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InijHitssnncc Un anUriU à trtiiisfôrvr un tlnnt réel dans Ir droit romain classufur, — Jo iw puis ahonltr l'InHloin; de- lou» les (onlnits; jo dois dans un ouvraj^o sommaire laisser «le côl6, comme on dit, riiisloire des l*elits contrats. Je ne m'occuperai que des contrats les plus importants. La vente est au premier ran^ : un mot sur l'histoire de ce contnil préparera l'esprit du lecteur à bien entendre celle des grands contrats terriens du moyen dge, le lief, l'emphytéose, etc., contrats qui se rattachent si intimement, comme nous le verrons, à Tétude des biens.

Le droit romain classique est tout pénétre de ce dogme fondamental : le contrat no peut transférer la pro[)riété ou un droit réel quelconque : il ne crée, comme on a dit plus tard, que des droits personnels ou droits de créance.

Le contrat de vente, enseignent les jurisconsultes romains, crée donc seulement une obligation de livrer '; c'est par la tradition effectuée en exécution de l'obligation et suivie du paiement réel et intégral du prix que la propriété ou, au moins, la possession sera transmise \

Le droit romain primitif. — Examinons ce dogme un moment. Il est tout plein de finesse et de distinctions, de savante analyse. .1 priori n'est-il point moderne? Un peuple jeune n'est pas, ce semble, jurisconsulte aussi subtil.

Si je cherche à vérifier l'exactitude de cette présomption historique, j'en rencontre immédiatement dans le droit romain primitif la confirmation éclatante. Comment la propriété des immeubles et d'un bon nombre de choses ayant quelque affinité avec les immeubles se transférait-elle chez les anciens Romains? Précisément par un contrat , par un contrat formaliste par excellence, ou, pour mieux dire, par un acte éminemment syn-

* Eq droit romain la vente est un contrat par lequel le vendeur s'oblige envers l'acheteur à lui faire avoir librement lu chose vendue ; praestarc emptori rem licere hahere {Digeste, XIX, i, 30, § I). Ces mots ne renferment même pas l'obligation précise de transférer le domaine à l'acheteur (Cf. Pothier, Vente, art. prél.; Aubépin dans Revue crit., t. XIV, p. 432).

^ Insti lûtes de Justinien , II, i, 40, 41.

thétique qui contenait dans sa simplicité primitive les éléments divers qu'on a distingués plus tard sous les noms de contrat, de tradition, de transfert de propriété, La célèbre mancipation romaine est à la fois tout cela. Elle avait lieu en présence de cinq témoins , citoyens romains, pubères, et d'une sixième personne réunissant les mêmes qualités et tenant une balance de cuivre [Libripens). L'acquéreur disait : Je déclare que cette chose (la tenant, si elle est mobilière) est mienne d'après le di'oit des Quirites et je l'ai achetée par ce cuivre et cette balance de cuivre. En même temps, il posait sur la balance un morceau de cuivre qu'il tenait à la main, et il le donnait au propriétaire de qui il recevait la chose mancipée*.

On a supposé, il y a longtemps, que les cinq témoins de la mancipation romaine représentaient les cinq classes du peuple romain originairement réunies pour un acte de ce genre ^

Le droit germanique prim^itif. — Aucune hypothèse ne me paraît plus vraisemblable. Les choses mancipi auraient donc été jadis aliénées dans l'assemblée du peuple romain. Dès lors nous pourrions affirmer que les Germains à l'origine n'ont point transféré la propriété d'un immeuble d'une autre manière que les Romains primitifs : c'est, en effet, à mon avis, dans l'assemblée publique, c'est dans le plaid et avec le consentement de la tribu que l'acte se réahsait^ L'acheteur était investi sym-

' Gaius, I, 119. Sur le double caractère de la mancipation à la fois contrat et transfert voyez Voigt , Die XII Tafeln, p. 139.

2 Voyez Engelbach , Ueher die Usucapion %ur Zeit der zwolf Tafeln, Marburg, 1828, pp. 40, 41.

A lire sur la mancipation : Leist, Mancipation und Eig enthums tradition , lena, 1865; Voigt, Die XII Tafeln, pp. 125 et suiv.; Kohler dans Krit. Vierteljahreschrift fiir Gesetzgebung und Hechtswissenschaft , Neue Folge, t. IV, 1881, p. 'M)\ Bruns, Die sieben Zeugen des rom. Redits dans Continent, philog., in honorem Tlieod. Mommseni scripserunl amici, Berolini, 1877, pp. 489 et suiv.; Reynolds, De vera judicii juratorum origine, 1842, pp. I , II (à la fin de la brochure); Bocking, Pandekten, t. I'^'", 1853, p. 177, note 19.

