LIV

* Sur ces symboles pendant la période germanique voyez notamment Brunner dans Goldschmidt, Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht, t. XXII, pp. 537, 538, 550. Il ne faut pas oublier non plus la Traditio per chartam fréquente pendant la période germanique. Voyez ici Brunner, Zur ïiechtsgeschichte der rômischen und germanischen Urkunde, t. I^*", pp. 115, :260 et suiv.

(souvenirs de l'antique vente in mallo)^ tantôt par la simple insertion dans un acte de la clause d'ensaisinement ou de dessaisine-saisine*, laquelle, suivant un bon nombre de Coutumes, équipolle à tradition ^

Clause de constitut et mouvement du droit vers la théorie moderne de la vente. — A la suite de la clause de saisine , on trouve souvent une clause spéciale dite Clause de constitut ou de précaire : elle a pour objet de mettre d'accord la clause de tradition ou de saisine avec le fait contradictoire du séjour persistant du vendeur sur l'immeuble vendu : par cette Clause de constitut le vendeur se constitue détenteur de l'immeuble à titre purement précaire et au nom de l'acheteur, jusqu'à ce que ce dernier soit entré réellement en possession^.

L'ensaisinement ou vèture ^ ou encore vest et devest a persisté dans le Nord-Est de la France jusqu'à la Révolution; il est resté symbolique, à Laon, par exemple , jusqu'à la fin de l'ancien régime. La simple clause de dessaisine-saisine était usitée dans le centre et dans le Midi : elle se confondait sensiblement avec la tradition romaine.

Toutefois l'ensaisinement a été jusqu'à la fin considéré partout comme indispensable en ce qui touche les propriétés féodales ou fiefs : il a succombé dans plusieurs Coutumes quant aux alleux , alors que ces mêmes Coutumes en maintenaient la nécessité pour les autres natures de biens*.

Un bien petit nombre de Coutumes , élargissant encore cette notion nouvelle déclarent que certains héritages, qui parti-

' Ex. : « Devestientes nos , et ipsum Burchardum emptorem corporaliter » investientes de venditis et traditis antedictis » (acte du 29 nov. 1300 dans Fontes rerum Bernetisium , t. IV, p. 41).

2 Voyez notamment Coutume d'Orléans, art. 278 dans Bourdot de Richebourg, t. III, p. 79a.

•' « Constituensque se dictus Johannés venditor per se et suos a modo

» dictum hospicium superius venditum tenere et possidere seu quasi

>) nomine ipsius Pétri empioris ac suorum ac precario, donec, etc. » (Formule marseillaise du xiv° siècle, citée par M. Guilhiermoz, thèse manuscrite de l'Kcole des chartes, p. 103). Cf. Digeste, XLI , ii, 18; Code de Justinien, VIII, Liv, 28; Brunner, Zur ïlechisgeschichte der romischen und germanischen Vrkunde, t. 1'"^, p. 91.

* Cf. Thionville, litre vi, art. I"; Lille, ch. v, art. 7; Beaumanoir, xxvii, 7; Coutume de Clermont en Beauvoisis de 1539, art. 48; Laon, 126, i33; Heim?, 102 à 166; Valois, 13, 14; Sedan, 2Î)8, 259, etc. A lire : Aubépin dans

lA VKNTK. .*»2I

(•i[)('iil jusijir.i UM rrrliiiii poml «!<; milm<î d'allon, \ii'\ivi'.i\i pastrr en ht possession de l'ac(jiirreni' pnr le consent rinmt du vendeur ' .

Los jurisconsultos suivont la ponln oTi les onlraino la pruliquc. hoiiuit sons-enUMui la (Uanse de précaire dan» le» contrats tltî verïlo où olh; n'est pas ox[)riin/îC, « car la venlo, écrit- » il, IraiisIVM'anl la propriété, ollo renf(;rmc le con8ent<!m*'nt du » vendeur quc^ rachcteur sn motto on [)Ossossion'.

La vente dans le Code civil. — Dans Ir rnén)o <*.-priL, 'huLiu^ ot Pufcndorr soiitionnonl , au point de vue du droit naturel, la k'^Mtimitc du transfert do la propriété par le simpln consontenuMit. IMus romain, Polhier ne cajutule pas': mais il n'arrêtera pas lo Ilot tranquille et lent qui porte la réforme. liille est enfin réalisée par le Code civil.

nevue pratique, t. XIV, p. 420; Pothier, Traité des fiefs , t. I-', 1776, pp. 13 et suiv.

Il faut loiuarquor que l'ensaisineraent symbolique l'-quivaut plus d'une fois à la simple clause de dessaisine-saisine ; car il n'est bien souvent autre chose qu'une formule écrite ou, comme on dit, du noir sur du blanc. La formule suivante qui est du xi** sit^'cle me paraît, vu l'abondance bizarre des

symboles mentionnés, déceler déjà cette situation : « In integrum ab

>» ac die in eodem monasteiio donmamus {sic) et offerimus. Insuper per cul- » tellum fistuca nodatum, vuantone et vuasone terre adque ramum arboris » et nos exinde foris etspolivimus, vuarpivimus et ap sarsito fecimus et a » parte ipsius raonasterio proprietario jure abcndum relinquimus •> (Acte de 10i3 dans Zaecaria, De' santi martiri Fedele , Carpoforo Gratiniano... libri due, Milano, 1750, p. 124). Même accumulation de symboles donnant lieu aux mêmes présomptions dans la donation de Hugues , marquis de Toscane au Saint-Sépulcre (x'' siècle) publiée par le comte Riant, La donation de Hugues au Saint-St'pulcre, Paris, 1884, p. 14.

