porté dans l'inventaire, avec la criée à raison de cinq sols pour livre ou même davantage, s'il y avait lieu. Tl devait veiller au recouvrement des créances et poursuivre les débiteurs , payer les dettes et faire l'emploi des deniers par lui perçus. Il devait faire les baux des biens des mineurs, sans fraude et sans anticipation, à six ans au plus pour les maisons de ville et à neuf

ans au plus pour les héritages de la campagne, etc., etc. Il ne pouvait vendre les héritages du mineur que pour l'acquit de ses dettes, et par ordonnance du juge, rendue sur l'avis des parents, après discussion des meubles, etc. , etc. Les mineurs avaient hypothèque tacite sur les biens de leur tuteur. En un mot, comme nous le disions, l'on appliquait les règles du droit romain.

Il en était de même relativement aux causes d'extinction de la tutelle. La première de ces causes était l'âge ; mais, tandis que certaines coutumes (Nivernais, Orléans) faisaient cesser la tutelle à quatorze ans, pour les mâles, et à douze ans pour les filles, d'autres la prolongeaient jusqu'à vingt- cinq ans, sauf le cas où le mineur aurait été émancipé. Cette émancipation, en plusieurs endroits, ne pouvait être obtenue avant l'âge de vingt ans : ailleurs les parents en décidaient. Elle se faisait généralement par simple sentence du juge, sans lettres du prince (secus à Paris) et prenait plus spécialement le nom de bénéfice d'âge. Le mariage du mineur avait également pour effet de mettre finaux pouvoirs du tuteur. La tutelle finissait encore par l'excuse légitime du tuteur ou par sa destitution, et par le convoi en secondes noces de la mère tutrice. Au sujet de ce dernier point, il faut remarquer deux choses : premièrement, que la mère, redevenue veuve de son deuxième mari, ne recouvrait pas la tutelle, et, secondement, qu'en se remariant elle ne perdait pas, avec la tutelle, le soin et l'éducation de ses enfants. La coutume d'Auvergne, plus rigoureuse encore que les autres, attachait la perte de la tutelle au seul fait des fiançailles contractées par la mère tutrice, même lorsque le mariage ne s'en était point suivi.

Comme la tutelle, la curatelle, empruntée au droit romain par les coutumes, offre peu de points à noter. Disons seulement d'une manière générale qu'elle était ordonnée dans tous les cas où une personne, non pourvue d'un tuteur, ne pouvait pas gérer ses affaires elle-même, et que, suivant le brocard tuteur et curateur n'est qu'un, elle conférait les mêmes pouvoirs que la tutelle.

Cependant la curatelle coutumière mérite quelque attention dans son application aux mineurs émancipés ou admis au bénéfice d'âge. L'émancipation conférait à celui qui l'avait obtenue le droit d'administrer ses biens, de disposer de ses meubles et des fruits de ses immeubles et de faire des baux de ses héritages. Mais pour l'aliénation de ses immeubles, autres que ceux qu'il aurait acquis par son indust rie ou son travail, il lui fallait l'autorité

d'un curateur et l'ordonnance da juge : disposition conservée par nos lois modernes, et qui mérite d'autant plus d'être remarquée, qu'elle transporte à la curatelle le pouvoir qui distinguait précisément la tutelle dans le droit romain. Cette autorité donnée parle curateur à certains actes du mineur émancipé était la seule fonction que conférât cette curatelle , laquelle, par une application du brocard déjà cité, devait être acceptée par le tuteur sortant de charge. La curatelle finissait à la majorité.

C'était un principe général du droit coutamier, que l'âge de vingt-cinq ans accomplis donnait la faculté de disposer de ses biens tant entre-vifs que pour cause de mort, dans la mesure fixée par les coutumes , et sauf l'exception relative aux femmes mariées. Quelques coutumes seulement admettaient la majorité avant cet âge. La majorité féodale, tant pour faire la foi et hommage que pour la recevoir, était fixée généralement à vingt ans accomplis pour les mâles et à quinze pour les filles ; elle n'était pas susceptible d'être avancée par l'émancipation ni par le mariage. Au surplus, on a vu que des majorités différentes étaient fixées pour la fin de l'autorité paternelle, de la tutelle et de la curatelle.