Le droit comparé vient à mes yeux résoudre contre Bruns et autres critiques d'une grande valeur cette question des origines de la mancipation très débattue entre les romanistes.

^ Cf. Lcx liipuar., tit. lix (61), De vendilionibus , 1, 7 dans Walter, Corpus juris, t. I"-, pp. 182, 183, dans Fertz, Leges , t. V, pp. 247, 248;LéJ^ Salica, tit. xlv, De migrantibus. Le rapprochement entre la mancipation

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Qu'on int^ |)orm<;lt(» ici iinn roin[»anii>oii riijjfriniit •• u \ arborirulluro : il peut arriver (iii'uno nn>mo lissiTiro suiivapc Iransplanléo ol rullivj'o dans dos n'gioii» très éloignées U.'h urics des autres subisse, vu ros pays divers, la ini^mo mélumorplioso (4 rosto , aux yeux du holanisliî, parfailomont rfconnai8*<abIe. Do nu^me la vitMllo vonlo periTianii|uo ronriuo et K^alis^^o au sein de rasseml)l(''o jx^pidairo a donné au moyen Age chez les Scandinaves une l'oiiiie de vente solennelle où figurent quelques témoins rigides, représentants pétrifiés do la tribu nu du village^ et parfaiteiiieni analogues aux témoins de la maneipation, statues symboliques des cinq classes du peupbî romain.

CoHcrpfion dn moi/en âge en matièrr de venir. — Le droit comme l'industrie progresse en spécialisant les fonctions. Les Romains, je Tai dit, sont partis de la maneipation, cet acte éminemment synthétique et formaliste, pour arriver, dans le

et la vente germanique a 6té fait dC's 1859 par M. Aub/'pin dans Revue critique de législation, t. XIV, ISoO, pp. 188, 189.

M. Thévenin, rendant compte de mon <Hiide sur le Caractère collectif des premières propriétés immobilières, déclare que la Loi Rip., au titre que je viens d'indiquer, (( traite de tout autre chose que de la vente >^ (Revue critique dliistoire et de littérature, 7° année, 2*' semestre, p. 174). J'espère avoir répondu aux objections de mon savant ami M. Thévenin dans la même Revue, p. 374. Voyez sur ce passage célèbre de la Loi Ripuaire, Brunner, Beitrdge .:,Mr Geseliiehte und Dogmatik der Werthpapiere dans Goldschmidt, Zeitschrift fiir das gesammte Handelsrecht, t. XXII, 1877, pp. 537, 538, 550.

Pris isolément, le titre de la Loi Rip. que j'interprète dans le texte pourrait être mal compris. Il faut songer, pour l'entendre historiquement au titre xLv de la Loi Salique : le rédacteur semble mettre sur le compte dune fantaisie de l'acheteur ce qui est tout à fait dans la tradition et les usages germaniques. Pourquoi? A mon avis, il y a là un sentiment romain; le rédacteur veut laisser à l'acheteur la liberté de suivre les mœurs nouvelles.

De ce titre lix de la Loi Ripuaire je crois légitime de rapprocher le gairethitix des Lombards. Voyez notamment Pertz , Leges, t. IV, pp. 40, 428 et passim.

* Tel est le sens véritable des mots : et rem accipiat. Voyez dans Pertz , Leges, t. V, p. 248, la note 28 de Sohra.

- Cf. Schlyter, Glossarium ad corpus juris Sueo-Gotorum antiqui^ Lund,

1877, pp. 210, 211, 212; Hildebrand, Svenskt Diplomatarium, t. V, l"livr.,

1878, pp. 2, .9, 10, 24, 26; Grimm, Deutsche Rechtsalterthiimer, p. 433; Loi de Valdemar, 37, 38, dans Kold.-Rosenv., Samling , t. III, 1837. p. 76.

dernier état du droit, à des conceptions analytiques qui peuvent être ainsi résumées :

1° Le contrat de vente est purement consensuel, il existe sans remise d'une chose, sans écriture, sans stipulation*. Il engendre une obligation de livrer. Il ne transfère ni possession ni propriété.