1 Chàlons, 123, 124.

^ Domat, Lois eiviles, part. I, liv. P^, tit. ii, section 2, n. 8, édit. de Paris,

Dès le XI 11^ siècle , la Coutume de Toulouse disait : « Si aliquis vendiderit » alicui honorera suum liberum cura instrumento publico , vel dédit ad feu- » dum , predictus honor habetur pro tradito quantum ad eum qui vendidit » vel dédit ad feudum, si tempore dicte venditionis vel doni feudi, idem ven- » ditor vel dator feudi illum honorera possidebat. » Toutefois un second cLcheteur mis en possession sercdt préféré au premier, si celui-ci n'avait pas adeptus corporalem possessionem (Tardif, Coût, de Toulouse, pp. 42, 43).

'^ Pothier, Traité du droit de domaine de propriété , n. 245, édit. de Paris, 1776, in-12, pp. 240 et suiv., édit. in-4°, t. IV, 1774, pp. 435 et suiv. Je cite Grolius et Pufendorf d'après Pothier, Ibid.

522 LIVRE m. — LES BIENS ET LES CONTRATS.

J'ai le droit de dire qu'il n'est pas en réalité nouveau (car les intelligences en sont depuis longtemps ensaisinées) , il n'est pas nouveau le principe que va formuler en ces termes presque textuels le législateur :

L'acheteur devient propriétaire par le seul consentement des parties contractantes* ; le droit réel par excellence , la propriété est transférée directement par le contrat.

Recapitulation. Genèse d'une idée nouvelle, — Je récapitule ici les transformations du droit, car ce chapitre nous offre un sujet de méditation que je ne dois pas négliger sur cette donnée historique : lenteur du progrès intellectuel ; genèse infiniment pénible et longue d'une idée nouvelle.

A l'origine, toute propriété s'acquérait par Toccupation ou prise de possession. On mettra des milliers d'années à concevoir que la propriété se puisse acquérir par le seul consentement et on n'y arrivera que par la voie habituelle en pareil cas d'une fiction.

En effet, la notion matérielle d'occupation subsiste dans la théorie de la tradition romaine.

Au fait matériel (déjà en voie de décadence^) se substitue la fiction d'occupation, car on n'eût généralement pas osé s'avouer que la propriété pût être obtenue par la seule volonté.

Cette fiction ménage la transition vers l'idée nouvelle d'acquisition de la propriété par la seule volonté, par le seul consentement.

Ainsi s'élabore en quelque mille ans une idée nouvelle.

' Code civil, art. H38, 1583. Même doctrine dans le projet de Code civil de la Convention , livre III, tit. iir, art. i^^. Cf. loi du H brumaire an VII, art. 26; Portalis, De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique, t. II, p. 214. On sait qu'aux termes de la loi du 23 mars 1855 tout acte entre-vifs translatif de propriété immobilière ou de droits réels susceptibles d'hypothèque , doit être transcrit au bureau des hypothèques de la situation des biens et ne peut jusqu'à la transcription être opposé aux tiers.

2 Digeste, XIX, i, 30, § 1 : « Venditorem hactenus teneri ut rem emptori » habere liceat, non etiam ut ejus faciat » (Africanus). Les formules d'actes de vente qu'il semble légitime d'appeler romains correspondent exactement à cette théorie : « Venditor eundem emptorem actoresque ejus in rem ire, » mittere, ingredi, possidereque permisit. » Suit une clause formelle de dessaisinement (Spangenberg, Juris romani tabulx negotiorum solemniurriy p. 246. Cf. pp. 247, 261). Pour la naissance de la fiction dans le droit romain lui-même voyez surtout Code de Jîislinien, VIII, liv, 1.

LA VKNTK. î>2'<

niHl.KXJKAlMiiK. — Aulx'lHfi, Orif/iurs et /^royrAf m l'rnnrr. du droit rnHtmnivr, fi^odal et juicô , sur la natiirr des milrs , érhdmjrs rt prtnnrsscs dr vcntr just/n'uii tcfnjis dr Pothirr dans Hvvtiv rritit/Nf de léijislation et de jurisprudrure , t. XIV, \Hl't\), pp. 177 et suiv.; pp. MÎM) et suiv. — Solim, Zur (ieschirhte drr Au/iassufn/ dans Frsi</(i/)ff zurn Doct()r-JuhU. des ffr. II. Tlud, Strasl)ourf^% 187Î), pp. 81 (;l suiv. — Hrunnor, ('arta und Notitia dans CommenUitiojies phihdoijx in funwrem Thend<tri Mommscni, 1877, pp. -S 70 cl suiv. — nrnniicr, Ihis (Itrichtszeutjiiiss und die /ran/iisc/ic Kinwjsurhuiide dans Festijaltm fur Ueffter, 187;i, p. i(>l. — lirunncr, 'Aur Ucrhtfif/pschirhtr der rutnisc/irn mul (jermanischen l'rhundo, 1880, pp. 270- 27.*). — lùultMnann, Das Kauft/fschfift dans Studicn in der rom. kan, Wirthschaft- und HcclUslr/ire , Horlin, 188'^, t. II, pp. 3 ot suiv. — Marcel Thùvenin, Contrihutiom à VJdsUnre du droit ijermaniquc, Paris, 4879 (alias 1880), 1 br. in-8'. — Lehmann, Die altuordischr Au/Iasaung dans Zeitscfirift der Savi(jny-Stiftuu(j fiir Rechtstjeschichle , t. V, 2" partie, der- 7?i(jnistische Abthcilung , Weimar, I88i, pp. 84 et suiv.