Pour terminer ce qui concerne l'état des personnes, il nous reste à parler succinctement du domicile, dont nous avons négligé de traiter jusqu'ici, pour ne pas interrompre l 'enchaînement logique des matières.

Sect. VI. — Du domicile.

On distinguait, en France, et l'on distingue encore plusieurs.» espèces de domiciles. En premier lieu, le domicile naturel, qui réglait la qualité des personnes, leurs dispositions testamentaires et leurs successions mobilières, les charges personnelles aux* quelles elles étaient sujettes et la compétence des tribunaux en matière personnelle. Le domicile naturel était le lieu où le père de famille avait établi sa demeure actuelle ou perpétuelle et celle de sa famille : c'est la disposition de la loi 7 au code de Incolis, résumée dans l'article 102 du Code civil en ces mots : Le domicile de tout Français, quant à l'exercice de ses droits civils, est au lieu de son principal établissement. Pour certaines personnes , ce domicile était déterminé parla nature de leurs fonctions. Ainsi

les princes, les dues et pairs, les maréchaux de France, les grands officiers de la couronne, avaient leur domicile naturel à Paris , capitale du royaume, et lesévèques, au siège de leur évéebé. Le domicile des enfants mineurs était celui de leurs père et mère, ou, dans certains cas , de leur père seul, même après le décès de celui-ci, et malgré la translation de domicile faite par leur mère ou par leur tuteur. Le père survivant ne pouvait même , en général , et en changeant de domicile , transférer celui que ses enfants mineurs avaient an jour du décès de leur mère. Quant aux enfants naturels, leur domicile était au lieu de leur naissance, et il ne pouvait être changé pendant tout le temps de leur minorité. L'on ne pouvait avoir qu'un seul domicile naturel, et on conservait celui qu'on tenait de sa naissance jusqu'à ce qu'on en eût acquis valablement un autre. La translation de domicile exigeait/ comme le disaient les auteurs, la destination et l'effet, c'est-à-dire l'intention de transférer son domicile et la réalisation de cette intention. Parmi les circonstances qui tendaient à établir l'intention, l'on cite particulièrement l'établissement par mariage, les lettres de naturalité ou de bourgeoisie obtenues dans un autre pays, ou dans une autre ville, enfin une résidence de dix années. Quant à l'effet, l'on tenait qu'il avait lieu en cas d'établissement par quelque charge ayant fonction publique et exigeant résidence continuelle, etc., etc. La femme mariée prenait , du jour de la bénédiction nuptiale , le domicile de son mari et le conservait jusqu'à ce qu'elle en eût acquis un nouveau, ce qu'elle ne pouvait faire qu'après jugement de séparation de corps,, ou après la dissolution du mariage.

Indépendamment du domicile naturel^ que l'on pourrait appeler domicile général, on distinguait plusieurs domiciles spéciaux :

1° Le domicile de dignité , au lieu où un officier faisait les fonctions de la charge. Ce domicile ne concernait que la charge ou la dignité. L'on peut rapporter à ce domicile celui qui donnait la jouissance des droits de bourgeoisie d une ville : pour celui-ci, plusieurs coutumes exigeaient, comme le droit romain , une résidence continuée pendant dix ans; d'autres, et notamment Paris, se contentaient de la résidence d'an et jour ;

2° Le domicile conventionnel, au lieu convenu par les parties, pour y faire toutes significations concernant l'acte ou contrat pour l'exécution duquel il aurait été élu. Il ne pouvait être changé que par le consentement mutuel des parties : le change-

ment de domicile naturel et la mort même de celui chez qui il était établi n'en entraînaient pas la translation;

3° Le domicile légal, au lieu déterminé par la coutume ou par les lois pour certains actes. Ainsi le principal manoir du bénéfice était le domicile légal du bénéficier , pour tous exploits et significations concernant, les droits du bénéfice. Ainsi encore le principal manoir du fief était le domicile légal du seigneur et du Tassai pour la signification des actes concernant les droits réciproques des seigneurs et des vassaux ;

Enfin l'on distinguait encore : 4° le domicile d'élection^ pour la validité d'une saisie réelle ou autre, ou d'une opposition sur saisie, ou bien encore pour l'exécution d'un acte. Il était irrévocable, comme le domicile conventionnel.