2° Le transfert de la possession ou de la propriété n'a lieu que par la tradition ou livraison de la chose aux mains de l'acheteur, tradition suivie du paiement réel et intégral du prix^

Nos aïeux dont le point de départ était la vente in mallo^ ont descendu la même pente : un mouvement spontané et conforme à la marche naturelle des choses les y poussait peu à peu : ce mouvement fut d'ailleurs fortifié par les influences romaines. Il y a plus : notre droit a réalisé une dernière transformation vers laquelle les habitudes romaines s'acheminaient silencieusement : bannissant de ses conceptions la nécessité de la tradition, il en est venu à émettre ce principe nouveau, monstrueuse hérésie aux yeux d'un jurisconsulte romain : Tacheteur devient propriétaire par le seul consentement des parties contractantes*.

Cette grande transformation s'est préparée et réalisée lentement dans le cours des siècles : les phénomènes de la période germanique que j'ai résumés dans le paragraphe précédent ne semblent pas un acheminement vers ce point d'arrivée. C'est, tout au contraire, un envahissement général du formalisme qui se fait sentir au début de notre histoire. Encore au ix" siècle, l'idée de vente et celle de tradition paraissent constituer dans les milieux germaniques purs un agrégat que l'analyse

* Gaius, III, 135, 136. Cf. Haenel, Lex romana Visig., p. 334. 2 Institules de Justinien, II, i, 41.

^ Pour être tout à fait exact je dois faire observer que les termes de la Loi lUpuaire permettent déjà, à la rigueur, de discerner le contrat et le transfert , mais il y a là un effet de mot auquel il ne faut pas attacher trop d'importance : « Si quis alteri aliquid vendiderit et emptor testamentum vindi- » cionis accipere voluerit, in mallo hoc facere voluerit, precium in prœsente » tradat et rem accipiat, et testamentum publice conscribatur. »

* Code civil, art. 1138. Cf. Code civil, 1583, 1703; Code de procédure y art. 834. Voyez ici Marcadé, Explication du Code Napoléon ^ 6e édit., t. IV, 1866, pp. 403 à 411.

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jnridiquo n'a pas disjoint*. Mais, {i lu nu^mo ('îpoquc (;t «l«jii anli'iitîurcMnonl, f^'rand nonil)n^ d'acUîs d(î vonlo dislinguorit suivant la ronct'plion romain»! la v»înto do la tradition ou ent;aisint!in<Mit\ Au moyen Ago, nous voyons clairement se dégager do la masse confuHiî des textes une situation d'où est sorti sans oITort lo droit moderncî. La conceptiofi du moyen Age so résume on cos termes :

Lo but que se proposent un vendeur et un acheteur est atteint par deux opérations théoriquement distinctes : 1" contrat appelé vente (contrat que les Romains considéraient comme purement consensuel ; et c'est là Tidée qui peu à peu reprerjd autorité et crédit''); 2" ensaisinement de l'acheteur. Cet ensaisinement , cette mise en possession répond à la tradition romaine; mais il ne faut pas négliger ici une différence importante. La tradition romaine est un fait* qui peut à la vérité être, pour ainsi dire, négatif, mais auquel en règle géné^ale'^ rien ne supplée. L'ensaisinement du moyen Age n'est en réalité qu'une fiction de remise de possession. Cette fiction s'opère tantôt symboliquement par la motte de terre , par le bâton , la verge, le fétu, le couteau^ etc., ou plus simplement par la comparution matérielle des parties devant l'autorité judiciaire

* niudowici capituli legibus addendi vcrsio francien dans Boretius, Capitularia, t. I**^, pars i*, p. 380.

* Voyez notamment Marculf, II, 20 (Rozière, 27o); Sirmond, 43 (Rozière, 276); Rozière , 278. Un peu plus tard voyez l'idée romaine dans Pétri exceptiones , II, 13.

•' Rien de plus net dès le commencement du xv'' siècle ou la fin du xiv^ dans le Style du Chàtelet : « De emption et vendicion. — Achatz et ventes » sont faictes des ce que les parties consentent au pris, ja soit ce que arres » n'en soient baillées , ne lettres faictes ; mais quant arres en sont baillées , » ce fait preuve le marchié. Aussi font lectres preuve du marchié [Style du » Chàtelet dans ms. fr. 18419, fol. xlvi recto). »

* Cf. Institutes de Justinie^i , II, i, 40, 41.

^ Par cette restriction je fais surtout allusion au Code de Justinien , VIII,